제6절 정보공개쟁송
22. 정보공개쟁송
1)I. 정보공개 일반 (1) 주체
1) 자신의 이익과 관련이 없는 자도 정보공개를 청구할 수 있는가?2)3) 2) 외국인은?4)
3) 지방자치단체는?5) (2) 대상
1) 관련 법률은?6)
1) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 336면
2) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조(정보공개청구권자) ① 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다.
3) 대법원 1999. 9. 21. 선고 97누5114 판결【정보공개거부처분취소】국민의 알 권리, 특히 국가정보에의 접근의 권리 는 우리 헌법상 기본적으로 표현의 자유와 관련하여 인정되는 것으로 그 권리의 내용에는 일반 국민 누구나 국가에 대하여 보유·관리하고 있는 정보의 공개를 청구할 수 있는 이른바 일반적인 정보공개청구권이 포함되고, 이 청구권은 공공기관의정보공개에관한법률(1996. 12. 31. 법률 제5242호)이 1998. 1. 1. 시행되기 전에는 사무관리규정(1991.
6. 19. 대통령령 제13390호로 제정되어 1997. 10. 21. 대통령령 제15498호로 개정되기 전의 것) 제33조 제2항과 행정정보공개운영지침(1994. 3. 2. 국무총리 훈령 제288호)에서 구체화되어 있었다. 한편 행정정보공개운영지침은 공 개대상에서 제외되는 정보의 범위를 규정하고 있으나, 국민의 자유와 권리는 법률로써만 제한할 수 있으므로, 이는 법률에 의하지 아니하고 국민의 기본권을 제한한 것이 되어 대외적으로 구속력이 없다.
원심이, 피고가 1996. 3.경 미국정부로부터 당시 미국 정보공개법에 따라 비밀이 해제된 바 있는 1979년 및 1980년 의 우리 나라 정치상황과 관련한 미국 정부 보유의 이 사건 문서 사본을 제공받아 보관하고 있는 이상 이는 국민의 알 권리에 기한 일반적 정보공개청구권의 대상이 되고, 행정정보공개운영지침에서 '공개할 경우 외교관계를 해한다고 인정되는 정보', '비공개를 전제로 제3자로부터 취득한 정보' 등을 정보공개 예외사항으로 규정하여 정보공개청구권의 범위를 제한한 것은 대외적으로 아무런 법적 효력이 없으므로, 행정정보공개운영지침의 위와 같은 규정은 이 사건 문 서에 대한 열람·등사를 구하는 원고의 청구를 거부할 정당한 근거가 되지 아니한다고 판단한 것은 모두 옳고, 거기에 정보공개청구권 행사의 대상이 되는 정보원(정보원)이나 기본권 제한의 근거가 되는 법규에 관한 법리오해 등의 위법 이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
4) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령 제3조 (외국인의 정보공개청구) 법 제5조제2항의 규정에 의하여 정보공개를 청구할 수 있는 외국인은 다음 각호의 1에 해당하는 자이어야 한다.
1. 국내에 일정한 주소를 두고 거주하거나 학술·연구를 위하여 일시적으로 체류하는 자 2. 국내에 사무소를 두고 있는 법인 또는 단체
5) 서울행법 2005. 10. 12. 선고 2005구합10484 판결: 확정【정보비공개결정처분취소】알권리는 기본적으로 정신적 자 유 영역인 표현의 자유 내지는 인간의 존엄성, 행복추구권 등에서 도출된 권리인 점, 정보공개청구제도는 국민이 국 가·지방자치단체 등이 보유한 정보에 접근하여 그 정보의 공개를 청구할 수 있는 권리로서 이로 인하여 국정에 대한 국민의 참여를 보장하기 위한 제도인 점, 지방자치단체에게 이러한 정보공개청구권이 인정되지 아니한다고 하더라도 헌법상 보장되는 행정자치권 등이 침해된다고 보기는 어려운 점, 오히려 지방자치단체는 공권력기관으로서 이러한 국 민의 알권리를 보호할 위치에 있다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 지방자치단체에게는 알권리로서의 정보공개 청구권이 인정된다고 보기는 어렵고, 나아가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조, 제5조, 제6조의 각 규정의 취 지를 종합하면, 공공기관의 정보공개에 관한 법률은 국민을 정보공개청구권자로, 지방자치단체를 국민에 대응하는 정 보공개의무자로 상정하고 있다고 할 것이므로, 지방자치단체는 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제5조에서 정한 정 보공개청구권자인 '국민'에 해당되지 아니한다.
6) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "정보"라 함은 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문서(전자문서를 포함한다. 이하 같다)·도면·
2) 사본은?7)
3) 쉽게 알 수 있는 정보는8)
4) 정보공개법이 적용되지 않는 경우는 어떤 경우인가?9) 5) 비공개대상정보는?10)
(3) 부분공개, 일부취소는 허용되는가?11)12)
사진·필름·테이프·슬라이드 및 그 밖에 이에 준하는 매체 등에 기록된 사항을 말한다.
