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[이슈페이퍼] 퍼블리시티권에 대한 국내외 주요 판례 및 정책적 시사점.pdf

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(1)

최 재 식

한국지식재산연구원 미래전략연구실 부연구위원

장 재 원

분당서울대학교병원 변호사

퍼블리시티권에 대한

국내외 주요 판례 및 정책적 시사점

(2)

작성자 / 최재식(한국지식재산연구원 부연구위원),장재원(분당서울대학교병원 변호사) ∙ 최근 연예, 스포츠 산업의 급격한 발달로 연예인, 스포츠 스타 등 유명인의 성명이나 초상 등을 광고에 이용하게 됨으로써 이에 따른 분쟁이 적지 않게 일어나고 있으며 퍼블리시티권에 대한 보호의 목소리가 커지고 있으나, 우리나라는 퍼블리시티권 보 호에 있어 명확한 근거 법령이 없어 그 보호를 위한 법률의 적용과 해석에 대해 의견 이 나뉘고 있음 ∙ 본고에서는 퍼블리시터권 보호를 위한 우리나라의 판례와 해외 주요국인 미국과 일본의 최근 판례를 살펴보고, 퍼블리시티권의 법적 보호에 대한 정책적 시사점을 검토하고자 함 ※ 본 보고서 내용은 필자의 개인적인 견해이며, 한국지식재산연구원의 공식적인 의견이 아님을 밝힙니다. Ⅰ. 검토 배경 ···1 Ⅱ. 국내 퍼블리시티권 관련 주요 판례 ···4 1. 1995년 이전 판례 ···4 2. 1995년~2014년 판례 ···4 3. 2015년 이후 판례 ···9 4. 하급심 판례의 경향성 ···12 Ⅲ. 해외 퍼블리시티권 관련 최근 판례 ···14 1. 미국 판례 ···15 2. 일본 판례 ···17 Ⅳ. 정책적 시사점 ···19

요약

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퍼블리시티권이란 초상, 성명, 이미지, 음성, 캐릭터, 모양, 싸인 등 사람의 동일성을 나타내는 요소를 이용할 수 있는 권리로서, 인격권으로 보는 견해와 재산권으로 보는 견해가 존재 표1. 퍼블리시티권의 법적 성질 구분 인격권설 재산권설 주체와 객체 Ÿ 퍼블리시티권의 보호객체인 개인의 성명․ 초상에 대해 인격권과 별도로 독립적인 재산 상 가치를 부정하는 입장 Ÿ 인격적 권리와 분리하여 독립된 거래의 객체 로 인정하는 입장 양도 및 상속성 Ÿ 퍼블리시티권 그 자체는 재산권이 아니라 인 격권으로 양도가 불가능한 권리이며 그 이용 허락만이 가능 Ÿ 개인의 성명․초상이 갖는 인격권적 성질은 본인의 사망에 의해 소멸되므로 상속을 부정 Ÿ 성명․초상․음성 등은 독립하여 재산권을 형성하게 되고 이에 따라 당연히 양도와 상속 이 가능 침해와 구제방법 Ÿ 성명․초상 등 인격적 속성이 갖는 재산적 가치는 인격권에 의하여 보호될 수 있기 때 문에 인격권 이외에 별도로 퍼블리시티권을 불인정 Ÿ 퍼블리시티권은 자신의 성명․초상 등을 상 업적으로 이용하여 재산적 이익을 얻을 수 있는 권리로서, 퍼블리시티권을 인정하지 않 고 프라이버시권만 인정할 경우 보호에 있어 사각지대가 존재 (미국) 퍼블리시티권을 ‘인간이 자기 주체성의 상업적 이용을 통제하는 권리’로서 명문화 *부정경쟁에 관한 세 번째 수정조항 제46조 : 퍼블리시티권을 ‘인간이 자기 동일성의 상업적 이용을 통제하는 권리(the right of a person to control the commercial use of his or her identity)로 규정 - 1953년 미국 제2연방항소법원의 야구선수 카드 판결*에서 Jerome Frank 판사가 처음으로

