장 태 미
한국지식재산연구원 보호ㆍ신지식연구실 선임연구원
정 차 호
성균관대학교 법학전문대학원 교수
작성자 / 장태미
(한국지식재산연구원 선임연구원),
정차호
(성균관대학교 교수)
∙ 대륙법계에 속한 우리나라는 손해배상액을 산정하는데 있어서 법적 정합성 등을 이유로 손해
배상액 증액제도를 도입하지 않다가, 2011년 하도급법에서 이를 처음 도입한 이래 최근 특허
법, 부정경쟁방지법에서 2019년 7월부터 동 제도를 본격으로 도입ㆍ시행함
∙ 손해배상액 증액제도는 통상의 손해배상액을 증액시켜 침해자에게 배상시키는 것으로, 악의
를 가진 침해자를 처벌하고 침해행위를 억지시켜 법익을 보호하는 효과가 있는데, 2019년 중국
은 상표법을 개정해 배상액 증액 상한을 높여 상표 보호를 강화함
∙ 상표가 무형자산으로 평가되면서 상표침해로 인한 분쟁이 빈번한 현실을 고려해 볼 때, 우리
나라도 특허법과 부정경쟁방지법에서 손해배상액 증액제도를 도입한 것을 계기로, 상표법에
서도 이러한 증액제도를 도입할 필요성이 있는지에 대한 심층 논의가 필요한바 본고에서는
해외사례를 분석하고 상표법상 제도 도입과 관련한 현안들을 검토하고자 함
※ 본 보고서 내용은 필자의 개인적인 견해이며, 한국지식재산연구원의 공식적인 의견이 아님을 밝힙니다.Ⅰ. 검토 배경 ··· 1
Ⅱ. 제도 개관 ··· 4
1. 상표법상 손해배상제도 ··· 4
2. 법정손해배상제도 ··· 5
3. 손해배상액 증액제도 ··· 7
Ⅲ. 우리나라의 손해배상액 증액제도 ··· 8
1. 하도급거래 공정화에 관한 법률 ··· 8
2. 대리점거래의 공정화에 관한 법률 ··· 12
3. 개인정보의 보호와 관련한 법률 ··· 14
4. 지식재산권과 관련한 법률 ··· 17
Ⅳ. 주요국의 지재권 침해에 대한 손해배상액 증액제도 ··· 20
1. 미국 ··· 20
2. 일본 ··· 23
3. 유럽 ··· 24
4. 중국 ··· 25
5. 기타 국가 ··· 28
Ⅴ. 상표법상 손해배상액 증액제도 도입 검토 ··· 32
1. 손해배상액 증액제도 도입에 대한 찬반 논거 ··· 32
2. 상표법상 손해배상액 증액제도 도입 전 필수 검토사항 ··· 34
Ⅵ. 시사점 및 정책 제언 ··· 40
요약
상표(Trademark)란 자기의 상품을 타인의 상품과 식별하기 위해 사용하는 표장으로서
1)상표사용자의 업무상 신용 보증, 상품에 대한 소비자의 오인ㆍ혼동 방지 등의 기능을 가짐
오늘날 기업 경영 및 시장 환경이 단순히 상품만을 홍보ㆍ판매하던 시대에서 벗어나
소비자에게 기업, 상품에 대한 이미지나 인식을 각인하고 경쟁하는 시대로 접어들면서
상표는 소비자 신뢰도, 충성도에 커다란 영향을 미치는 무형자산으로 평가되고 있음
전세계 기업의 브랜드 가치를 평가하는 미국 인터브랜드(Interbrand) 보고서에 따르면,
Apple, Google 브랜드 가치는 각각 2,145억 불, 1,555억 불에 달하는 것으로 평가되며,
이러한 기업 브랜드는 현재의 상품 판매뿐만 아니라 미래 기대수익에도 영향을 미침
2)이렇게 상표가 상거래와 기업 경영에 미치는 영향이 커지고 중요한 자산으로 인식되면서
세계적으로 상표출원이 계속 활발해지고 우리나라에서도 상표출원이 점증하는 추세임
세계지식재산권기구(WIPO)에 따르면, 전세계 상표출원은 2009년 이래 계속 증가하여
2017년에는 전년대비 30% 급증한 약 911만 건의 상표출원이 접수된 것으로 나타남
3)그림 1. 2004년 이래 전세계 상표출원 건수 및 증가율
우리나라에서도 2017년에 전년대비 0.7% 증가한 약 18만 건의 상표출원이 특허청에
접수되었고 2018년에는 전년대비 9.5% 증가한 약 20만 건의 상표출원이 접수되는 등
4)상표를 지식재산권으로 등록해 법적으로 보호를 받으려는 인식이 성숙해지고 있음
1) 상표법(법률 제15581호, 2018. 4. 17., 일부개정) 제2조 제1항 제1호. 2) Interbrand, 「2018 Best Global Brand」, Interbrand (2018. 10.).3) World Intellectual Property Organization (WIPO), 「World Intellectual Property Indicators 2018」, WIPO (2018. 12.).
4) 특허청, 「지식재산 통계 FOCUS」, 통권 13호(2019-상), 특허청, 2019. 3.
검토 배경
하지만 상표와 관련한 다양한 분쟁도 계속 증가하고 있으며 특히 위조상품과 같이 등록상표를
무단으로 사용해 경제적 이익을 취하려는 상표침해 행위가 빈번히 발생함
2017년에 우리나라 검찰청이 상표법 위반으로 접수한 형사사건은 총 4,044건이었고,
관세청이 적발한 상표침해 사례는 122건(상표침해 물품 가액 1,400억 원)을 기록함
5)한편, 중국에서 침해금지가처분, 손해배상 등 상표침해와 관련해 지방법원(1심)에 접수
된 민사사건은 최근 급증하여 2018년에는 전년대비 37% 증가한 약 52,000건을 기록함
6)표1. 상표침해와 관련한 국내외 민사ㆍ형사 사건 현황
구 분 2015년 2016년 2017년 2018년 한국 상표법 위반 형사사건 현황 (검찰청) 4,999건 5,280건 4,044건 -한국 위조상품 압수 현황 (특허청) 1,197,622점 584,094점 691,630점 -중국 상표침해 민사사건 현황 (지방법원) - 27,185건 37,946건 51,998건따라서 상표사용자가 상당한 투자나 노력으로 상표에 대해 쌓은 업무상 신용을 유지하고
소비자의 상표 오인ㆍ혼동을 방지함으로써 건전한 상거래 환경을 조성하기 위해서는 손해배상,
침해죄 등 민사ㆍ형사상 구제조치를 통해 상표침해를 억지할 필요성 존재
이러한 구제조치 중에서 민사상 구제조치는 상표권 침해 행위를 신속하게 금지시키고
침해자로 하여금 상표권 침해 행위로 발생한 상표권자의 손해를 보전하도록 함으로써
상표침해로 얻을 경제적 이익에 대한 기대를 줄여 상표침해를 억지하는 효과가 있음
상표법 제110조는 상표권 침해로 인한 손해배상에 대해 규정하고 있는데, 이는 입증책임
을 경감해 주기 위해 마련한 불법행위로 인한 손해배상 일반원칙인 민법 제750조
7)의
특별 규정임
- 무체재산으로서 상표권의 특징상 제3자에 의한 침해가 용이하게 이루어지는 반면, 침해의
입증이 곤란한 경우가 많고, 권리자의 손해액의 입증에도 어려움이 따름
8)주요국은 대체로 실제 손해만큼 배상받는 ‘전보배상원칙’으로 상표권 침해에 따른
5) 한국지식재산연구원, 「2017 지식재산 보호집행 연차보고서」, 국가지식재산위원회, 2018. 우리나라 법원행정처는 산업재 산권과 저작권 침해에 대해 손해배상을 청구하는 민사소송 현황을 집계하고 있으나, 상표권 침해에 대한 손해배상 민사 소송 현황에 대하여는 별도로 관리하지 않고 있다. 6) 最高人民法院知识产权审判庭, “中国法院知识产权司法保护状况(2018年)”, 人民法院出版社(2019). 4頁. 7) 민법 제750조(“고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”). 8) 박우령, “상표권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 연구”, 고려대학교 대학원 법학과 박사학위논문, 2012, 39면.손해배상액을 산정함