7) 대법원 2006.5.25. 선고 2006두3049 판결【사건기록등사불허가처분취소】공공기관의 정보공개에 관한 법률상 공개 청구의 대상이 되는 정보란 공공기관이 직무상 작성 또는 취득하여 현재 보유·관리하고 있는 문서에 한정되는 것이기 는 하나, 그 문서가 반드시 원본일 필요는 없다.
8) 대법원 2008.11.27. 선고 2005두15694 판결【정보공개거부처분취소등】공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개하여 널리 알려져 있다거나 인터넷이나 관보 등을 통하여 공개하여 인터넷검색이나 도서관에서의 열람 등을 통하여 쉽게 알 수 있다는 사정만으로는 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수는 없다.
9) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조(적용범위) ① 정보의 공개에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.
② 지방자치단체는 그 소관사무에 관하여 법령의 범위안에서 정보공개에 관한 조례를 정할 수 있다.
③ 국가안전보장에 관련되는 정보 및 보안업무를 관장하는 기관에서 국가안전보장과 관련된 정보분석을 목적으로 수 집되거나 작성된 정보에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 다만, 제8조제1항의 규정에 의한 정보목록의 작성·비 치 및 공개에 대하여는 그러하지 아니한다.
10) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조(비공개대상정보) ① 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개대상이 된다. 다 만, 다음 각호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다.
1. 다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조 례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보
2. 국가안전보장·국방·통일·외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있 다고 인정되는 정보
3. 공개될 경우 국민의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보
4. 진행중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정, 보안처분에 관한 사항 으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인 정할 만한 상당한 이유가 있는 정보
5. 감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리·의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개 될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보 6. 당해 정보에 포함되어 있는 이름·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또 는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음에 열거한 개인에 관한 정보는 제외한다.
가. 법령이 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보
나. 공공기관이 공표를 목적으로 작성하거나 취득한 정보로서 개인의 사생활의 비밀과 자유를 부당하게 침해하지 않 는 정보
다. 공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되 는 정보
라. 직무를 수행한 공무원의 성명·직위
마. 공개하는 것이 공익을 위하여 필요한 경우로써 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또 는 위촉한 개인의 성명·직업
7. 법인·단체 또는 개인(이하 "법인등"이라 한다)의 경영·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당 한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음에 열거한 정보를 제외한다.
가. 사업활동에 의하여 발생하는 위해로부터 사람의 생명·신체 또는 건강을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정 보
나. 위법·부당한 사업활동으로부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보 8. 공개될 경우 부동산 투기·매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보
② 공공기관은 제1항 각호의 1에 해당하는 정보가 기간의 경과 등으로 인하여 비공개의 필요성이 없어진 경우에는 당해 정보를 공개대상으로 하여야 한다.
③ 공공기관은 제1항 각 호의 범위 안에서 당해 공공기관의 업무의 성격을 고려하여 비공개대상정보의 범위에 관한 세부기준을 수립하고 이를 공개하여야 한다.
(4) 입증책임은 누구에게 있는가?13)14) (5) 공개청구 대상은 특정되어야 하는가?15) (6) 제3자 보호
11) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조(부분공개) 공개청구한 정보가 제9조제1항 각호의 1에 해당하는 부분과 공 개가 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우로서 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 두 부분을 분리할 수 있는 때에는 제9조제1항 각호의 1에 해당하는 부분을 제외하고 공개하여야 한다.
12) 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결【정보공개거부처분취소】법원이 행정기관의 정보공개거부처분의 위 법 여부를 심리한 결과 공개를 거부한 정보에 비공개대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있고 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있음을 인정할 수 있을 때에는 청구취 지의 변경이 없더라도 공개가 가능한 정보에 관한 부분만의 일부취소를 명할 수 있다 할 것이고, 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 비공개대상 정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분을 분리할 수 있다고 함은, 이 두 부분이 물리적으로 분리가능한 경우를 의미하는 것이 아니고 당해 정보의 공개방법 및 절차에 비추어 당해 정 보에서 비공개대상 정보에 관련된 기술 등을 제외 내지 삭제하고 그 나머지 정보만을 공개하는 것이 가능하고 나머 지 부분의 정보만으로도 공개의 가치가 있는 경우를 의미한다고 해석하여야 한다.
13) 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003두12707 판결【정보공개거부처분취소】정보공개제도는 공공기관이 보유·관리하는 정보를 그 상태대로 공개하는 제도로서 공개를 구하는 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다 는 점에 대하여 원칙적으로 공개청구자에게 증명책임이 있다고 할 것이지만, 공개를 구하는 정보를 공공기관이 한 때 보유·관리하였으나 후에 그 정보가 담긴 문서등이 폐기되어 존재하지 않게 된 것이라면 그 정보를 더 이상 보유·관리 하고 있지 아니하다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에게 있다.