퍼블리시티권이라는 용어를 사용

* Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953) - 퍼블리시티권은 부정경쟁과 관련된 상업적 불법행위(commercial tort of unfair competition)의 일환으로 州法에 의하여 창설된 지식재산권의 일종으로 보아 개인의 퍼블리시티권에 대한 타인의 부당한 이용을 재산권에 대한 침해로 이해 ※ 미국에서는 퍼블리시티권을 재산권으로 파악하여 퍼블리시티권의 침해에 기한 금지청구권을 인정 (일본) 대부분의 일본 하급심 판례는 퍼블리시티권을 고객흡입력을 갖는 경제적 이익 내지 가치를 배타적으로 지배하는 재산권 권리로 파악*해오고 있었음 *1991년 오냥코그룹(おニャンコクラブ) 사건에서 예능인의 성명·초상이 갖는 고객흡인력은 해당 예능인이 획득한 명성·사회적 평가·지명도로부터 생긴 독립된 경제적 이익이나 가치로 파악하는 것이 가능하므로 이것을 해당 예능인에게 귀속시키는 것은 당연한 것이고 해당 예능인은 이러한 고객 흡인력을 갖는 경제적 이익이나 가치를 배타적으로 지배하는 재산적 권리를 갖는 것으로 인정함이 상당하다고 판시함으로써 실질적으로 퍼블리시티권을 인정(東京高等裁判所 1991. 9. 26. 判決, 判例時報 1400号 3面) - 즉, 명시적 법률이 아닌 판례에 의하여 퍼블리시티권 개념을 형성·발전해 오고 있었으며, 우리나라 대법원에 해당하는 최고재판소가 2009년 이를 인정하기에 이르렀음

검토 배경

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(우리나라) 퍼블리시티권의 개념과 정의에 관한 명문의 규정이 없어 하급심 판례에 의하여 퍼블리시티권 개념을 형성․발전(대법원 판례는 없음) - 1980년대에 퍼블리시티권에 대한 논의가 시작되어, 1995년 이휘소 사건* 판결문에서 최초로 퍼블리시티권의 존재를 인정․언급 * 재미 한국계 물리학자인 고(故) 이휘소 박사의 유족들은 소설 '무궁화 꽃이 피었습니다'에서 이 박사의 이름과 초상 등이 무단으로 사용돼 퍼블리시티권이 침해됐다며 저자를 상대로 출판금지 등 가처분 신청을 제기(‘94년 9월), 이듬해 6월 법원은 퍼블리시티권에 대해 "재산적 가치가 있는 유명인의 성명·초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 인정한 권리"라고 인정 - 이휘소 사건에서 퍼블리시티권을 인정한 이래 많은 하급심 판결에서 우리나라에서도 퍼블리시티권을 인정할 수 있다는 취지로 판결* * “초상 등을 상업적으로 이용할 권리인 퍼블리시티권을 인정하면서 재산상 손해의 배상을 인용하고, 다만 이와 같이 퍼블리시티권으로 보호받기 때문에 정신적 손해는 발생하지 아니한다” (서울중앙지방법원 2004. 12. 10. 선고 2004가합16025 판결.) - 그러나 최근의 하급심 판결의 주류적 입장은 별도의 입법적 결단 없이는 퍼블리시티권을 독립된 재산권으로 보지 아니하는 것*으로 해석될 여지가 큼 * “법률이 제정되지 않고 있으며 이를 인정하는 관습법이 존재한다고 볼 수도 없으므로, 퍼블리시티권이 독립적인 권리로 인정됨을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다”(서울중앙지방법원 2015. 2. 12. 선고 2013나64259 판결.) 퍼블리시티권에 대한 명문의 규정이 없는 우리나라 상황에서는 퍼블리시티권 침해를 이유로 한 손해배상 청구가 인용되는 것이 비교적 어려운 실정1) 2015년 이후 우리나라 하급심 법원에서는 퍼블리시티권 침해를 인정하는 법원 판결이 사라지고 있다고 하면서, “퍼블리시티권에 대해 물권법정주의를 취하는 우리나라에서 보호의 필요성은 있지만 입법이 없기 때문에 보호할 수 없다는 문구가 이제 판결문에 정형적으로 등장”하고 있다는 비판적 목소리가 나타남2) 실제 우리 법원은 다수의 하급심 판결에서 “성문법주의를 취하는 우리나라에서 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 이유만으로 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵다”는 이유로 퍼블리시티권 침해 주장을 받아들이지 않는 판결을 하여 왔음3) 이러한 법률적 환경 하에서 연예인뿐 아니라 스포츠 스타, 기타 일반 대중의 관심을 한 몸에 받고 있는 유명 인사들이 자신의 개성적 특징을 사업화할 수 있는 권리를 침해당하는 문제로 1) 한 일간지 보도에 따르면 법조계에서 최근 3년간 퍼블리시티권 침해를 이유로 제기된 소송에서의 1심 재판부 판결 문 15개를 분석한 결과 퍼블리시티권 침해를 인정한 판결은 단 3건에 불과한 것으로 나타났다고 한다.; 이진석·최용 준 기자, “20년 엇갈린 '퍼블리시티권' 판결..법원 ‘관련법 없어서’”, 파이낸셜뉴스, 2019.3.3. 자 뉴스기사.; http://www.fnnews.com/news/201902281310105223 2) 최승재 변호사, “유명인의 퍼블리시티권”, 파이낸셜뉴스, 2017.8.6. 자 특별기고.; https://www.fnnews.com/news/201708061718068081 3) 서울중앙지방법원 2013. 8. 20. 선고 2013가합2363 판결, 서울고등법원 2915.1.30. 선고 2014나2006129 판 결 및 그 원심인 수원지방법원 성남지원 2014.1.22. 선고 2013가합201390 판결 등.