- 그러나 침해로 인한 손해액을 정확하게 산정할 수 없는 경우 법정손해배상제도를, 악의적
침해행위에 대해 손해배상을 증액하는 징벌적 손해배상제도를 적용하고 있음
이때, 침해 고의성을 근거로 손해배상액을 증액하는 방식은 여러 형태로 나타나는데
예를 들어 일반 산정액을 증액하거나 법정 손해배상액을 증액하는 방식 등이 있으며,
이렇게 손해배상액을 증액하는 방식을 통틀어 ‘손해배상액 증액제도’라고 지칭함
민사ㆍ형사 책임을 분리하는 대륙법계에 속한 우리나라에서는 법적 정합성 등을 이유로 법률에
손해배상액 증액제도를 도입하는 것이 적절치 않다는 견해가 과거에 우세했으나, 하도급법이
2011년 3월 29일 개정을 통해 손해배상액 증액제도를 최초로 도입한 이래 정보통신망법,
신용정보보호법 등 여러 법률에서 손해배상액 증액제도를 본격 도입함
그리고 지식재산권법 중 특허법, 부정경쟁방지법은 2019년 1월 8일 개정을 통해 손해배
상액 증액제도를 처음으로 도입하여, 동년 7월 9일부터 시행됨
이에 따라 상표법에서도 상표침해에 대한 민사상 구제조치로 손해배상을 행할 시에
손해배상액 증액제도를 도입하는 것이 타당한지 여부를 심층 검토할 필요가 있음
이에 본고에서는 지식재산권 침해에 대한 법정손해배상제도, 손해배상액 증액제도의 연혁과
의의에 관해 살펴보고, 지식재산권 침해에 대해 손해배상액 증액제도를 도입한 해외사례를
법률, 판례를 통해 비교법적으로 검토함으로써 시사점을 제시하고자 함
그리고 우리나라에서 손해배상액 증액제도를 도입한 법률들을 연혁적으로 살펴보고,
특허법, 부정경쟁방지법이 손해배상액 증액제도를 도입하게 된 논의과정을 검토하여
상표법상 손해배상액 증액제도를 도입하는데 있어서 선결 사항들을 검토하고자 함
한편, 본고에서는 상표법상 손해배상액 증액제도의 도입 타당성을 현재의 법적 환경을
고려해 판단하고자 시도하였으며, 이를 위해 우선으로 검토해야 할 선결 사항 중에서
선행연구나 조사 등을 통해 단기에 판단할 수 있는 현안을 중심으로 검토하기로 함
그리고 추가적인 조사, 연구 등을 통해서 심층적으로 검토되어야 할 사항들에 대하여는
본고에서는 현안의 우선순위를 식별하고 후속연구의 방향성을 제시하고자 함
제도 개관
Ⅱ
1. 상표권 침해에 대한 손해배상제도
상표권자는 자신의 상표권이 침해당한 경우, 그 침해로 인하여 받은 손해의 배상을 청구할
수 있음(상표법 제109조)
상표법 제110조에 상표권 침해로 인한 손해액 산정을 위한 규정을 두고 있는데, 이는 민법
불법행위 규정의 특칙임
상표법 제110조 제1항에서 제4항까지의 규정은 소극적 손해(일실이익), 즉 침해행위가
없었더라면 권리자가 얻을 수 있었던 이익의 손실의 산정을 염두에 둔 규정임
9)상표권 침해에 대한 손해배상액 산정 시, 침해자의 양도수량에 의한 일실이익(동조 제1항
및 제2항), 침해자 이익액(동조 제3항), 사용료 상당액(동조 제4항) 등으로 산정함
또한 손해액 증명이 곤란한 경우, 법원은 변론전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여
상당한 손해액을 인정할 수 있음(동조 제6항)
또한 상표권자는 상표권 위조행위에 대하여 침해자에게 손해배상을 청구하는 대신 5천만 원 이하의
범위에서 상당한 금액을 손해액으로 하여 배상을 청구할 수 있음(동법 제111조)
표2. 우리나라 상표법상 손해배상액 산정 법리
구 분 관련 조항 내용 침해자 양도수량에 의한 일실이익 상표법 제110조 제1~2항 (원칙) 침해품의 양도수량 × 단위수량당 이익액 (한도) (상표권자가 생산할 수 있었던 상품의 수량 – 실제 판매한 수량) × 단위수량당 이익액 (예외) 상표권자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정 침해자 이익액 상표법 제110조 제3항 침해자가 그 침해행위로 인해 받은 이익액 사용료 상당액 상표법 제110조 제4항 상표 사용에 대해 통상 받을 수 있는 금액의 상당액 법원의 재량에 의한 상당한 손해액 인정 상표법 제110조 제6항 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초하여 상당한 손해액 인정 법정손해배상 상표법 제111조 5천만 원 이하의 범위에서 손해배상 청구 9) 박우령, 앞의 논문, 35면.2. 법정손해배상제도
(Statutory Damages System)
(1) 법정손해배상제도의 개념과 연혁
(의의) 법정손해배상제도는 민사소송에서 원고가 실제로 입은 손해를 입증하지 못하는 경우에,
원고의 선택에 따라, 법률에서 미리 정한 손해액(pre-established damages) 혹은 일정한
범위의 금액을 법원이 손해액으로 인정하는 제도임
10)(연혁) 법정손해배상제도는 미국이 1909년 저작권법을 통해 처음으로 도입ㆍ시행하였으며,
미국은 이러한 제도가 인정되자 연방법, 주법을 통하여 권리보호의 실익이 중대한 소비자보호법,
인권법, 개인정보보호법 등으로 법정손해배상제도를 확장하였음
11)미국이 산업재산권 법률 중에 최초로 연방상표법에 법정손해배상제도를 도입한 것은 1996년
위조방지소비자보호법(Anticounterfeiting Consumer Protection Act)으로서 동법은
법원이 500불 이상 10만 불 이하 범위에서 법정손해배상액을 정하도록 명시함
표3. 미국의 1996년 위조방지소비자보호법에서의 법정손해배상에 관한 규정
SEC. 7. RECOVERY FOR VIOLATION OF RIGHTS
(c) In a case involving the use of a counterfeit mark (as defined in section 34(d) (15 U.S.C. 1116(d)) in connection with the sale, offering for sale, or distribution of goods or services, the plaintiff may elect, at any time before final judgment is rendered by the trial court, to recover, instead of actual damages and profits under subsection (a), an award of statutory damages for any such use in connection with the sale, offering for sale, or distribution of goods or services in the amount of —
(1) not less than $500 or more than $100,000 per counterfeit mark per type of goods or services sold, offered for sale, or distributed, as the court considers just; or
(2) if the court finds that the use of the counterfeit mark was willful, not more than $1,000,000 per counterfeit mark per type of goods or services sold, offered for sale, or distributed, as the court considers just.