14) 대법원 2003. 12. 11. 선고 2001두8827 판결【정보공개청구거부처분취소】공공기관의정보공개에관한법률 제1조, 제3조, 제6조는 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하기 위하여 공공기 관이 보유·관리하는 정보를 모든 국민에게 원칙적으로 공개하도록 하고 있으므로, 국민으로부터 보유·관리하는 정보 에 대한 공개를 요구받은 공공기관으로서는 같은 법 제7조 제1항 각 호에서 정하고 있는 비공개사유에 해당하지 않 는 한 이를 공개하여야 할 것이고, 만일 이를 거부하는 경우라 할지라도 대상이 된 정보의 내용을 구체적으로 확인·
검토하여 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되어 같은 법 제7조 제1항 몇 호에서 정하고 있는 비공개사유 에 해당하는지를 주장·입증하여야만 할 것이며, 그에 이르지 아니한 채 개괄적인 사유만을 들어 공개를 거부하는 것 은 허용되지 아니한다.
15) 대법원 2007.6.1. 선고 2007두2555 판결【정보비공개결정처분취소】정보공개법 제10조 제1항 제2호는 정보의 공 개를 청구하는 자는 정보공개청구서에 ‘공개를 청구하는 정보의 내용’ 등을 기재할 것을 규정하고 있는바, 청구대상정 보를 기재함에 있어서는 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정함을 요 한다고 할 것이다 ( 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000두9212 판결, 2005. 1. 28. 선고 2002두12854 판결 등 참조).
또한, 정보비공개결정의 취소를 구하는 사건에 있어서, 만일 원고가 공개를 청구한 정보의 내용 중 너무 포괄적이거 나 막연하여서 사회일반인의 관점에서 그 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 볼 수 없는 부분(이하
‘특정되지 않은 부분’이라 한다)이 포함되어 있다면, 이를 심리하는 법원으로서는 마땅히 정보공개법 제20조 제2항의 규정에 따라 피고에게 그가 보유·관리하고 있는 공개청구정보를 제출하도록 하여 이를 비공개로 열람·심사하는 등의 방법으로 공개청구정보의 내용과 범위를 특정시켜야 할 것이고, 나아가 위와 같은 방법으로도 특정이 불가능한 경우 에는 특정되지 않은 부분과 나머지 부분을 분리할 수 있고 나머지 부분에 대한 비공개결정이 위법한 경우라고 하여 도 원고의 청구 중 특정되지 않은 부분에 대한 비공개결정의 취소를 구하는 부분은 나머지 부분과 분리하여서 이를 기각하여야 할 것이다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 공개를 청구한 정보의 내용은 ‘① 덕정지구 택지수용가 및 관련 자료 일체,
② 덕정지구 택지조성원가 및 관련 자료 일체, ③ 덕정지구 택지분양가 및 관련 자료 일체, ④ 덕정1단지 건설원가 및 관련 자료 일체, ⑤ 시공사 한양과 관련된 계약서 일체와 직접공사비 관련 자료 일체, ⑥ 공사비, 설계감리비, 부 대비용, 귀 공사 마진 등 실질적인 건축비 산출 내역 및 관련 자료 일체’인 사실, 피고는 원심의 변론종결일 이후에 원심법원에 제출한 참고서면을 통하여 “원고가 공개를 구하는 이 사건 정보는 너무나 막연하게 관련 자료 일체를 공 개하라는 주장을 담고 있을 뿐 구체적으로 특정되지 않아 사실상 그 공개가 불가능하다”고 주장하면서 “이와 관련하 여 변론을 재개할 필요가 있다면 변론을 재개하여 달라”고 요청한 사실을 알 수 있고, 원고가 공개를 청구한 정보의 내용 중 ‘관련 자료 일체’ 부분은 그 내용과 범위가 사회일반인의 관점에서 볼 때 일의적으로 확정할 수 있을 정도로 특정되었다고 보기 어려움에도 불구하고 원심은 앞에서 살펴본 필요한 조치를 다하지 아니한 채 만연히 이 사건 비 공개결정 전부를 취소한 제1심판결에 대한 피고의 항소를 기각하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다 하지 아니하였거나 정보공개법 제10조 제1항 제2호에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
1) 제3자에의 통지와 의견청취16) 2) 제3자의 공개거부요청과 공개결정17)
3) 비공개요청을 하였는데 공개결정을 한 경우 소송의 대상은?
① 공개결정에 대해 행정쟁송 제기 가능
② 비공개요청을 하였으나 공개결정을 한 경우18)
(7) 처분사유의 추가 변경과 관련하여 제9조 제1항 각호사이에 허용되는가?19)
II. 사안의 경우 (1) 관련 규정은?20)
(2) 소송요건 중 문제되는 것은?21) (3) 본안요건 중 문제되는 것은?22)
1) 법 제9조 제1항 각호에 반하는가?23) 2) ‘비공개 약속’에 반한 공개는 위법한가?24)
16) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제11조(정보공개여부의 결정) ③ 공공기관은 공개청구된 공개대상정보의 전부 또 는 일부가 제3자와 관련이 있다고 인정되는 때에는 그 사실을 제3자에게 지체없이 통지하여야 하며, 필요한 경우에 는 그의 의견을 청취할 수 있다.
17) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제21조(제3자의 비공개요청 등) ① 제11조제3항의 규정에 의하여 공개청구된 사 실을 통지받은 제3자는 통지받은 날부터 3일 이내에 당해 공공기관에 대하여 자신과 관련된 정보를 공개하지 아니할 것을 요청할 수 있다.