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큰 고통을 받고 있고, 그로 인해 관련 민사소송 등 법적 분쟁이 증가 < 최근 퍼블리시티권 관련 분쟁 사례 > • 지난 3월에는 “과속스캔들” 등 영화와 “그대 없인 못살아” 등 TV 드라마를 통해 대중에게 널리 알려진 한 아역배우 출신 연기자가 자신의 사진을 자기 동의 없이 홈페이지에 게재하고 '소속 학원 출신'이라 기재한 한 연기학원 겸 매니지먼트사를 상대로 퍼블리시티권 침해를 주장하며 약 4억 7천만원에 달하는 손해배상을 청구한 사건이 뉴스를 통해 보도되었음4) • “레인보우” 연습생 출신으로 케이블 체널 OCN의 드라마 “트랩” 등에 출연하며 인지도를 높여가고 있는 한 연예인이 자신의 증명사진을 도용하여 가짜 신분증을 만들어 사용한 사람들에게 퍼블리시티권 침해의 책임을 묻겠다는 입장을 밝혔다는 사실이 기사화되기도 하였음5) 학계와 언론의 다수는 이러한 문제의 근본 원인으로서 퍼블리시티권이 법률상 명시된 보호 권리가 아니라는 점을 지적6) 따라서, 법적 안정성을 위해 퍼블리시티권 보호 필요성을 인정하고 새로운 법률을 제정해야 한다는 견해가 표출되었고, 이를 반영하여 다양한 형태와 방법의 보호 방안을 담은 여러 법률안이 발의*되었으나 아직 국회를 통과한 사례는 없음 * 우리나라는 2005년, 2009년, 2012년 저작권법 개정안, 2013년에 민법의 인격권 규정을 통한 개정안, 2015년 퍼블리시티권과 관련한 제정안인 ‘인격표지권 보호 및 이용에 관한 법률안'이 발의 2018년 '대중문화예술산업발전법 일부개정법률안'이 발의되어 계류 중이지만 해당 법률은 퍼블리시티권 보호 대상을 대중문화예술인으로 한정하고 있는 한계가 있음 * 대중문화예술인들이 자신의 성명, 초상, 음성 등 인격적 표지에 대한 권리인 공표가치권을 가지며 공표가치권을 고의 또는 과실로 침해한 자에 대하여 손해의 배상을 청구할 수 있음을 명확하게 규정 퍼블리시티권의 보호를 인정하지 않는 판결이 계속 나오는 등 퍼블리시티권 보호의 사각지대가 현존하는 상황에서 퍼블리시티권의 실효적 보호 방안의 검토 필요 성문법 주의를 택하고 있는 우리나라에서 법원이 별도의 입법 없이 퍼블리시티권을 해석상 인정하기 어려운 측면이 존재 우리나라 판례의 변화 동향 및 해외 주요국 중 퍼블리시티권을 인정하고 있는 미국과 일본의 최근 판례를 살펴보는 것은 의미가 있음 4) 진태희 기자, “아역배우 왕석현, 연기학원 상대 4억대 퍼블리시티권 소송”, 조선일보, 2019. 3. 26.; http://news.chosun.com/site/data/html_dir/2019/03/26/2019032601075.html?utm_source=naver&ut m_medium=original&utm_campaign=news 5) 김도형 기자, “이주빈 ‘가짜 신분증은 퍼블리시티권 침해…법적 대응할 것’ (전문)”, MK스포츠, 2019.4.9. 자 뉴스 기사.;http://sports.mk.co.kr/view.php?year=2019&no=217833 6) 대표적으로 학계 입장이 “퍼블리시티권과 관련된 법적 분쟁이 많이 발생하는 이유는 퍼블리시티권 보호의 필요성은 갈수록 늘어가고 있는 반면 현행 법령상 법적 근거가 존재하지 않기 때문이다”라는 것이다.; 박정군·박인회, “퍼블리 시티권의 법적 성격과 입법화 방안”, 「법학논집」, 이화여자대학교 법학연구소, 2016.; 언론에서도 “국내에는 아직 까지 명확한 규정이 없어 침해여부에 대한 법원의 판단이 엇갈린다”는 것을 대표적 문제점으로 지적하는 목소리가 높 다. 이러한 입장에서는 입법과 동시에 상급 법원이 명확한 법적 해석 기준을 마련하여 주어야 한다고 주장한다.; 이 진석·최용준 기자, “'퍼블리시티권' 해외는 이미 법안...국내는 판결기준 마련해야”, 파이낸셜뉴스, 2019.3.5. 자 뉴 스기사.;http://www.fnnews.com/news/201903051316137698

