2) 헌법규정

I. 연혁 및 헌법규정

1) 연 혁

- 신체의 자유는 사상의 자유와 함께 인간의 자유권 중 가장 근본적인 자유임. 인권의 역사는 신체의 자유와 사상의 자유 획득을 위한 부단 한 투쟁이었음.

- 영국대헌장(1215), 권리청원(1628), 권리장전(1689), 버지니아권 리장전 및 미국독립선언(1776), 프랑스의 인간과 시민의 권리선언 (1789) 등

2) 헌법규정

 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속

·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처 벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아

니한다.

2) 헌법규정

 ③체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년이상의 형 에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을

청구할 수 있다.

④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.

다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하

여 국가가 변호인을 붙인다.

⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등

법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.

⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진

다.

⑦피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자 백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

2) 헌법규정

 ①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아

니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

②모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산권을 박탈당하지 아니

한다.

③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한 다.

- 제27조

 ①모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가 진다.

②군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀 ·초 병·초소·유독음식물공급·포로·군용 물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선

포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.

③모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는

한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.

④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

⑤형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.

- 제28조

 형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거 나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.

1) 개념

협의: 법률에 의하지 아니하고는 신체적 행동의 자유를 제한 받지 않을 자유 광의: 신체적 안전, 건강의 침해로부터의 자유(인간실험, 강제불임수술)

2) 법적 성격 및 주체

- 천부적 초국가적 자연권 v. 헌법이나 법률로 창설된 권리 - 국가에 대한 소극적 방어적 권리. 주관적 공권

- 객관적 가치질서 - 주체:자연인

3) 신체의 자유의 내용(제12조 1항)

- 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 체포 구속, 압수 수색, 심문, 처 벌, 보안처분, 강제노역을 당하지 아니하는 권리임

- “법률”은 국회제정의 형식적 의미의 법률임. 적법한-적정한(due) - 체포는 수사기관이 피의자신체를 구속하여 일정한 장소에 유치하는 것.

구속은 신체를 구속하여 장소적 이전가능성을 제한하는 것 (拘引은 재판장 이 피고인 또는 증인을 법원 등 일정장소에 인치하여 구류 하는 것임, 형 소법 제152조)

- 수색은 물건이나 사람을 발견하기 위해 신체나 장소를 강제로 검색하는 것 압수는 법원 또는 사법경찰이 어떤 물건의 점유를 취득하는 것

2) 신체의 자유의 내용(제12조 1항)

- 심문은 강제로 진술하게 하는 것(묵비권 행사) (불심 검문:경찰관이 특이한 거동이나 주변사정을 합리적으로 판단하여 어

떤 죄를 범했거나 범하려고 한다는 합리적 상당한 근거가 있으면 정지시켜 질문하는 행위임, 경찰관직무집행법. 임의의 승낙을 요건으로 하나 사실상 심리적 강제임).

- 처벌은 본인에게 불이익이 되는 일체의 제재(형벌, 질서벌)

- 보안처분은 죄를 범한 자나 사회적으로 위험한 행위를 할 우려가 있는 자 를 사회로부터 격리하여 위험을 예방하는 행위임.

사회보호법상의 보호처분과 소년법상의 보안처분은 위법한 범죄행위를 전 제로 하여 법원의 판결로 함. 보안관찰법상의 보안관찰처분과 마약법 및 윤락행위방지법 등에서의 보안 처분은 범죄행위를 요건으로 하지 아니하 고 행정기관의 처분형식으로 결정하므로 위헌소지가 있음.

- 강제노역은 본인 의사에 반하는 노역의 강요임. 판결로 노역장유치는 가 능함.

III. 신체의 자유의 제한

- 일반적 법률유보(제37조2항)에 의한 제한이 가능함 (형법, 형소법, 국가보안법)

- 신체의 자유는 인간의 존엄과 가치에 밀접한 관계에 있으므 로 엄격한 심사함.