② 제1항의 규정에 의한 비공개요청에도 불구하고 공공기관이 공개결정을 하는 때에는 공개결정이유와 공개실시일을 명시하여 지체없이 문서로 통지하여야 하며, 제3자는 당해 공공기관에 문서로 이의신청을 하거나 행정심판 또는 행정 소송을 제기할 수 있다. 이 경우 이의신청은 통지를 받은 날부터 7일 이내에 하여야 한다.
③ 공공기관은 제2항의 규정에 의한 공개결정일과 공개실시일의 사이에 최소한 30일의 간격을 두어야 한다.
18) ‘공개결정’에 대해 행정쟁송을 제기하여야 한다는 견해, ‘비공개신청에 대한 거부처분’의 취소를 구하는 소송을 제기 하여야 한다는 견해의 대립이 있음.
19) 안됨.
20) 앞서 본 제11조 제3항, 제21조
21) 쟁송의 대상이 공개결정통지인지, 공개행위인지. 비공개요청 거부행위인지 여부
22) 법 제9조 제1항 각호의 비공개사유에 해당하는지 여부, ‘비공개 약속’에 반한 것이 위법한지 여부 23) 불분명함
24) 교재는 위법한 확약으로 신뢰이익으로 고려될 수 있을 뿐이라고 봄.
제3장 행정구제법
제1절 행정상 손해전보 1. 국가배상책임의 요건
25)I. 쟁점
(1) 국가배상책임의 법령상의 요건은?26)27) (2) 판례상의 추가요건은?28)
II. 요건의 검토
(1) 공무원의 행위인가?29) (2) 직무의 범위
1) 일반론
① 학설은?30)
② 판례는?31)
2) 사안의 수돗물공급행정은 공행정작용인가 사행정작용인가?
① 학설은?32)
② 판례는?33)
③ 사안은?34)
3) 소결 : 국가배상법이 요구하는 직무에 해당하는가?35) (3) 고의 과실과 관련하여 사안에서 문제되는 점은?36) (4) 법령 위반
1) 학설은?37)
25) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 347면
26) 국가배상법 제2조 (배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다) 이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.
27) 공무원, 직무집행, 고의‧과실, 법령위반(위법성), 손해, 인과관계 28) 사익보호성
29) 맞음, 별 문제 없음.
30) 협의설(권력작용만), 광의설(비권력작용까지), 최광의설(사경제작용까지) 31) 광의설
32) 이익설, 성질설(종속설, 복종설, 권력설, 잉여가치설), 구주체설, 신주체설, 구별부인설, 2단계설, 종합설 33) 종합설
34) 공법관계
35) 공법관계로 보는 이상 해당됨.
36) 별 문제 없음.
37) 결과불법설, 협의의 행위위법설, 광의의 행위위법설, 상대적 위법성설, 직무의무위반설
2) 판례는?38)
3) 사안의 경우에는?39) (5) 손해는?40)
(6) 인과관계는?41) (7) 사익보호성
1) 요건인가?42) 2) 판례는?43) 3) 사안의 경우
① 어떤 법규를 검토하여야 하는가?44)
② 위 법규에서 사익보호성을 인정할 수 있는가?
a) 판례는?45)
b) 판례의 태도는 정당한가?46)
38) 행위위법설 내지 상대적 위법성설
39) 결과불법설에 의하면 위법한지 의문이나 행위위법설이나 상대적 위법성설, 직무의무위반설에 의하면 위법함.
40) 교재에서는 일반인의 경우에는 손해라고 볼 수 없으나, 임산부의 경우 정신적 고통은 손해로 볼 수 있다고 함.
41) 별 문제 없음.
42) 긍정설(직무의 문제라는 견해, 위법성의 문제라는 견해, 손해의 문제라는 견해, 인과관계의 문제라는 견해), 부정설 43) 긍정설
44) 환경정책기본법, 수도법, 상수원관리규칙 등
45) 대법원 2001. 10. 23. 선고 99다36280 판결【손해배상(기)】[1] 일반적으로 국가 또는 지방자치단체가 권한을 행 사할 때에는 국민에 대한 손해를 방지하여야 하고, 국민의 안전을 배려하여야 하며, 소속 공무원이 전적으로 또는 부 수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 법령에서 정한 직무상의 의무에 위반하여 국민에게 손 해를 가하면 상당인과관계가 인정되는 범위 안에서 국가 또는 지방자치단체가 배상책임을 부담하는 것이지만, 공무원 이 직무를 수행하면서 그 근거되는 법령의 규정에 따라 구체적으로 의무를 부여받았어도 그것이 국민의 이익과는 관 계없이 순전히 행정기관 내부의 질서를 유지하기 위한 것이거나, 또는 국민의 이익과 관련된 것이라도 직접 국민 개 개인의 이익을 위한 것이 아니라 전체적으로 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면 그 의무에 위반하여 국민 에게 손해를 가하여도 국가 또는 지방자치단체는 배상책임을 부담하지 아니한다.