한편, 미국은 1990년대 초부터 확산된 양자 무역협정이나 다자 무역협정의 협상에서
교역국이 저작권ㆍ상표권 침해에 대해 법정손해배상제도를 도입하도록 요구하였으며,
이러한 미국의 전략으로 인해 상표법상 법정손해배상제도가 점차 다른 나라로 확산됨
12) 10) 김원오, “상표법상 법정손해배상제도의 위상정립과 입법론적 과제”, 「지식재산연구」 제11권 제1호, 한국지식재산연구 원, 2016, 3면. 11) 김태선, “미국 배액배상제도 및 법정손해배상제도의 도입에 관한 소고”, 「민사법학」 제66호, 한국민사법학회, 2014, 243면. 12) 캐나다, 중국, 대만, 싱가포르, 말레이시아, 베트남, 스리랑카, 러시아, 아제르바이잔, 카자흐스탄, 키르키즈스탄, 우크라 이나, 벨라루스, 불가리아, 리투아니아 등이 저작권 침해 등에 이 제도를 도입하였다(김원오, “상표법상 법정손해배상 청구요건과 손해배상액의 결정”, 「법학연구」 통권 제47집, 전북대학교 법학연구소, 2016, 548면.).(2) 우리나라에서의 법정손해배상제도
우리나라는 한ㆍ미 자유무역협정을 위한 이행 입법을 추진하면서 2011년 12월 2일에
저작권법과 상표법을 개정해 권리침해에 대한 법정손해배상제도를 최초로 도입했으며 2012년
3월 15일부터 이를 본격적으로 시행함
표4. 우리나라 저작권법상 법정손해배상제도에 관한 규정
제125조의2(법정손해배상의 청구) ① 저작재산권자등은 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 사실심(事實審)의 변론이 종결되기 전에는 실제 손해액이나 제125조 또는 제126조에 따라 정하여지는 손해액을 갈음하여 침해된 각 저작물등마다 1천 만원(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상을 청구 할 수 있다.우리나라의 현행 상표법은 제111조에서 법정손해배상제도에 관해 규정하고 있으며
이에 따라 상표권자는 상표권 침해로 인해 입은 손해액을 증명하기 곤란한 경우에는
5천만 원 이하의 범위에서 법정손해배상액을 청구할 수 있음
표5. 우리나라 상표법상 법정손해배상제도에 관한 규정
제111조(법정손해배상의 청구) ① 상표권자 또는 전용사용권자는 자기가 사용하고 있는 등록상표와 같거나 동일성이 있는 상표를 그 지정상 품과 같거나 동일성이 있는 상품에 사용하여 자기의 상표권 또는 전용사용권을 고의나 과실로 침해한 자에 대하여 제109조에 따른 손해배상을 청구하는 대신 5천만원 이하의 범위에서 상당한 금액을 손해액으로 하여 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 법원은 변론전체의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.이후에 우리나라는 개인정보의 분실ㆍ유출 등에 따른 피해구제를 강화할 목적으로 2014년
5월 28일에 정보통신망법을 개정하여 법정손해배상제도를 도입하였으며 2015년에는
신용정보보호법, 개인정보보호법에도 법정손해배상제도를 신설하였음
표6. 우리나라 지재권법 외 기타 법률에서의 법정손해배상제도에 관한 규정
구 분 관련 조항 법정손해배상의 내용 정보통신망법 제32조의2 • 개인정보의 분실ㆍ도난ㆍ누출에 대해 300만 원 이하 범위에서 청구 신용정보보호법 제43조의2 • 개인신용정보의 분실ㆍ도난 등에 대해 300만 원 이하 범위에서 청구 개인정보보호법 제39조의2 • 개인정보의 분실ㆍ도난ㆍ누출에 대해 300만 원 이하 범위에서 청구3. 손해배상액 증액제도
손해배상액 증액제도(Enhanced Damages System)
13)는 흔히 영미법상 징벌적
배상제도(Punitive Damages System)라는 용어로 우리 학계에서 논의되어 옴
(의의) 징벌적 손해배상제도는 가해자의 행위가 악의(bad intent)에 의한 것이어서 사회적으로
강한 비난을 받아야 한다고 인정되는 경우에, 법원이 가해자를 처벌하기 위해 재량으로 전보적인
손해배상액보다 고액의 손해배상액을 산정할 수 있는 제도임
14)징벌적 손해배상제도는 배수적 손해배상제도(multiple damages), 즉 침해행위 또는
가해행위에 의하여 권리자에게 발생한 실제 손해액에 배수를 곱하여 손해배상액을 산정하
는 것임
(연혁) 동 제도는 영국의 보통법 시대에 판례법을 통하여 발전되어온 징벌적 손해배상제도에
그 뿌리를 두고 있음
이후 미국은 1793년 특허법 개정에 의해 3배 증액제도를 최초 도입함
- 동 제도는 고의적으로 가해행위를 한 가해자를 처벌하고 장래의 가해행위를 억제하기
위한 목적을 가지는 제도로 확립되었음
15)위와 같이 제도의 목적과 취지를 고려할 때 징벌적 손해배상제도보다 손해배상액 증액제도라는
표현이 보다 적절하여, 본고에서는 ‘손해배상액 증액제도’라는 용어로 통일함
13) Ryan Crockett, Balancing Burdens for Accused Infringers: How In Re Seagate Got It Right, DePaul Law Review Volume 58, Number 4, Summer 2009, at 1049-1051.
14) Dan B. Dobbs, The Law of Torts, Thomas West, 2001, at 1062.
15) 이주환, “미국 특허법상 증액손해배상제도의 우리 특허법으로의 도입방안”, 「외법논집」 제42권 제2호, 한국외국어대학 교 법학연구소, 2018, 420-422면.
우리나라의 손해배상액 증액제도
Ⅲ
앞서 언급한 바와 같이, 대륙법계에 속한 우리나라에서는 법적 정합성 등을 이유로 손해배상액
증액제도를 도입하는 것이 적절치 않다는 견해가 과거에 우세하였으나, 2011년 3월에
하도급법이 개정되어 손해배상액 증액제도가 처음으로 도입된 이래 여러 법률에서 차례로
동 제도를 도입하였고 최근엔 지식재산권 법률도 이를 반영함
이하에서는 손해배상액 증액제도를 명시한 우리나라 법률들을 연혁 순으로 살펴보고, 각
법률이 손해배상액 증액제도를 도입한 취지와 관련 조항의 세부내용을 비교한 후, 지식재산권
법률에서 동 제도를 도입한 입법 논의과정을 구체적으로 살펴보고자 함
1. 하도급거래 공정화에 관한 법률
하도급거래 공정화에 관한 법률은 하도급거래에서 원사업자의 부당한 행위를 억제하고
하도급거래가 상호보완적이고 대등한 협조 관계에서 이루어지도록 함으로써 공정한 하도급거래
질서를 확립하려는 목적으로 1984년 12월에 법률 제3779호로 제정됨
16)(1) 2011년 3월 29일 하도급법 일부개정(법률 제10475호)
2011년 3월 29일 개정 이전에 하도급법은 제12조의3에서 원사업자가 수급사업자에게
기술자료를 제공하도록 부당하게 강요하거나 그 기술자료를 유용할 수 없도록 금지하면서
이를 위반할 경우 시정조치를 취하거나 과징금 혹은 벌금을 부과하도록 규정함
이로 인해 원사업자는 수급사업자에게 기술자료 제공을 강요하고 이를 유용하더라도
하도급대금의 2배 이내의 과징금 혹은 그에 상당한 벌금을 부담하기만 하면 되었고
수급사업자가 입은 금전적 손해 등에 대하여는 아무런 민사상 책임을 부담하지 않았음
2011년 3월 29일 개정에서 국회는 불공정 하도급 거래 관행의 심각성을 인식하여 대기업의
불공정 하도급 거래 행위를 억제하기 위해
17)손해배상에 관한 제35조를 신설해 수급사업자의
기술자료 요구ㆍ유용 행위에 대하여 형사구제 외에 민사구제 절차를 마련함
16) 하도급거래 공정화에 관한 법률 입법취지 및 제1조. 17) 국회(정기회), 정무위원회 회의보고서, 제294회, 2010. 11. 24., 18-22면; 하도급거래 공정화에 관한 법률 일부개정법 률안(1809895), 제안이유 및 주요내용, 2010. 11. 15.표7. 우리나라 하도급법(2011년 3월 29일 일부개정)상 손해배상액 증액제도
제35조(손해배상 책임) ① 원사업자가 제12조의3제1항을 위반하여 기술자료 제공을 요구함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에 는 그러하지 아니하다. ② 원사업자가 제12조의3제3항을 위반하여 취득한 기술자료를 유용함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에 는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.우리나라의 전통적 법체계가 민사상 전보적 배상 원칙을 취하고 있음에도 불구하고
하도급법에서 손해배상액 증액제도를 도입한 것은 하도급 거래 관행의 불공정 행태가