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1. 1995년 이전 판례

1995년 이전에는 인격 표지에 관한 침해에 대해서는 성명권이나 초상권과 같은 인격권에 대한 침해로 구성하여 이를 보호하는 원론적인 입장이었음 서울민사지방법원 1991. 7. 25. 선고 90가합76280 판결 (원고) 최애숙 (피고) 원고와 광고 계약을 체결하고 방송광고를 촬영한 자 (사건의 개요) 피고들은 당초 계약에서 정한 방영기간이 만료된 뒤에도 원고가 출연한 광고를 계속하여 방영하여 원고가 성명권 및 초상권 침해를 주장 (판시사항) 법원은 ‘개인이 자신의 허락이나 동의없이 자신의 성명과 초상이 제3자에 의하여 공포되지 아니할 인격적 이익’과 ‘자기가 얻은 명성으로 인하여 자기의 성명이나 초상을 대가를 얻고 제3자에게 전속적으로 이용하게 할 수 있는 경제적 이익’이 침해되었 다고 판시하였음 (판결의 의의) 손해배상 범위는 원고가 피고들의 광고 추가방영에 동의하였더라면 얻을 수 있었을 보수 중 실제 방영기간에 상응하는 보수를 손해배상액으로 인정하고, 원고의 정신적 고통에 대한 위자료도 인정하였음

2. 1995년 ~ 2014년 판례

서울중앙지방법원 1995.06.23. 선고 94카합9230 판결 (일명 이휘소 사건) (신청인) 망 이휘소 박사의 법정상속인들인 법률상배우자 마리안 심 리, 직계비속인 죠프리 파운틴 리, 아이린 앤 리 (피신청인) ‘소설 이휘소’의 저자인 공석하, ‘무궁화 꽃이 피었습니다’의 저자인 김진명 등 (사건의 개요) 신청인들은 피신청인들에 대해 출판 등 금지 가처분을 신청하면서 그 근거 중 하나로 신청인들의 퍼블리시티권의 침해를 주장하였음 (판시사항) 법원은 “퍼블리시티권이라 함은 재산적 가치가 있는 유명인의 성명, 초상 등 프라이버시에 속하는 사항을 상업적으로 이용한 권리(right of commercial appropr