[2] 상수원수의 수질을 환경기준에 따라 유지하도록 규정하고 있는 관련 법령의 취지·목적·내용과 그 법령에 따라 국 가 또는 지방자치단체가 부담하는 의무의 성질 등을 고려할 때, 국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 법령의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 일반의 건강 을 보호하여 공공 일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것이지, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이 아니므로, 국민에게 공급된 수돗물의 상수원의 수질이 수질기준에 미달한 경우가 있고, 이로 말미암아 국민이 법령에 정하여진 수질기준에 미달한 상수원수로 생산된 수돗물을 마심으로써 건강상의 위해 발생에 대한 염 려 등에 따른 정신적 고통을 받았다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 국가 또는 지방자치단체가 국민에게 손해배상 책임을 부담하지 아니한다. 또한 상수원수 2급에 미달하는 상수원수는 고도의 정수처리 후 사용하여야 한다는 환경정 책기본법령상의 의무 역시 위에서 본 수질기준 유지의무와 같은 성질의 것이므로, 지방자치단체가 상수원수의 수질기 준에 미달하는 하천수를 취수하거나 상수원수 3급 이하의 하천수를 취수하여 고도의 정수처리가 아닌 일반적 정수처 리 후 수돗물을 생산·공급하였다고 하더라도, 그렇게 공급된 수돗물이 음용수 기준에 적합하고 몸에 해로운 물질이 포함되어 있지 아니한 이상, 지방자치단체의 위와 같은 수돗물 생산·공급행위가 국민에 대한 불법행위가 되지 아니한 다.
46) 비판하는 견해가 있음(교재 353면)
2. 영조물의 설치 관리상의 하자, 배상책임자
47)I. 설문 1) 1. 영조물 책임
(1) 쟁점
1) 근거법령은?48) 2) 요건은?49) (2) 검토
1) 공물 : 중랑천50)이나 제방51)은 공물인가?
2) 설치 관리상의 하자
① 학설은?52)
② 판례는?53)
③ 사안의 경우에는?54)55)56)
47) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 357면
48) 국가배상법 제5조 (공공시설 등의 하자로 인한 책임) ① 도로·하천, 그 밖의 공공의 영조물(營造物)의 설치나 관리에 하자(瑕疵)가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한 다.
49) 공물, 설치나 관리상의 하자, 손해, 인과관계 50) 자연공물
51) 인공공물
52) 교재 360, 361면 참조 53) 교재 361면 참조
54) 교재에서는 불가항력으로 보았음.
55) 객관설에 의하면 하자가 인정될 수 있으나, 주관설이나 안전관리의무위반설에 의하면 불가항력으로 볼 수 있을 것으 로 생각됨.
56) 대법원 2007.9.21. 선고 2005다65678 판결【손해배상(기)】[1] 국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또 는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것 으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하 여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관 적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우, 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치·
관리상의 하자를 인정할 수 없다.
[2] 자연영조물로서의 하천은 원래 이를 설치할 것인지 여부에 대한 선택의 여지가 없고, 위험을 내포한 상태에서 자 연적으로 존재하고 있으며, 간단한 방법으로 위험상태를 제거할 수 없는 경우가 많고, 유수라고 하는 자연현상을 대 상으로 하면서도 그 유수의 원천인 강우의 규모, 범위, 발생시기 등의 예측이나 홍수의 발생 작용 등의 예측이 곤란 하고, 실제로 홍수가 어떤 작용을 하는지는 실험에 의한 파악이 거의 불가능하고 실제 홍수에 의하여 파악할 수밖에 없어 결국 과거의 홍수 경험을 토대로 하천관리를 할 수밖에 없는 특질이 있고, 또 국가나 하천관리청이 목표로 하는 하천의 개수작업을 완성함에 있어서는 막대한 예산을 필요로 하고, 대규모 공사가 되어 이를 완공하는 데 장기간이 소요되며, 치수의 수단은 강우의 특성과 하천 유역의 특성에 의하여 정해지는 것이므로 그 특성에 맞는 방법을 찾아 내는 것은 오랜 경험이 필요하고 또 기상의 변화에 따라 최신의 과학기술에 의한 방법이 효용이 없을 수도 있는 등
3) 손해나 인과관계의 인정에 있어서 문제가 있는가?57) 2. 공무원의 불법행위 책임
(1) 검토하여야 하는가?58) (2) 요건의 검토
1) 공무원 요건은?59) 2) 직무집행의 요건은?60) 3) 고의 과실의 요건은?61) 4) 위법성의 요건은?62) 5) 사익보호성의 요건은?63)
(3) 불가항력과의 경합시 손해배상의 범위는?64)
II. 설문 2)
(1) 사무의 귀속주체와 비용부담자
1) 제2조 및 제5조의 배상책임자의 책임발생의 성격은?65) 2) 제6조의 배상책임자는?66)
(2) 위임과 배상책임자
1) 기관위임의 경우에는?67)
그 관리상의 특수성도 있으므로, 하천관리의 하자 유무는, 과거에 발생한 수해의 규모·발생의 빈도·발생원인·피해의 성질·강우상황·유역의 지형 기타 자연적 조건, 토지의 이용상황 기타 사회적 조건, 개수를 요하는 긴급성의 유무 및 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 고려하고, 하천관리에 있어서의 위와 같은 재정적·시간적·기술적 제약하에서 같 은 종류, 같은 규모 하천에 대한 하천관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 시인될 수 있는 안전성을 구비하고 있다 고 인정할 수 있는지 여부를 기준으로 하여 판단해야 한다.