- 본질적 내용 침해금지.

- 판례:

수형자의 일체의 운동금지는 신체적 정신적 건강을 해칠 위 험성이 현저히 높아 수단과 방법의 필요한 최소한도를 범위 를 벗어남(헌재 2004.12.16. 2002헌가478)

IV. 신체의 자유의 실체적 보장(내용 내지 원리)

1) 죄형법정주의

- 어떤 행위가 범죄가 되고, 그 범죄에 관하여 어떤 형벌을 과하느냐는 미리 성문이 법률로서 규정해 두어야 함 (법률 없으면 범죄 없고, 법률 없으면 형벌 없다).

- 처벌되는 행위를 미리 알 수 있도록 하여, 국가형벌권의 자의적 행사 로부터 개인의 자유를 보장하는 의미.

- 파생원칙: 관습형벌의 배제(형벌법규의 법률주의), 형벌법규의 불소 급(제13조1항 전단), 유추해석의 금지(어떤 사항을 직접 규정한 법규 가 없는 경우 그와 비슷한 사항을 규정한 법규를 적용하는 것으로 사 법영역에서는 가능함), 법규내용명확성(막연하기 때문에 무효), 절대 적 不定期선고형금지(형의 기간을 재판으로 확정하지 아니하고 行刑 의 경과에 따라 사후에 결정하는 것)

- (쟁점) 벌칙규정의 위임: 형벌의 종류, 상한과 폭 등에 대한 명확한 기 준을 제시하여 위임 가능함.

소급입법에 의한 형벌강화는 금지되나, 공소시효의 연장은 가능함.

2) 일사부재리(一事不再理)의 원칙

- 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌(형벌권 실행) 받지 아니함(제13조 1 항)

- 유무 죄의 확정 판결 또는 면소의 판결 후 동일사건에 관하여 재차 공 소를 제기 하여 심판을 구하는 것을 허용하지 아니함. 형사처벌 영역 에만 적용되고 기타 국가의 제재나 불이익처분에는 해당 안됨.

*영미법상의 이중위험의 금지: 심판절차가 일정단계에 이르면 동일범죄 에 대하여 이중으로 형사처벌 위험에 두지 아니함. 보다 포괄적임.

* 일사부재의(一事不再議)원칙: 회기 중 부결된 의안을 그 회기중 다시 제출하지 못함.

3) 친족의 행위로 인한 불이익처우의 금지(緣坐制 금지)

- 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니 함 (제13조3항)

4) 무죄추정의 원칙

- 형사피고인은 유죄판결의 확정 때까지 무죄로 추정됨(제27조4항)

“의심스러울 때는 피고인에게 유리하게”

형사재판에서 유죄입증은 국가에게 있음

- 공소 제기전의 피의자도 무죄추정을 받음 형사절차 전 과정에 적용됨.

행정청의 과징금부과는 무죄추정원리에 반하지 않음

- 위헌의 예:

o. 확정판결이 있을 때까지 변호사 업무 정지한 변호사법

(1990. 11.19. 90헌가 49).

o. 형사사건 공소 제기 시 확정판결 있기 전에 직위 해제 하도록 한 사립학교법(1994.7.29. 93헌가3)

IV. 신체의 자유에 관한 절차적 보장

1) 적법절차(due process)의 원칙 – 별도 topic 2) (사전) 영장(令狀)제도

- 1679년 인신보호영장에서 유래

- 체포, 구속, 압수 수색할 경우에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부 한 영장(written order, 관청발행명령서)을 제시해야함(제12조3항).

신체의 자유를 침해하는 강제처분은 중립적인 법관이 구체적 판단으 로 해야 함.

- 영장에는 피의자나 피고인의 성명, 주소, 죄명, 공소사실의 요지, 구금 장소, 발행 년월일, 유효기간이 명시 되어야 함. 일반영장은 금지됨.