심각한 상황에서 상대적 약자인 하도급업체를 적극 보호하려는 목적에 따른 것임
18)한편, 하도급법은 원사업자가 고의나 과실이 없으면 배상책임을 지지 않도록 하였는데,
고의나 ‘중대한’ 과실이 아닌 일반 과실에 대해서도 손해배상을 가중시켰다는 점에서
해외의 손해배상액 증액제도와 비교해 볼 때 상당히 엄격한 것이라고 볼 수 있음
19)20)(2) 2013년 5월 28일 하도급법 일부개정(법률 제11842호)
개정 이후에도 불공정한 하도급 행위가 근절되지 않고 위법행위가 교묘하게 발생하자 국회는
2013년 5월 28일 개정에서 제도 운영상 나타난 미비점들을 개선하면서
21)손해배상에 관한
제35조를 개정해 실손해배상 및 징벌적 손해배상의 적용대상을 확대함
표8. 우리나라 하도급법(2013년 5월 28일 개정)상 손해배상액 증액제도
제35조(손해배상 책임) ① 원사업자가 이 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 원사업자가 제4조, 제8조제1항, 제10조, 제11조제1항·제2항 및 제12조의3제3항을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다. 18) 국회(정기회), 정무위원회 회의보고서, 제294회, 2010. 11. 24, 18-22면; 하도급거래 공정화에 관한 법률 일부개정법률 안(1809895), 제안이유 및 주요내용, 2010. 11. 15. 19) 정차호ㆍ주지환, “손해배상액 증액제도의 특허법에의 도입 필요성”, 「성균관법학」 제24권 제3호, 성균관대학교 법학연 구소, 2012, 788면. 20) 2011년 3월 29일 개정 하도급법(법률 제10475호)은 수급사업자의 기술자료를 부당하게 요구ㆍ유용하는 행위에 대하여 고의나 과실이 없었다는 입증책임을 원사업자에게 부담시켰다는 점에서도 원사업자의 손해배상 책임을 엄격하게 정하 였다고 볼 수 있다. 21) 하도급거래 공정화에 관한 법률(법률 제11842호, 2013. 5.28., 일부개정) 제정ㆍ개정 이유.한편, 하도급법은 제35조 제3항 소정의 법률 위반행위로 손해배상액을 증액하는데 있어서
법원이 증액정도를 결정할 시에 고려할 사항들을 제35조 제3항을 신설해 열거함으로써
손해배상액 증액에 대한 법원 판단의 일관성 및 예측가능성을 확보하고자 하였음
표9. 우리나라 하도급법(2013년 5월 28일 개정)상 손해배상액 증액 시 고려사항
제35조(손해배상 책임) ③ 법원은 제2항의 배상액을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 2. 위반행위로 인하여 수급사업자와 다른 사람이 입은 피해규모 3. 위법행위로 인하여 원사업자가 취득한 경제적 이익 4. 위반행위에 따른 벌금 및 과징금 5. 위반행위의 기간·횟수 등 6. 원사업자의 재산상태 7. 원사업자의 피해구제 노력의 정도(3) 2018년 1월 16일 하도급법 일부개정(법률 제15362호)
두 차례의 개정을 통해 손해배상액 증액을 포함한 손해배상제도를 확립한 하도급법은 2018년
1월 16일 개정에서 법적 보호를 받는 수급사업자 기술자료의 범위를 확대하면서 손해배상에
관한 제35조를 다시 개정하여 징벌적 손해배상의 적용대상을 보다 확대함
이에 따라 동법 제19조상 원사업자가 수급사업자 등에 대해 행하는 보복조치도 징벌적
손해배상의 적용대상에 추가로 포함되어 손해배상 증액제도가 적용되게 됨(제35조
제2항)
한편, 손해배상액 증액 범위는 종래와 같이 산정된 배상액의 3배 이내이며, 중대한
과실이 아닌 일반 과실에 대해서도 배상을 가중시킨다는 점도 동일하게 유지함
표10. 우리나라 하도급법(2018년 1월 16일 개정)상 손해배상액 증액제도
제35조(손해배상 책임) ① 원사업자가 이 법의 규정을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 원사업자가 제4조, 제8조제1항, 제10조, 제11조제1항ㆍ제2항, 제12조의3제3항 및 제19조를 위반함으로 써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다. 다만, 원사업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다.(4) 하도급법상 손해배상액 증액제도에 관한 검토
하도급법은 2011년에 최초로 손해배상액 증액제도를 도입하고 두 차례 개정을 거치면서
손해배상액이 증액되는 법률 위반행위를 확대하고 증액 시 고려사항을 마련하는 등 법률의
입법취지와 법적환경에 맞춰 손해배상액 증액제도를 개선해 왔음
하도급법은 하도급 거래상 상대적 약자인 하도급업체를 보호한다는 당위성에 의거해
징벌적 손해배상으로서 손해배상액 증액제도를 도입하였으며, 손해배상 책임을 부담할
당사자로 원사업자를 상정하고 손해배상 증액 한도를 “손해의 3배 이내”로 정하였음
하도급법은 원사업자의 법률 위반행위의 심각성을 고려해 손해배상제도의 적용범위를
기술자료 유용 행위 → 부당한 단가인하ㆍ발주취소ㆍ대금감액 행위 → 보복조치 행위
순으로 확대하면서 손해배상액 증액제도를 적용범위 측면에서 강화시켜 옴
하지만 하도급법은 민사상 손해배상의 범위를 결정하는데 있어서 일반적으로 고려되는 중대한
과실 여부를
22)판단하지 아니하고, 중대한 과실이 아닌 일반 과실에 대해서도 손해배상액
증액제도를 동일하게 적용하고 있기 때문에 법률 해석ㆍ적용상 보완이 필요함
22) 우리나라 민법(법률 제14965호, 2017.10.31., 일부개정)은 배상액 경감청구에 관한 제765조에서 배상 의무자는 “그 손 해가 고의 또는 중대한 과실에 의한 것이 아니고 그 배상으로 인하여 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치게 될 경우 에는 법원에 그 배상액의 경감을 청구할 수 있다”라고 규정하여 손해배상의 범위를 결정하는데 있어서 중대한 과실과 일반 과실을 구분해 취급하고 있다.표11. 우리나라 하도급법상 손해배상액 증액제도의 연혁별 비교
구 분 하도급법 법률 제10475호 2011. 3. 29. 일부개정 하도급법 법률 제11842호 2013. 5. 28. 일부개정 하도급법 법률 제15362호 2018. 1. 16. 일부개정 손해배상 의무자 원사업자 원사업자 원사업자 실손해배상 적용범위 기술자료 부당 요구 행위 하도급법 위반행위 전체 하도급법 위반행위 전체 판단기준 고의나 과실 존재 고의나 과실 존재 고의나 과실 존재 증액 손해배상 적용범위 기술자료 유용 행위 기술자료 유용 행위 부당한 단가 인하 행위 부당한 발주 취소 행위 부당한 반품 행위 부당한 대금 감액 행위 기술자료 유용 행위 부당한 단가 인하 행위 부당한 발주 취소 행위 부당한 반품 행위 부당한 대금 감액 행위 보복조치 행위 판단기준 고의나 과실 존재 고의나 과실 존재 고의나 과실 존재 증액한도 손해의 3배 이내 손해의 3배 이내 손해의 3배 이내 고려사항 없음 고의성, 피해규모 등 고의성, 피해규모 등2. 대리점거래의 공정화에 관한 법률
대리점거래의 공정화에 관한 법률은 특정 기업의 상품만을 취급하는 대리점거래에서 우월적
지위를 가진 공급업자, 즉 대리점 본사의 불공정 거래행위를 실효적으로 규제하고 공정한
거래질서를 확립하려는 목적으로 2015년 12월에 법률 제13614호로 제정됨
23)(1) 2015년 12월 22일 대리점법 제정(법률 제13614호)
대리점법 제정 이전에 공급업자와 대리점 간의 거래는 공정거래법에 의해 규제되었으나,
대리점 본사에 의한 물량 밀어내기, 영업비용 전가 등 불공정 거래행위가 심각해지자 2015년
12월 22일 대리점법이 제정되었고 동법은 제34조에서 손해배상에 관해 규정함
23) 대리점거래의 공정화에 관한 법률 입법취지 및 제1조.표12. 우리나라 대리점법(2015년 12월 22일 제정)상 손해배상액 증액제도
제34조(손해배상 책임) ① 공급업자가 이 법의 규정을 위반함으로써 대리점에게 손해를 입힌 경우에는 대리점에게 발생한 손해에 대하여 배상책임을 진다. 다만, 공급업자가 고의 또는 과실이 없음을 입증한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항에도 불구하고, 공급업자가 제6조 또는 제7조의 불공정거래행위를 하여 대리점에게 손해를 입힌 경우에는 대리점에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다.한편, 대리점법은 제34조 제3항에서 손해배상액 증액 시 고려해야 할 사항을 정하였는데,