국내 퍼블리시티권 관련 주요 판례

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iation)라고 할 수 있는데, 문학작품인 위 소설(들)에서 위 이휘소의 성명, 사진 등을 사용하였다고 하더라도 이를 상업적으로 이용했다고 볼 수는 없으므로, 위 주장은 이유 없다”며 이 부분 청구를 배척 (판결의 의의) 우리나라 판결문에서 최초로 퍼블리시티권의 존재를 언급하고 이를 인정 서울고등법원 2000.02.02. 선고 99나26339 판결 (일명 비달사순 사건) (원고) 소외 비달사순(세계적 헤어디자이너)으로부터 퍼블리시티권이나 여타 개인적 특징을 나타내는 표식에 관한 권리를 모두 양수한 자 (피고) 미용학원을 경영하면서 건물의 외부 벽면에 “비달사순”이라는 간판을 부착하고, 학원의 내부에도 비달사순의 초상이나 서명이 들어 있는 대형사진과 “VIDAL SASSOO N EDUCATION” 이라는 표시가 들어 있는 대형사진을 부착하여 자신의 영업 홍보에 사용하는 자 (사건의 개요) 원고는 자신의 퍼블리시티권 침해를 주장하며 피고에 대해 그 침해행위 중단을 청구하였음 (판시사항) 법원은 “고유의 명성, 사회적 평가, 지명도 등을 획득한 배우나 가수 등의 예능인, 연주가, 스포츠 선수 등과 같이 대중의 인기에 의하여 뒷받침되어 그 존재가 널리 사회에 알려지기를 바라는 유명인사의 성명과 초상을 상품에 붙이거나 서비스업에 이용하는 경우에는 그 상품의 판매촉진이나 서비스업의 영업활동의 촉진에 효과가 있다”고 인정 - 이러한 유명인사의 성명과 초상이 가지는 이러한 고객흡입력은 당해 유명인사가 획득한 명성, 사회적인 평가, 지명도 등으로부터 생기는 독립한 경제적인 이익 내지 가치로서 파악할 수 있으므로, 이는 당해 유명인사에게 고유하게 귀속되는 것이라고 판시 - 그 유명인사는 이러한 고객흡입력이 갖는 경제적 이익 내지 가치를 배타적으로 지배하는 재산적 권리를 가지는 것이고, 이러한 성명이나 초상이 갖는 재산적 가치를 사용하는 권리를 이른바 퍼블리시티권 (the Right of Publicity) 이라고도 하는데, 이는 일종의 재산권임 - 인격권과 같이 일신에 전속하는 권리가 아니므로 그 귀속주체는 성명이나 초상이 갖는 경제적 가치를 적극적으로 활용하기 위하여 제3자에 대하여 양도할 수 있다고 봄 - 위 권리를 양수한 자는 그 권리에 터잡아 그 침해행위에 대하여는 금지 및 침해의 방지를 실효성 있게 하기 위하여 침해물건의 폐기를 청구할 수 있다고 해석함이 상당하다고 명시 (판결의 의의) 퍼블리시티권을 양수받은 자가 자신의 권리로서 스스로 퍼블리시티권을 행사할 권리가 있음을 인정하였음

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서울동부지방법원 2004.02.12. 선고 2002가합3370 판결 (일명 허브좌훈 사건) (원고) 일명 ‘허브좌훈 다이어트’ 방법을 개발한 자로서 A방송사의 방송프로그램에서 이러한 다이어트 방법을 시연한 소외 가정주부 B로부터 해당 방송 화면과 관련한 B의 퍼블리시티권을 양수받은 자 (피고) 각종 가전제품을 제작하는 회사 (사건의 개요) 원고는 피고가 피고의 좌훈기를 판매하면서 위 방송 화면을 무단으로 광고에 활용하여 자신의 퍼블리시티권이 침해되었다며 이 사건 손해배상 청구의 소를 제기하였음 (판시사항) 법원은 “피고가 원고의 승낙없이 농수산방송으로 하여금 가정주부 B가 출연한 방송프로그램 화면을 광고에 방영하도록 함으로써 원고의 퍼블리시티권을 침해 하였다”고 인정하였음 (판결의 의의) 퍼블리시티권 침해 인정에도 불구, 그러한 침해행위로 인해 원고가 입은 손해액이 명확히 입증되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각, 퍼블리시티권 침해라는 불법행위에 기인한 손해액의 임증 책임이 원고에게 있음을 밝힘 서울동부지방법원 2006.12.21. 선고 2006가합6780 판결 (일명 이효석 사건) (원고) 소설가 망 이효석의 법정상속인 중 1인 (피고) 상품권발행업 등을 목적으로 하는 회사로, 망 이효석의 초상, 성명, 서명, ‘단편소 설 메밀꽃 필 무렵’이라는 문구 등을 사용하여 문화상품권을 발행한 자 (사건의 개요) 원고는 피고에 대해 손해배상을 청구하면서 그 근거 중 하나로 ‘원고가 상속받은 이효석의 퍼블리시티권’의 침해를 들었음 (판시사항) 법원은 퍼블리시티권 자체를 인정하면서 ”퍼블리시티권은 인격권보다는 재산권에 가까운 점, 퍼블리시티권에 관하여는 그 성질상 민법상의 명예훼손이나 프라이 버시에 대한 권리를 유추적용하는 것보다는 상표법이나 저작권법의 규정을 유추적용함 이 상당한데 이러한 상표권이나 저작권은 상속 가능한 점, 상속성을 부정하는 경우 사망이라는 우연적 요소에 의하여 그 재산적 가치가 크게 좌우되므로 부당한 결과를 가져올 우려가 큰 점 등에 비추어 상속성을 인정함이 상당“하다고 판시 (판결의 의의) “그 존속기간을 해석으로나마 제한할 수밖에 없다”면서 퍼블리시티권과 가장 성격이 유사한 저작권에 관한 보호기간을 유추하여 퍼블리시티권의 존속기한을 해당 자의 사후 50년으로 제한하고 이 사건 피고의 침해행위는 망 이효석이 사망한 때로부터 약 62년이 지난 시점에서 이루어졌다는 이유로 결국 원고의 청구를 기각하였음