- 영장주의의 예외

① 사후영장

 현행범인(범죄 실행 중에 있거나, 실행직후에 있는 자), 또 는 준 현행범인(범인으로 추적되고 있는 자, 현저한 흔적이 있거나, 누구냐 질문에 도망가는 자, 범행에 사용된 무기휴대 자). 경미한 죄의 현행범인은 주거가 불분명한 경우만 체포 영장 없이 체포가능(형소법214조). 48시간 내 영장청구

 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거 인멸의 염려가 있을 때 사후에 영장을 청구할 수 있음(제12 조3항, 형소법 제211조).

② 비상계엄 시 영장주의에 특별한 조치를 할 수 있음(제77조3항) 영장주의에 대한 제한은 가능하지만 전면배제는 할 수 없다고 봄.

- 영장주의에 관련된 쟁점사항

① 별건(別件)체포구속: 중대사건에 관하여 체포구속영장을 청구할 증 거가 없을 경우 경미한 사건으로 체포구속영장을 발부 받아 수사하 는 방법. 본 안건에 대한 법관의 사전심사 회피로 위헌소지가 많음.

② 음주측정에 영장주의 적용여부: 음주측정은 자발적 협조가 필수적 이므로 영장을 필요로 하는 강제처분이 아님(1997.3.27. 96헌가 11).

③ 행정상 즉시강제에 영장주의의 적용여부: 영장필요설과 영장불요설 대립. 급박한 필요가 있고(전염병환자, 정신병환자 강제입원), 공 익이 우선하고 과잉금지원칙에 위반하지 않는 경우에는 영장 없이 불법 게임물을 수거 폐기할 수 있음(2002.10.31, 2000헌가12)

④ 경찰서 보호실에의 유치(留置)는 감금에 해당되므로 정신착란자, 주취자, 자살기도자 등의 응급구호를 요하는 자를 24시간 내 보호 조치할 수 있을 뿐, 헌법 제1조3항의 영장주의 적용을 받음(대판 1994.3.11. 93도958).

3) 변호인의 조력을 받을 권리

- 누구든지 체포 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가짐(제12조4항). 체포 구속 시 변호인의 조력을 받을 권리가 있음 을 고지 하여야 함( 제12조5항)

- 피고인과 자유로운 접견 및 교통(交通)을 내용으로 함.

관계공무원의 감시참여 없어야 함.

- 형사피고인 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 국선변호인의 조력 을 받을 권리가 있음(제12조4항) :

 구속적부심에서 변호인 없을 때 / 피고인이 미성년자나 70 이상이 거나 농아자 또는 심신장애인 경우 빈곤이유로 변호인 선임할 없을 때(형소법 제23조)/ 사형무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고 사건에서 변호인이 없을 때(형소법 제282조)

*** Guideon's Trumpet: 변호인 조력 없는 형사재판 무효임

4) 고문을 받지 아니할 권리

- 모든 국민은 고문을 받지 아니한다(제12조2항)

- 고문은 자백을 강제하기 위하여 가해지는 폭력임(다양한 형태) - 고문에 의한 자백의 증거능력은 부인됨(제12조4항)

- 고문한 공무원의 처벌(직권남용죄 형사처벌) - 오랜 악습 극복 위해서는 과학적 수사방법

 권인숙 성고문사건(부천서 문 경위): 한국의 기디언 사건

5) 불리한 진술 거부권(묵비권)

- 모든 국민(피의자, 피고인, 증인)은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강 요당하지 아니함(제12조2항). 수사절차나 공판절차에서 수사기관이나 법원의 심문에 대하여 진술을 거부할 수 있음. 진술은 심문에 대한 답변 만 말하고, 서류 등의 제출은 포함되지 않음.

- 수사기관이 피의자로부터 진술을 듣는 경우에 미리 피의자에게 진술거 부권이 있음을 고지하여야 함(형소법 제200조2항).

- 진술거부권을 침해하여 강요한 자백은 임의성이 없어 증거능력 없음.