여기에는 하도급법과 동일하게 위반행위의 고의성, 피해의 규모, 위법행위로 원사업자가 취득한
경제적 이익, 원사업자의 재산 상태, 위반행위 기간이나 횟수 등이 포함되었음
표13. 우리나라 대리점법(2015년 12월 22일 제정)상 손해배상액 증액 시 고려사항
제34조(손해배상 책임) ③ 법원은 제2항의 배상액을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 2. 위반행위로 인하여 대리점이 입은 피해 규모 3. 위법행위로 인하여 공급업자가 취득한 경제적 이익 4. 위반행위에 따른 벌금 및 과징금 5. 위반행위의 기간ㆍ횟수 등 6. 공급업자의 재산상태 7. 공급업자의 피해구제 노력의 정도(2) 대리점법상 손해배상액 증액제도에 관한 검토
대리점법은 제정 시에 하도급법과 유사한 방식의 손해배상액 증액제도를 도입하였는데, 대리점
거래상 공급업자에 대해 상대적 약자인 대리점을 보호한다는 당위성에 의거해 징벌적
손해배상으로서 하도급법 수준의 손해배상액 증액제도를 도입한 것으로 사료됨
대리점법은 손해배상 책임을 부담할 당사자로 공급업자, 즉 대리점 본사를 상정하고
손해배상 증액 한도를 공급업자의 불공정 행위로 발생한 “손해의 3배 이내”로 정함
하지만 대리점법은, 하도급법과 마찬가지로, 민사상 손해배상의 범위를 결정하는데 있어서
일반적으로 고려되는 중대한 과실 여부를 판단하지 아니하고 과실의 존재 여부와 관계없이
손해배상액 증액제도를 동일하게 적용하고 있기 때문에 법률 해석ㆍ적용상 보완이 필요함
대리점법은 또한, 제34조 제3항에 열거한 손해배상 증액 시 고려되어야 할 사항과
관련해 세부기준이나 판례가 아직 없으므로 그 법적 효과를 가늠하기 어렵다는 한계가
있음
표14. 우리나라 대리점법과 하도급법의 손해배상액 증액제도 비교
구 분 대리점법 법률 제16177호 2018. 12. 31. 일부개정 하도급법 법률 제15362호 2018. 1. 16. 일부개정 손해배상 의무자 공급업자(대리점 본사) 원사업자 실손해배상 적용범위 대리점법 위반행위 전체 하도급법 위반행위 전체 판단기준 고의나 과실 존재 고의나 과실 존재 증액 손해배상 적용범위 구입 강제 행위 경제적 이익 요구 행위 기술자료 유용 행위 부당한 단가 인하 행위 부당한 발주 취소 행위 부당한 반품 행위 부당한 대금 감액 행위 보복조치 행위 판단기준 고의나 과실을 따지지 아니함 고의나 과실 존재 증액한도 손해의 3배 이내 손해의 3배 이내 고려사항 고의성, 피해규모 등 고의성, 피해규모 등3. 개인정보의 보호와 관련한 법률
(1) 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률
(신용정보보호법) 2015년 3월 11일 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률의 개정을 통해
손해배상액 증액제도가 도입됨
표15. 우리나라 신용정보보호법상 손해배상액 증액제도
제43조(손해배상의 책임) ① 신용정보회사등과 그 밖의 신용정보 이용자가 이 법을 위반하여 신용정보주체에게 피해를 입힌 경우에는 해당 신용정보주체에 대하여 손해배상의 책임을 진다. 다만, 신용정보회사등과 그 밖의 신용정보 이용자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자(수탁자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 고의 또는 중대한 과실로 이 법을 위반하여 개인신용정보가 누설되거나 분실ㆍ도난ㆍ누출ㆍ변조 또는 훼손되어 신용정보주체에 게 피해를 입힌 경우에는 해당 신용정보주체에 대하여 그 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상할 책임이 있다. 다만, 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자가 고의 또는 중대한 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다.표16. 우리나라 신용정보보호법상 손해배상액 증액 시 고려사항
제43조(손해배상의 책임) ③ 법원은 제2항의 배상액을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 2. 위반행위로 인하여 입은 피해 규모 3. 위반행위로 인하여 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자가 취득한 경제적 이익 4. 위반행위에 따른 벌금 및 과징금 5. 위반행위의 기간ㆍ횟수 등 6. 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자의 재산상태 7. 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자의 개인신용정보 분실ㆍ도난ㆍ누출 후 해당 개인신용정보 회수 노력의 정도 8. 신용정보회사등이나 그 밖의 신용정보 이용자의 피해구제 노력의 정도또한, 손해배상액 증액제도와 더불어 “손해배상을 청구하는 대신 300만 원 이하의
범위에서 상당한 금액을 손해액으로 하여 배상을 청구할 수 있다”는 법정손해배상제도도
신설됨(제43조의2)
(2) 개인정보 보호법
(개인정보 보호법) 2015년 7월 24일 개인정보 보호법 개정을 통해 손해배상액 증액제도가
도입됨
표17. 우리나라 개인정보 보호법상 손해배상액 증액제도
제39조(손해배상책임) ① 정보주체는 개인정보처리자가 이 법을 위반한 행위로 손해를 입으면 개인정보처리자에게 손해배상을 청구 할 수 있다. 이 경우 그 개인정보처리자는 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다. ③ 개인정보처리자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 개인정보가 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조 또는 훼손 된 경우로서 정보주체에게 손해가 발생한 때에는 법원은 그 손해액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 손해배상 액을 정할 수 있다. 다만, 개인정보처리자가 고의 또는 중대한 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니 하다.표18. 우리나라 개인정보 보호법상 손해배상액 증액 시 고려사항
제39조(손해배상책임) ④ 법원은 제3항의 배상액을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 2. 위반행위로 인하여 입은 피해 규모 3. 위법행위로 인하여 개인정보처리자가 취득한 경제적 이익 4. 위반행위에 따른 벌금 및 과징금 5. 위반행위의 기간ㆍ횟수 등 6. 개인정보처리자의 재산상태 7. 개인정보처리자가 정보주체의 개인정보 분실ㆍ도난ㆍ유출 후 해당 개인정보를 회수하기 위하여 노력한 정도 8. 개인정보처리자가 정보주체의 피해구제를 위하여 노력한 정도(3) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률
(정보통신망법) 300만 원 이하의 범위에서 법정손해배상만을 인정하는 규정을 신설하였으나,
2016년 3월 22일 개정법에서 3배 증액 규정을 신설함
표19. 우리나라 정보통신망법상 손해배상액 증액제도
제32조(손해배상) ① 이용자는 정보통신서비스 제공자등이 이 장의 규정을 위반한 행위로 손해를 입으면 그 정보통신서비스 제공자등에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 해당 정보통신서비스 제공자등은 고의 또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다. <개정 2016. 3. 22.> ② 정보통신서비스 제공자등의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 개인정보가 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조 또는 훼손된 경우로서 이용자에게 손해가 발생한 때에는 법원은 그 손해액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 손해배상액을 정할 수 있다. 다만, 정보통신서비스 제공자등이 고의 또는 중대한 과실이 없음을 증명한 경우에 는 그러하지 아니하다.현행법상 법정손해배상액으로 개인정보 유출에 대한 손해배상책임을 묻고 있으나 법정