[3] 관리청이 하천법 등 관련 규정에 의해 책정한 하천정비기본계획 등에 따라 개수를 완료한 하천 또는 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는, 위 하천정비기본계획 등에서 정한 계획홍수량 및 계획홍수위를 충 족하여 하천이 관리되고 있다면 당초부터 계획홍수량 및 계획홍수위를 잘못 책정하였다거나 그 후 이를 시급히 변경 해야 할 사정이 생겼음에도 불구하고 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 봄이 상당하다.
57) 별문제 없음.
58) 설문에서 ‘배상을 받을 수 있는가’로 묻고 있으므로 검토하여야 할 것임.
59) 문제 없음.
60) 수해방지라는 직무는 공행정 작용이므로 문제 없음.
61) 비상근무체제에 들어갔을 뿐 구체적인 조치를 취하지 아니하였다면 과실을 인정할 수 있을 것으로 생각됨.
62) (행위위법설, 상대적 위법성설) 재난 및 안전관리기본법상의 대피명령을 내리지 아니하였음. (결과불법설) 마을 침수 는 수인한도를 넘는 피해로 생각됨. 따라서 어느 학설에 의하든 위법성을 인정하는데 문제는 없어 보임.
63) 사견으로는 재난 및 안전관리기본법은 사익보호성도 있다고 생각됨.
64) 불법행위로 인해 손해가 확대된 범위에서 배상책임 발생(교재 362, 363면 참조) 65) 사무의 귀속주체(사무주체, 관리주체)로서의 책임
66) 실질적 비용부담자설, 형식적 비용부담자설, 병합설(판례)
67) 통상 위임자는 사무주체(관리주체) 및 실질적 비용부담자로서 책임짐. 수임자는 형식적 비용부담자로 책임짐.
2) 단체위임의 경우에는?68) (3) 사안의 경우
1) 영조물 책임과 관련하여
① 기관위임인가, 단체위임인가를 판단하는데 문제가 되는 점은?69)
② 기관위임인가, 단체위임인가?70)
③ 판례는?71)
2) 공무원의 불법행위 책임과 관련하여 재난관리업무는 국가사무인가, 위임사무인가, 자치사 무인가?72)
III. 설문 3)
(1) 종국적 배상책임자는?73) (2) 판례는?74)
68) (지위이전설) 위임자는 실질적 비용부담자로서 책임짐. 수임자는 사무주체 및 형식적 비용부담자로서 책임짐.
(지위이전부정설) 위임자는 사무주체 및 실질적 비용부담자로서 책임짐. 수임자는 형식적 비용부담자로서 책임짐.
69) 비용을 시‧도지사가 부담한다는 점.
70) 학설의 대립이 있음(교재 365면 참조)
71) 도로와 관련하여 유사한 사안에서 기관위임으로 판단한 바 있음.
72) 교재는 자치사무로 판단함.
73) 사무귀속자설, 실질적 비용부담자설, 기여도설(병존설)
74) 기여도설을 취한 판례도 있고, 사무귀속자설을 취했다고 볼 수 있는 판례도 있다는 견해(홍정선, 제11판, 505면), 영 조물의 점유자, 관리주체 및 비용부담 주체가 공동으로 책임을 지도록 하는 공동책임설을 취한 것으로 보인다는 견해 (박균성, 제9판, 567면)
3. 직무관련성, 자동차손해배상보장법과의 관계
75)I. 국가배상과 자배법 일반 (1) 법적 근거는?76)77)
(2) 자동차손해배상보장법에 의한 국가배상책임의 성립요건은?78) (3) 운행자
1) 운행자,79) 보유자,80) 운전자81)는 같은 개념인가?82) 2) 운행자성의 판단기준은?83)
3) 구체적 검토
① 관용차
a) 공무용 운전의 경우84)85)
b) 사적인 용무를 위한 무단 운전한 경우86)87)88)
75) 박균성, 신경향 행정법연습, 제4판, 삼조사, 372면
76) 국가배상법 제2조 (배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다) 이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.
77) 자동차손해배상보장법 제3조(자동차손해배상책임) 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 한 경우에는 그 손해를 배상할 책임을 진다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 러하지 아니하다.