- 교통사고를 일으킨 자에게 신고의무 부담시킨 도로교통법은 피해자의 구호와 도로교통질서의 회복을 위한 조치 범위 내에서 교통사고의 객관 적 내용만을 신고하는 것으로 해석하고, 형사책임과 관련되는 사항에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는 한 진술거부권을 침해하는 것이 아 님(1997.3.27.96헌가11).

6) 피고인의 자백 증거능력 및 증명력의 제한

- 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 구속의 부당한 장기화 또는 기망 기 타의 방법에 의하여 자의로 진술한 것이 아니라고 인정될 때에는 증거능 력이 없어 유죄의 증거로 할 수 없음(제12조7항..)

- 잠을 재우지 않고 밤샘수사를 하여 얻어진 자백은 증거능력이 없음 - 정식재판에서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이

를 유죄의 증거로 삼거나,이를 이유로 처벌할 수 없음(제12조7항 후단) 보강증거(자백이 진실이라고 인정할 만한 간접증거나 정황증거포함)가

있을 때에는 증거력이 됨. 약식재판에서는 증명력이 있음.

7) 구속이유 등의 고지

- 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지 받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니함. 가족 등 법률이 정하는 자(변호인, 법정대리인, 배우자, 직계가족)에게는 그 이유와 일 시 장소가 지체 없이 통지(서면) 되어야 함(제12조5항)

 Miranda 원칙: 피의자가 진술거부권을 가지고 있다는 사실, 피의 자의 진술이 그에게 불리한 증거로 사용될 수 있다는 사실, 그리 고 변호인의 조력을 받을 수 있다는 사실을 피의자에게 고지하지 아니하고 구금한 상태에서 심문하여 얻은 진술은 증거로 채택할 수 없다는 원칙(Miranda v. Arizona 383 U.S. 436, 1966).

8) 구속적부심사제도 -

V. 신체의 자유 침해 시 사후구제방법

1) 구속적부심사제도

- 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부(適否)의 심사를 법원에 청 구 할 권리를 가짐(제12조6항)

- 인권유린이 가장 심한 불법체포나 구속에 대한 사전예방책이 영장제도 라면 구속적부심사는 사후구제책임.

- 구속적부심 청구주체는 체포 구속된 피의자(피고인 아님), 그 변호인, 법정 대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 고용주

- 심사청구 사유에는 제한이 없음

- 법원은 지체 없이 피의자와 변호인이 출석한 공개법정에서 체포 도는 구 속의 이유(주거부정, 도주염려, 증거인멸)를 밝히도록 하고, 피의자를 심문하고 수사관계서류와 증거물을 조사하여 이유가 있다고 인정할 때 에(구속적부 판단시점에서)는 법원결정으로 석방을 명함. 체포구속 영 장을 발부한 법관은 관여하지 못함. 검사와 피의자 모두 항고할 수 없음.

- 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 명할 수 있으나, 증거인멸의 염려가 있다고 또는 관련자의 신체나 재산에 해를 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 사유가 있을 시는 그러하지 아니함.

2) 재판청구권(공정하고 신속한 재판을 받을 권리-제27조)

3) 형사보상청구권(제28조)

4) 국가배상청구권(제29조)

(청문을 통한 공정한 결정)

I. 배 경

- 근대 자유민주주의의 특징 중 하나는 한 나라의 법체계가 억압적인 법체계 (repressive law)에서 자율적인 법체계(autonomous law)로 발전하 는 것임.

- 억압적인 법체계에서는 법이 피치자의 이해를 무시하는 관리본위의 통치 수단으로 쓰임. 그러나 자율적인 법체계에서는 법이 정치로부터 분리되는 엄격한 “법의 지배”를 특징으로 하며, 특히 법의 핵심을 절차에 두고 절 차의 공정성을 강조함.