손해배상액만으로는 재산적 피해의 보전이 어렵다는 점, 피해방지에 대한 실효성에 의문이
제기되는 점, 정보통신서비스 제공자의 책임성을 강화할 필요가 있다는 점 등을 근거로
24)손해배상액 증액제도를 도입함
표20. 우리나라 정보통신망법상 손해배상액 증액 시 고려사항
제39조(손해배상책임) ③ 법원은 제2항의 손해배상액을 정할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 2. 위반행위로 인하여 입은 피해 규모 3. 위반행위로 인하여 정보통신서비스 제공자등이 취득한 경제적 이익 4. 위반행위에 따른 벌금 및 과징금 5. 위반행위의 기간ㆍ횟수 등 6. 정보통신서비스 제공자등의 재산상태 7. 정보통신서비스 제공자등이 이용자의 개인정보 분실ㆍ도난ㆍ유출 후 해당 개인정보를 회수하기 위하여 노력한 정도 8. 정보통신서비스 제공자등이 이용자의 피해구제를 위하여 노력한 정도 24) 법률 제14080호 일부개정 2016. 3. 22. 개정이유.4. 지식재산 관련 법률
(1) 특허법
(특허법) 우리나라 특허법상 특허권 침해로 인한 손해배상액 증액제도는 2019년 1월 8일
개정되었으며, 2019년 7월 9일 시행됨
표21. 특허법상 손해배상액 증액제도
특허법 제128조 제8항 “법원은 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 행위가 고의적인 것으로 인정되는 경우에는 제1항에도 불구하고 제2항부터 제7항까지의 규정에 따라 손해로 인정된 금액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상액을 정할 수 있다.” 특허법 제128조 제9항 <증액 시 고려사항> 1 침해행위를 한 자의 우월적 지위 여부 2 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 3 침해행위로 인하여 특허권자 및 전용실시권자가 입은 피해규모 4 침해행위로 인하여 침해한 자가 얻은 경제적 이익 5 침해행위의 기간ㆍ횟수 등 6 침해행위에 따른 벌금 7 침해행위를 한 자의 재산상태 8 침해행위를 한 자의 피해구제 노력의 정도손해배상액 증액제도의 도입으로 지식재산권 보호를 강화하고 그에 따른 사회적 효용의
확대라는 선순환을 기대한 것으로 보임
25)(2) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률
(부경법) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제14조의2 제6항에서 영업비밀 침해로
인한 손해배상액 증액제도를 규정하고 있음
* 동 규정은 2019년 1월 8일 개정되었으며, 2019년 7월 9일 시행됨
25) 나강, “개정 특허법상 손해배상 규정체계에 관한 소고-신설된 징벌적 손해배상 규정을 중심으로-, 「법학연구」 제30권 제1호, 충남대학교 법학연구소, 2019, 516.표22. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 손해배상액 증액제도
부경법 제14조의2 제6항 법원은 영업비밀 침해행위가 고의적인 것으로 인정되는 경우에는 제11조에도 불구하고 제1항부터 제5항까지의 규정에 따라 손해로 인정된 금액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상액을 정할 수 있다 부경법 제14조의2 제7항 <증액 시 고려사항> 1 침해행위를 한 자의 우월적 지위 여부 2 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도 3 침해행위로 인하여 영업비밀 보유자가 입은 피해규모 4 침해행위로 인하여 침해한 자가 얻은 경제적 이익 5 침해행위의 기간ㆍ횟수 등 6 침해행위에 따른 벌금 7 침해행위를 한 자의 재산상태 8 침해행위를 한 자의 피해구제 노력의 정도동 제도는 영업비밀 침해에 따른 피해구제를 강화하고자 한 것이며,
26)특허권 침해뿐만
아니라 영업비밀 침해에 대한 손해배상액 증액제도의 도입으로 산업재산권의 보호가
강화됨으로써 개인은 물론 중소기업의 기술에 대한 탈취행위가 근절되고 산업현장의
관행과 시장질서가 바로 잡혀 궁극적으로 산업 전체의 발전에 기여할 수 있을 것으로
기대됨
27)(3) 저작권법
(저작권법) 2011년 12월 2일 한미 FTA의 이행입법으로 저작권법 제125조의2
28)규정이
신설되어, 법정손해배상제도가 도입되었음
표23. 저작권법상 법정손해배상제도
저작권법 제125조의2 제1항 저작재산권자등은 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 사실심(事 實審)의 변론이 종결되기 전에는 실제 손해액이나 제125조 또는 제126조 에 따라 정하여지는 손해액을 갈음하여 침해된 각 저작물등마다 1천만 원 (영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만 원) 이하의 범위에 서 상당한 금액의 배상을 청구할 수 있다.동 제도는 각 저작물 등마다 1천만 원 이하의 범위에서 상당한 금액의 배상을 청구할
26) 「부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률」(법률 제16204호, 2019.1.8. 일부개정)(시행 2019.7.9.) 개정이유 및 내용. 27) 이인재, “개정 특허법ㆍ부정경쟁방지법에서의 권리자 보호 강화”, Legal Times, 2019. 28) 저작권법 제125조의2(법정손해배상의 청구) ① 저작재산권자등은 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 사실심 (事實審)의 변론이 종결되기 전에는 실제 손해액이나 제125조 또는 제126조에 따라 정하여지는 손해액을 갈음하여 침 해된 각 저작물등마다 1천만원(영리를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금 액의 배상을 청구할 수 있다. ② 둘 이상의 저작물을 소재로 하는 편집저작물과 2차적저작물은 제1항을 적용하는 경우에는 하나의 저작물로 본다. ③ 저작재산권자등이 제1항에 따른 청구를 하기 위해서는 침해행위가 일어나기 전에 제53조부터 제55조까지의 규정(제90조 및 제98조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 그 저작물등이 등록되어 있어야 한다. ④ 법원은 제1항의 청구가 있는 경우에 변론의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여 제1항의 범위에서 상당한 손해액을 인정할 수 있다.수 있으나, 영리를 목적으로‘고의’로 권리를 침해한 경우에는 5천만 원 이하의 범위에서
손해배상을 청구할 수 있다고 하여 손해배상액 증액제도의 일환으로 받아들이는 견해가
있음
29)일반적으로 권리자가 실손해를 증명하기 어려운 저작권 침해의 경우, 실손해배상 원칙으
로 인하여 저작권 침해를 억지하는데 충분하지 않았으므로 저작권법에 법정손해배상
제도를 도입하게 된 것임
30)또한, 한미 FTA 규정에서는 법정손해배상액은 장래의 침해를 억지하고 침해로부터
야기된 피해를 권리자에게 완전히 보상하기에 충분한 액수이어야 한다고 규정함
31)- 이는 법정손해배상제도에 징벌적 성격을 살짝 가미한 것이라고 볼 수 있을 것임
32)우리 저작권법상 법정손해배상제도는 미국 저작권법과 달리 배상액의 하한 없이 상한만
을 규정하고 있고, 미국 저작권법에서의 법정손해배상제도의 연혁을 살펴보면 원래
손해의 전보를 위한 것이었다는 점 등을 고려하면 동 제도가 증액제도를 본격적으로
도입한 것은 아니고 손해의 전보에 방점이 있다고 이해하는 것이 타당하다는 견해가
있음
33)- 그러나 고의침해의 경우 법정손해배상액을 결정함에 있어서 실제 손해액에 반드시 제한을
받는 것은 아니라는 점을 감안하면, 우리 저작권법의 법정손해배상제도에 증액제도가
가미된 것이라고 보아야 함
34)29) 신혜은, “특허권 침해에 대한 증액손해배상제도의 도입에 관한 연구”. 「정보법학」 제21권 제1호, 한국정보법학회, 2017, 37면. 30) 한ㆍ미 FTA이행을 위한 개정저작권법해설, 문화체육관광부ㆍ한국저작권위원회, 2011, 43면. 31) 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정문 제18.10조 제6항. 32) 봉영준, “법정손해배상의 법적 성질”, 「재산법연구」 제33권 제2호, 한국재산법학회, 2016, 114면. 33) 신혜은, 앞의 논문, 39면.