1. 승객이 아닌 자가 사망하거나 부상한 경우에 자기와 운전자가 자동차의 운행에 주의를 게을리 하지 아니하였고, 피해자 또는 자기 및 운전자 외의 제3자에게 고의 또는 과실이 있으며, 자동차의 구조상의 결함이나 기능상의 장해가 없었다는 것을 증명한 경우
2. 승객이 고의나 자살행위로 사망하거나 부상한 경우
78) ① 운행자일 것, ② 인적 손해가 발생하였을 것, ③ 면책사유가 없을 것 79) 운행자 : 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자
80) 보유자 : 자동차의 소유자 또는 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자(운행자이 기도 함)
81) 운전자 : 다른 사람을 위하여 자동차의 운전이나 운전의 보조에 종사하는 자(운행자가 아니므로 자동차손해배상보장 법상의 책임을 지지 않고, 민법상의 책임을 짐)
82) 자동차손해배상 보장법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. "자동차보유자"란 자동차의 소유자나 자동차를 사용할 권리가 있는 자로서 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자를 말한다.
4. "운전자"란 다른 사람을 위하여 자동차를 운전하거나 운전을 보조하는 일에 종사하는 자를 말한다.
83) 운행이익(자동차의 운행으로부터 나오는 이익)과 운행지배(자동차의 운행과 관련하여 현실적으로 자동차를 관리 운 행할 수 있을 것)가 있을 것
84) 국가나 지방자치단체는 운행자이고, 운전 공무원은 운전자임.
85) 대법원 1994.12.27. 선고 94다31860 판결 【채무부존재확인】자동차손해배상보장법 제3조 소정의 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는자'라고 함은 자동차에 대한 운행을 지배하여 그 이익을 향수하는 책임주체로서의 지위에 있는 자 를 뜻하는 것인바, 공무원이 그 직무를 집행하기 위하여 국가 또는 지방자치단체 소유의 공용차를 운행하는 경우, 그 자동차에 대한 운행지배나 운행이익은 그 공무원이 소속한 국가 또는 지방자치단체에 귀속된다고 할 것이고 그 공무 원 자신이 개인적으로 그 자동차에 대한 운행지배나 운행이익을 가지는 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 공무원이 자 기를 위하여 공용차를 운행하는 자로서 같은 법조 소정의 손해배상책임의 주체가 될 수는 없다.
② 개인 소유의 차량의 경우 a) 공무용 운전의 경우89) b) 사적인 용무를 위한 운전90)
(4) 인적 손해가 아닌 물적 손해에는 어떤 법이 적용되는가?91) (5) 책임관계
1) 국가 등이 운행자인 경우
① 국가나 지방자치단체의 책임은?92)
② 운전 공무원은?93)
2) 운전 공무원이 운행자인 경우
① 국가나 지방자치단체의 책임은?94)95)96)
② 운전 공무원은?97)98)
86) 열쇠의 보관상태, 반환가능성, 피해자들과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 운행자를 판단함.
87) 대법원 1988.1.19. 선고 87다카2202 판결 【손해배상(자)】국가소속 공무원이 관리권자의 허락을 받지 아니한 채 국가소유의 오토바이를 무단으로 사용하다가 교통사고가 발생한 경우에 있어 국가가 그 오토바이와 시동열쇠를 무단 운전이 가능한 상태로 잘못 보관하였고 위 공무원으로서도 국가와의 고용관계에 비추어 위 오토바이를 잠시 운전하 다가 본래의 위치에 갖다 놓았을 것이 예상되는 한편 피해자들로서도 위 무단운전의 점을 알지 못하고 또한 알 수도 없었던 일반 제3자인 점에 비추어 보면 국가가 위 공무원의 무단운전에도 불구하고 위 오토바이에 대한 객관적, 외형 적인 운행지배 및 운행이익을 계속 가지고 있었다고 봄이 상당하다.
88) 대법원 1981.2.10. 선고 80다2720 판결 【손해배상】군소속 차량의 운전수가 일과시간후에 피해자의 적극적인 요 청에 따라 동인의 개인적인 용무를 위하여 상사의 허락없이 무단으로 위 차를 운행하다가 사고가 일어났다면 군은 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당되지도 아니하며 위 사고가 위 운전 수의 직무집행중의 과실에 기인된 것도 아니므로 군에 대하여 국가배상법상의 책임도 물을 수 없다.
89) 국가나 지자체의 운행자성은 부인되고, 공무원이 운행자임. 국가배상법 제2조의 불법행위 책임의 성립 가능성 있음.
90) 국가배상책임과 무관
91) 민법이나 국가배상법 제2조 전단의 불법행위책임이 문제됨.
92) 국가배상법상의 손해배상책임을 짐.
93) 판례에 의하면 고의‧중과실이 있을 경우 책임짐.
94) 공무를 위한 운전의 경우 국가배상법 제2조의 국가배상청구권은 성립 가능함.
95) 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다15271 판결 【구상금】공무원이 자기 소유의 자동차로 공무수행 중 사고를 일으킨 경우에는 그 손해배상책임은 자동차손해배상보장법이 정한 바에 의하게 되어, 그 사고가 자동차를 운전한 공무원의 경과실에 의한 것인지 중과실 또는 고의에 의한 것인지를 가리지 않고 그 공무원이 자동차손해배상보장법 제3조 소 정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당하는 한 손해배상책임을 부담한다.