- 영미법계 에서는 일찍이 적법절차(due process of law)의 원리를 통하 여 이러한 절차적 공정성을 법적으로 제도화하였음.

II. 적법절차의 이념 : 자연적 정의

- 적법절차란 개인의 기본권을 보호하고 실현하기 위하여 오랫동안 영국의 법원에서 재판을 통하여 수립되어 온 사법적 절차에 관한 규칙임. 이는

“자연적 정의(natural justice)"라고 하는 바, 자연적 정의는 다음의 두 가지 원칙을 담고 있음.

- 하나는 편견 배제원칙이고, 다른 하나는 공정성의 원칙이다. 편견 배제원 칙이란 “누구든지 자기 자신이 관련된 사건에 재판관이 될 수 없다”라는 것으로 공평무사한 재판관의 구성에 관한 요구임. 편견배제의 원칙은 사건 의 당사자는 물론이고 당사자 또는 증인과 개인적 친분관계나 재정적 이해 관계에 있을 때에 적용됨. 공무원이 어떤 정책을 결정하거나 집행할 경우 또는 재결을 할 경우에 편견을 가질 수 있는 이해관계인은 엄격히 배제되 어야 함.

- 자연적 정의의 두 번째 원칙은 당사자에게 청문의 기회를 부여하는 것 임.

“쌍방 측으로부터 듣지 않으면 아니 된다” 또는 “누구든지 의견진술의 기회를 부여 받지 아니하고는 비난 받지 않는다”는 원칙은 공정한 판결의 기본전제가 됨.

III. 적법절차의 법 원리와 사례

- 미국 헌법(수정 제14조1항)하의 적법절차 원리도 영국에서 발전되어 온 자연적 정의의 정신을 기본으로 하고 있으나 그 적용대상이 신체의 자유에 대한 침해는 물론이고 그 밖의 자유권과 재산권의 침해 경우까지 확대 적 용되고 있음.

- 자유권이나 재산권의 침해가 있게 되면 최소한의 절차적 보호장치가 헌법 상 보장됨. 구체적으로 어떤 장치가 보호되느냐 하는 것은 일반적으로 침 해 받은 개인이익의 중요성, 그러한 개인이익을 침해할 위험도, 보호절차 의 재정 • 행정적 부담을 고려하여 신축적으로 운용되고 있음.

- 절차적 보호장치가 오판의 위험성을 최소화하기 위한 것이므로 적어도 사 전통지와 청문의 기회제공은 필수적 내용임.

- 사례: Goss case

IV. 한국의 경우

- 우리나라도 그 동안의 오랜 억압적인 법체계를 벗어나 자율적인 법체계로 변천 되어야 하겠음. 헌법에서는 신체의 자유를 규정한 제12조에 적법절차 개념을 도입하고 있음(9차개헌).

- 형사절차에 한정하지 않고 모든 국가공권력에 적용됨(헌법 제12조의 ‘처 벌, 보안처분, 강제노역’은 예시규정으로 해석)

- 형식적 절차뿐만 아니라 실체적 법률의 내용이 합리성과 정당성을 갖추어 야 함.

- 행정영역에서는 행정절차법이 제정, 실시되고 있음. 개별 법률에도 규정됨.

- 공무원은 절차적 정의의 중요성을 인식하고 적법절차 원리를 직무수행의 지침으로 삼아야 함. 특히 한국행정의 경우 기정사실화(fait accompli) 하는 관례, 업적과 능률위주의 서두르는 행정풍토, 오랜 지배․복종관계의 수직적 관민관계 등을 고려하면 공무원들의 적법절차 준수는 시급한 과제 임. 학교영역과 일상생활 영역에서도 적법절차 원리가 존중되고 실천되어 야 하겠음.

- 판례: 형사사건으로 공소 제기된 변호사에 대하여 법무장관이 업무정지 명 령을 할 경우 진술기회가 보장되지 않은 것은 적법절차 위반임

(헌재 1990.7.19. 90헌가48)