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서울중앙지법 2007.11.14. 선고 2006가합106519 판결 (원고) 유명 연예인들의 연예활동을 관리하는 연예기획사 (피고) 영화잡지를 발행하고 전시회를 주최하는 회사 (사건의 개요) 피고는 원고들과의 계약을 통해 자신의 잡지에 게재할 목적으로 원고들의 사진을 촬영하고 이를 잡지에 게재하였는데 피고가 일본에서 주최하는 유료 전시회에 이 사건 사진들을 전시하고, 이 전시회 행사를 홍보하는 각종 매체에 이 사건 사진들을 사용하였음 - 이에 원고들은 피고에 대해 이 사건 손해배상을 구하면서, 그 근거 중 하나로 원고들의 퍼블리시티권의 침해를 주장하였음 (판시사항) 법원은 우선 원고 중 연예기획사(이하 원고 회사)의 청구에 대해서는 원고 회사가 원고 배우들로부터 퍼블리시티권 또는 그 침해로 인한 손해배상청구권을 양도받 았다는 점에 대해 입증할 아무런 증거가 없음을 들어 원고 회사의 청구를 기각하였음 - 나머지 원고들의 청구에 관하여 사진 제작자가 실연자의 허락을 얻어 촬영한 사진저작물이라 하더라도 사진제작자가 실연자의 허락 없이 그 사진을 원래 약정의 목적달성에 필요한 범위를 넘어서 별도의 상업적 목적으로 사용하는 경우에는 실연자는 여전히 그 사진에 관하여 초상권, 퍼블리시티권 등을 주장할 수 있음을 인정하였음 - 손해배상액에 관하여는 배우들의 초상 사용으로 인한 손해의 정도는 그들의 대중적 인지도 및 상업적 가치와도 어느 정도 비례할 것으로 보이는데, 원고 배우들의 광고출연료에 차이가 존재하는 점 등을 종합하여, 각 300만원에서 500만원 사이에서 원고 별로 차등하여 손해배상액을 인정하였음 서울고등법원 2002.04.16. 선고 2000나42061 판결 (원고) 제임스딘의 퍼블리시티권을 양수, 상속받은 (주)제임스딘인크 (피고) 제임스딘의 초상, 성명 등을 의류사업에 이용해온 주병진 및 (주)좋은사람들 (사건의 개요) 원고는 피고가 원고의 퍼블리시티권을 침해했음을 근거로 사진,초상,서 명, 표장 등 사용금지 및 물건 폐기 청구를 하였음 (판시사항) 법원은 ”퍼블리시티권이라는 새로운 권리 개념을 인정할 필요성은 수긍할 수 있다고 할 것“이라고 하면서도 우리나라 법제상 위 권리의 인정가능성은 부정하였음 (판결의 의의) 성문법주의를 취하고 있는 우리나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점배타적