96) 대법원 1994.5.27. 선고 94다6741 판결 【구상금】국가배상법 제2조 소정의 "공무원이 그 직무를 집행함에 당하여
"라고 함은 직무의 범위 내에 속한 행위이거나 직무수행의 수단으로써 또는 직무행위에 부수하여 행하여지는 행위로 서 직무와 밀접한 관련이 있는 것도 포함되는바, 육군중사가 자신의 개인소유 오토바이 뒷좌석에 같은 부대 소속 군 인을 태우고 다음날부터 실시예정인 훈련에 대비하여 사전정찰차 훈련지역 일대를 살피고 귀대하던 중 교통사고가 일어났다면, 그가 비록 개인소유의 오토바이를 운전한 경우라 하더라도 실질적, 객관적으로 위 운전행위는 그에게 부 여된 훈련지역의 사전정찰임무를 수행하기 위한 직무와 밀접한 관련이 있다고 보아야 한다.
97) 자동차손해배상보장법이 국가배상법보다 우선하여 적용되고(국가배상법 제8조) 따라서 공무원 개인은 경과실의 경우 에도 책임을 짐
98) 자동차대법원 1996. 3. 8. 선고 94다23876 판결【손해배상(자)】손해배상보장법의 입법취지에 비추어 볼 때, 같은 법 제3조는 자동차의 운행이 사적인 용무를 위한 것이건 국가 등의 공무를 위한 것이건 구별하지 아니하고 민법이나 국가배상법에 우선하여 적용된다고 보아야 한다. 따라서, 일반적으로 공무원의 공무집행상의 위법행위로 인한 공무원
II. 사안의 검토 1. 유족 丙
(1) 자배법과 관련이 있는가?99)
(2) 운행자성 : 출장 중 유원지에서 점심을 먹고 나오다 일어난 사고의 경우이다.
1) 공무수행 중이라고 볼 수 있는가?100)
2) 공무수행 중이 아니라고 보면 누가 운행자인가를 어떤 기준으로 판단하여야 하는가?101) 3) 사안의 경우 A도의 운행자성을 인정할 수 있는가?102)
(3) 면책사유가 있는가?103) 2. 유족 丁
(1) 자동차손해배상법과 관련이 있는가?104)
(2) 불법행위로 인한 국가배상법의 책임 요건은?105) 1) 공무원, 손해, 인과관계는?106)
2) 직무집행중인지 여부?
① 직무의 범위에 관한 학설은?107)
② 직무 집행 중인지에 대한 판단 a) 학설은?108)
b) 판례는?109)
③ 사안의 경우는?110)
개인 책임의 내용과 범위는 민법과 국가배상법의 규정과 해석에 따라 정하여 질 것이지만, 자동차의 운행으로 말미암 아 다른 사람을 사망하게 하거나 부상하게 함으로써 발생한 손해에 대한 공무원의 손해배상책임의 내용과 범위는 이 와는 달리 자동차손해배상보장법이 정하는 바에 의할 것이므로, 공무원이 직무상 자동차를 운전하다가 사고를 일으켜 다른 사람에게 손해를 입힌 경우에는 그 사고가 자동차를 운전한 공무원의 경과실에 의한 것인지 중과실 또는 고의 에 의한 것인지를 가리지 않고, 그 공무원이 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당하는 한 자동차손해배상보장법상의 손해배상책임을 부담한다.
99) 인적 손해이므로 관련이 있음.
100) 애매함.
101) 앞의 관용차의 사적 운전 부분 참조
102) 공무수행 중의 점심식사였다는 점, 열쇠는 반환이 예정되어 있었다는 점, 피해자들이 사적 용도의 무단 사용이라고 생각하기 힘들다는 점 등을 종합하면 A도의 운행자성을 인정할 수 있다고 생각됨.
103) 없음.
104) 물적 손해이므로 없음.
105) 공무원, 직무집행, 고의‧과실, 위법성, 손해, 인과관계, 사익보호성 106) 별 문제 없음.
107) 협의설(권력작용만), 광의설(비권력작용까지), 최광의설(사경제작용까지) 108) 외형설, 실질적 직무관련설, 절충설(교재 375, 376 참조)
109) 외형설이라는 견해(통설), 절충설이라는 견해(박균성)
110) 어떤 학설에 의하든 직무집행성을 인정할 수 있을 것임(교재 참조).
3) 고의 과실은?111) 4) 법령 위반
① 학설은?112)
② 사안은?113) 5) 사익보호성은?114)
111) 교재는 과실여부에 대해 불분명하다고 보고 있음. 실무에서는 사안과 같은 경우 거의 대부분 과실을 인정함.
112) 결과불법설, 행위위법설(협의, 광의), 상대적 위법성설, 직무의무위반설
113) 결과불법설(사망이라는 수인한도를 넘은 손해를 가져옴). 행위위법설(도로교통법상의 안전운전의무 위반임) 모두 인정가능한 것으로 생각됨.
114) 교재에서는 검토하지 아니하였음. 사례 문제집에서는 사익보호성을 검토하지 않는 경우도 많음. 사안과 같은 경우, 매우 조심스러우나 사견으로는 도로교통법 등은 사익도 보호하는 것으로 보이므로 사익보호성도 인정된다 정도로 정 리하면 될 것으로 생각됨.