34) 미국의 유사한 견해: David S. Welkowitz, Fault Lines in Trademark Default Judgments, 22 J. Intell. Prop. L. 101, 127–128 (2014) (“Courts acknowledge that the willfulness provisions of statutory damages in copyright and trademark cases serve a punitive function ...”).
주요국의 지재권 침해에 대한 손해배상액 증액제도
Ⅳ
1. 미국
미국 각 주(州, state)에서의 상표법은 손해배상액 증액제도를 가진 주도 있고, 가지지 않은
주도 있으나,
35)본고에서는 연방상표법(Lanham Act)에 대해서만 살핌
미국 연방상표법의 손해배상 규정은 상표권 침해 시 상표권자(원고)가 ⅰ) 피고가 얻은 이익금,
ⅱ) 원고가 입은 손해액, ⅲ) 소송비용을 회복할 수 있다고 규율함
36)손해액을 산정함에 있어서 그 표장 또는 명칭이 위조표장이라는 것을 알면서 표장
또는 명칭을 의도적으로 사용함으로써 발생한 이익금 또는 손해액의 3배를 판결해야
한다고 규정하고 있음
37)손해를 산정함에 있어 법원은 상황에 따라 ‘실손해액’ 이상을 배상토록 명할 수 있으며,
이러한 배상액은 실손해액의 3배를 초과하지 않아야 함(3배 배상: treble damages)
- 이러한 미국의 3배 손해배상액 증액제도는 보통법(common law)으로부터 출발하여
35) 미국 각 주별로 상표법에 손해배상액 증액제도를 도입하였는지 여부를 보여주는 표: Felicia J. Boyd, et al., Availability of Punitive Damages for Trademark Infringement, 2007, pp. 5-8.
https://www.faegrebd.com/files/3647_Punitive_Damages.pdf.
36) 15 U.S.C. §1117(a) (“When a violation of any right of the registrant of a mark registered in the Patent and Trademark Office, a violation under section 1125(a) or (d) of this title or a willful violation under section 1125(c) of this title, shall have been established in any civil action arising under this Act, the plaintiff shall be entitled, subject to the provisions of sections 1111 and 1114 and subject to the principles of equity, to recover (1) defendant’s profits, (2) any damages sustained by the plaintiff, and (3) the costs of the action. The court shall assess such profits and damages or cause the same to be assessed under its direction. In assessing profits the plaintiff shall be required to prove defendant’s sale only; defendant must prove all elements of cost or deduction claimed. In assessing damages the court may enter judgment, according to the circumstances of the case, for any sum above the amount found as actual damages, not exceeding three times such amount. If the court shall find that the amount of the recovery based on profits is either inadequate or excessive the court may in its discretion enter judgment for such sum as the court shall find to be just, according to the circumstances of the case. Such sum in either of the above circumstances shall constitute compensation and not a penalty. The court in exceptional cases may award reasonable attorney fees to the prevailing party.”).
37) 15 U.S.C. §1117(b)(“In assessing damages under subsection (a) for any violation of section 32(1)(a) of this Act or section 220506 of title 36, United States Code, in a case involving use of a counterfeit mark or designation (as defined in section 34(d) of this Act), the court shall, unless the court finds extenuating circumstances, enter judgment for three times such profits or damages, whichever amount is greater, together with a reasonable attorney's fee, if the violation consists of-- (1) intentionally using a mark or designation, knowing such mark or designation is a counterfeit mark (as defined in section 34(d) of this Act), in connection with the sale, offering for sale, or distribution of goods or services; or (2) providing goods or services necessary to the commission of a violation specified in paragraph (1), with the intent that the recipient of the goods or services would put the goods or services to use in committing the violation.”).
발전한 것임
38)- 상표권자는 통상 침해자의 이익 또는 상표권자의 일실이익의 두 가지 산정방법 중 하나를
선택하게 되는데,
39)고의침해의 경우, 법원은 그 선택에 의하여 산정된 액수의 3배까지
증액할 수 있는 것임
40)미국 연방상표법에서의 손해배상액 증액제도는 단순한 증액제도에 불과하며, 징벌적
배상제도가 아니라고 해석됨
- 연방상표법 §1117(a)가 관련 배상이 벌금(penalty)이 아니라고 규정하며, 연방법원도
상표법에서 징벌적 배상은 제공되지 않는다고 해석하여 왔음
41)38) Louis Altman & Malla Pollack, 6 Callmann on Unfair Comp., Tr. & Mono. § 23:70 (4th Ed. June 2019 Update) (“Punitive damages rest upon the common-law principle that in cases of wilful and malicious trespass the jury may award the victim an additional amount in excess of his monetary damage to punish the wrongdoer or deter others.”); Warner v. Roehr, 29 F. Cas. 266, No. 17189a (C.C.N.D. Ill. 1884) (“It is a well-established principle of the common law, that in actions of trespass and all actions on the case for torts, a jury may inflict what are called exemplary, punitive, or vindictive damages upon a defendant . . .”).
39) Robert G. Del Gadio, Punitive Damages Against Trademark Counterfeiters, 61 N.Y. St. B.J. 34, 38 (October 1989) (“It has, however, been noted that a plaintiff must normally elect one remedy, either actual damages or defendant's profits, to avoid double recovery.”).
40) Louis Altman & Malla Pollack, 6 Callmann on Unfair Comp., Tr. & Mono. § 23:70 (4th Ed. June 2019 Update) (“Punitive damages are only assessed when the tortfeasor's acts were ‘intentionally fraudulent, malicious, wilful or wanton.’”).
41) Getty Petroleum Corp. v. Bartco Petroleum Corp., 858 F.2d 103, 112 (2d Cir. 1988).
표24. 미국 상표법상 손해배상액 증액제도 적용 판례: Adidas-America
42) ■ 본 건에서는 실손해(actual damages), 피고의 이익액, 징벌적 손해배상이라고 하는 3종의 손해배상 이 인정되고 있음 - 일반적으로 원고는 실손해와 피고의 이익액의 두 가지 중 하나를 손해배상으로 청구하였지만, 법원은 피고 에게 고의가 없으면 반드시 두 가지를 인정하는 것은 아니고, 일본과 같이 실손해의 입증이 곤란할 때에 피고의 이익액이 손해배상액으로 되는 것임 - 징벌적 손해배상은 본 건에서는 인정받았지만, 상표침해사건에서는 통상적으로 인정되지 않음. 징벌 적 손해배상은 일반적으로 피고의 침해행위가 명백하게 악의 있는 것일 경우에만 인정됨 ■ 배심과 법원(판사)의 역할에 관하여 상표침해사건의 심리는 당사자의 의사에 의해, 판사에 의할지 배심에 의할지가 선택 가능함 - 본건 Adidas-America 사건은 배심에 의해 심리되고, 배심이 결정한 손해배상액은 재판장에 의해 재검토됨. 배심에 의한 심리의 경우에 재판장에 의해 손해배상액이 재검토되는 것이 통상의 절차임■ Adidas-America 사건에서 Adidas社는 Adidas의 ‘3색선’ 로고를 부착한 신발을 판매한 Payless社 를 제소함 - 배심은 Adidas社의 승소 및 총계 3억 500만 달러의 손해배상을 인정함. 실손해로서 3,060만 달러, Payless社의 이익액으로서 1억 3,700만 달러 및 징벌적 손해로서 1억 3,700만 달러임 ■ Payless社는 법원에 대해 배심에 의한 손해액은 과도하고 이유가 없다고 주장함. - 법원은 실손해를 검토하여 3,060만 달러는 이것이 당 업계의 다른 로열티율과 일치하는 7.78%의 로열 티에 기초하고 있기 때문에 타당한 금액이라고 인정함 - 법원은 Adidas社가 Payless社에 의한 손해의 결과로서 현실의 경제적 손해를 받는 등의 증거가 없음에도 불구하고 손해액에 대하여 배심의 결정을 지지함
2. 일본
일본에서는 우리나라와 같이 상표권 침해로 인한 손해배상액 증액제도를 두고 있지 않고,
다만 “상표권 또는 전용사용권을 침해한 자에게 10년 이하의 징역 또는 천만 엔 이하의 벌금을
처하거나 이를 병과할 수 있다”고 규정하고 있음
43)또한 특허법에서도 손해배상액 증액제도를 두고 있지 않고 침해죄를 규정하고 있음(일본
특허법 제196조)
44)그러나 일본 저작권법상 손해배상액 증액제도의 도입 여부에 대한 논의는 상당했음
일본은 손해배상액 증액제도를 법률 전반에 도입하는 것에 대해서는 민사책임과 형사책
임을 준별하는 원칙에 맞지 않는다고 하여 이를 도입하지 않기로 결론을 내림
42) Adidas-America, Inc. v. Payless ShoeSource, Inc.(D. Or.2008).
43) 日本 商標法 第七十八条(“商標権又は専用使用権を侵害した者（第三十七条又は第六十七条の規定により商標権又は専用 使用権を侵害する行為とみなされる行為を行つた者を除く。）は、十年以下の懲役若しくは千万円以下の罰金に処し、又 はこれを併科する。”). 44) 日本 特許法 第百九十六条(“特許権又は専用実施権を侵害した者（第百一条の規定により特許権又は専用実施権を侵害す る行為とみなされる行為を行つた者を除く。）は、十年以下の懲役若しくは千万円以下の罰金に処し、又はこれを併科す る。”). ■ 그러나 법원은 Payless社의 이익액으로서의 1억 3,700만 달러는 일반적으로 인정되고 있는 계산원칙 을 벗어나, 보상이라고 하는 것보다 징벌적인 것으로 인정하고, 이익액의 평결액을 1,970만 달러로 감액함 - 게다가 법원은 징벌적 배상으로서의 1억 3,700만 달러의 평결액도 적절하지 않다고 인정함. 법원은 그 액은 Adidas의 실손해의 거의 5배로, 그 5:1의 비율은 Payless社의 행위가 판례법상 ‘매우 비난받아 야 하는 경우’도 아니고, Adidas社는 실제 경제적 손해를 입지 않았다고 하는 사실에 비추어 과도하다고 지적함 ■ ‘본 건에서 손해는 오로지 경제적인 것임. Payless社는 타인의 건강과 안전에 대한 무배려를 보여주고 있지 않음. - 게다가 Adidas社가 침해에 의해 잃었다고 하는 증거도 없음. Adidas社가 경제적으로 손상받기 쉬운 체질인 것인지 본 건 침해로 인해 경제적 어려움을 받았다는 증거도 없음. - 사실증거가 보여주는 것에 의하면 AdidasㆍPayless는 이 침해 중에도 보다 강해짐. - 결론적으로 법원은 징벌적 손해배상액을 1,500만 달러로 감액함 ■ 본 건에서 보여주듯이 상표침해사건에서 충분한 징벌적 손해배상액을 받는 것은 일반적으로 곤란함 - 일반적으로 징벌적 손해는 침해자의 행위가 지극히 고의적이어서 상표권자의 브랜드를 현저히 훼손시 키는 경우에만 인정됨. 또 배심이 징벌적 배상을 인정한 경우에도 손해액은 법원에 의해 감액된 경우가 많음
- 다만, 문부과학성 내 문화심의회저작권분과회 사법구제제도 소위원회는 저작권법에 3배
손해배상제도의 도입을 검토하였으나, 다른 지식재산권법에서 이를 논의하지 않은 관계로
현 단계에서 3배 손해배상제도의 도입이 어렵다고 결론을 내린 바 있음
45)또한 일본의 산업경쟁력 강화 관점에서 지식재산 분쟁시스템의 강화 논의 시, 특허권 침해에
대한 손해배상액 증액제도를 도입하자는 의견이 제기되었음
그러나 판례에서도 이 제도가 불법행위에 근거하는 손해배상제도의 기본원칙 내지
기본이념과 맞지 않는다고 설시한 바가 있음
산업발전의 관점에서도 현재 일본의 실정에 맞지 않는다는 이유로, 일본지적재산협회(JI
PA, Japan Intellectual Property Association)는 2017년 5월 2일 손해배상액 증액제도
의 도입에 강하게 반대하는 의견을 표명함
46)- JIPA는 손해배상액 증액제도는 현실의 가치를 초과하여 보호하는 점에서 산업구조의
밸런스를 잃게 하며, 적정한 손해배상을 넘는 징벌적 손해 부분을 목적으로 하는 소송이
증가할 것으로 예상되어, 산업의 건전한 발전을 저해할 염려가 있다는 점을 동 제도를
반대하는 이유로 제시함
지식재산권 침해행위는 곳곳에서 있을 수 있어, 침해에 대해서 물리적인 방어책을 강구하기
어려운 점을 감안하면 배상액이 높은 편(예를 들면, 3배 배상)이 좋다는 일본 학자의 의견이 있음
47)즉, 침해와 손해의 가시적인 파악이 곤란하므로 손해액 산정에 관한 특칙이 필요하나,
지식재산권의 보호범위는 불명확하여 보호가 지나치게 강하면 위축효과라는 부작용을
초래하므로 손해배상액의 적정한 책정이 필요함
- 배상액이 과소하면 침해소송이 제기되지 않을 가능성 등도 고려하여 침해하는 위험을
감수하는 사람이 늘어나게 됨
- 반면, 배상액이 과대하면 패소의 확률이 낮아도 고액의 배상액을 지불하는 리스크를
고려하여 불이익한 화해에 응하지 않을 수 없게 됨
3. 유럽
2004년에 발효된 유럽(EU)의 지식재산권 집행지침
(IP Rights Enforcement Directive, IPRED)48)을
제정하던 당시에 실시료 산정의 경우 2배까지 손해배상액을 증액하는 안이 포함됨
45) 김현수ㆍ윤용석ㆍ권순현ㆍ장다혜, “징벌적 손해배상제도에 관한 입법평가”, 한국법제연구원, 2012, 59-60면. 46) 日本知的財産協会, “「懲罰的損害賠償制度」の導入に強く反対する”, 2017.5.2.
47) 田村善之, “日本の知的財産権に係る損害賠償制度の現状と今後のあり方について～TPP対応策の検討”, 2015.6, 8頁. 48) Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the