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재산권인 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵다는 점을 밝힘 - 퍼블리시티권의 성립요건, 양도·상속성, 보호대상과 존속기간, 침해가 있는 경우의 구제수단 등을 구체적으로 규정하는 법률적인 근거가 마련되어야만 비로소 원고가 주장하는 바와 같은 퍼블리시티권을 인정할 수 있을 것이라는 점을 명시하면서 우리나라 법체계상 물권법정주의를 따를 수 밖에 없는 퍼블리시티권 보호의 한계를 명확히 하였음 대법원 2012.01.27. 선고 2010다39277 판결 (원고) 가수, 모델 겸 탤런트로서 현재 방송, 드라마 등에서 활동하고 있는 여자 연예인 (피고) 결혼전문잡지를 발간하며 한국웨딩박람회를 주최하는 회사 (사건의 개요) 피고 회사는 ‘2008년 1월 5일부터 이틀간 개최될 예정인 한국웨딩박람회’ 홍보를 위해 원고와 협의하면서 2007년 12월 2일 우선 영상광고물을 촬영하였는데 최종적으로 영상광고물 사용계약 체결은 결렬되었음 - 그럼에도 피고 회사는 2007년 12월 중순 경부터 이 사건 영상 광고물을 피고 회사의 홈페이지 및 결혼박람회 인터넷 사이트에 게재하고 공중파 방송과 케이블tv에서 방영되게 하다가, 무단 사용 금지 내용증명을 받고서 2007년 12월 25일 경 모든 무단 사용행위를 중단하였음 - 원고는 초상권 침해행위로 인한 재산상 손해 5천만원을 청구하였음 - 1,2심 법원은 5천만원 상당의 재산적 손해가 발생하였다는 원고의 주장은 인정하지 않았고, 다만 피고 회사의 초상권 침해행위로 인해 원고가 정신적 고통을 입었으므로 ‘이 사건 영상 광고물의 제작목적 및 제작대금, 방영기간이나 게재기간, 원고의 지위 등 변론에 나타난 여러 사정들’을 종합적으로 고려하여 1,500만원의 위자료를 인정하였음 - 이에 피고 회사가 상고하였으나, 대법원은 상고를 기각하였음 (판시사항) 사람은 누구나 헌법 제10조 제1문에 의하여 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림, 묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리인 초상권을 가지고, 이에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하며 그 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반되며, 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있음을 밝히며 피고 회사의 상고를 기각 서울고등법원 2014.04.03. 선고 2013나2022827 판결 (원고) 가수, 배우 등으로 활동하고 있는 연예인들 (피고) 케이티하이텔은 휴대용 통신 기기 어플리케이션을 제작ㆍ배포하는 방법으로 정보통신 서비스업 등을 영위하는 주식회사

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(사건의 개요) 피고 회사는 사람의 얼굴을 촬영한 사진을 입력하면 닮은 꼴 연예인을 찾아내어 해당 연예인의 사진과 성명이 표시되도록 하는 방식으로 구동되는 앱을 제작, 배포하여 총 1525만명이 해당 앱을 다운로드받았으며, 피고 회사는 해당 앱을 무료로 배포하는 대신 화면 아래에 배너광고를 표시하여 20억원이 넘는 광고 수익을 거두었음 - 원고들은 “피고는 이 사건 앱을 운영함에 있어 원고들의 성명과 사진을 무단으로 사용하고 연예인인 원고들의 고객흡인력을 이용하여 소비자들로 하여금 이 사건 앱을 이용하게 하여 배너광고의 노출을 통한 광고수익을 얻었다”면서 주위적으로 퍼블리시티권 침해에 따른 재산상 손해배상 5천만원씩을 청구하였고, 예비적으로 초상권 및 성명권 침해에 따른 정신적 고통에 대한 위자료 5천만원씩을 청구하였음 (판시사항) 1심 법원은 주위적 청구인 퍼블리시티권 침해는 부정하면서 예비적 청구인 초상권 및 성명권 침해에 따른 정신적 고통에 대한 위자료를 각 300만원 씩 인정하였음 - 이에 피고가 항소, 상고하였으나 모두 기각되었음 (판결의 의의) 위자료 청구를 인정하였으나 그 이유로 퍼블리시티권 침해를 인정하지는 아니하였음 - 사람의 성명, 초상 등은 한 개인 인격의 상징이므로 원고들은 인격권에서 유래하는 성명, 초상 등을 함부로 이용당하지 않을 권리를 가지고 있다는 점 등 등에 비추어 피고가 원고들의 성명과 초상을 사용한 행위는 원고들의 성명권 및 초상권을 침해하는 행위로서 불법행위에 해당하고, 원고들은 이로 인해 정신적 고통을 입었으므로 피고는 이를 위자할 의무를 인정하면서 각 300만원의 위자료를 인정하였음

3. 2015년 이후 판례

서울중앙지방법원 2015. 5. 22. 선고 2014나12095 판결 (원고) 유이라는 예명으로 연기자로 활동하는 연예인 (피고) 한의원을 운영하는 의사 (사건의 개요) 피고는 인터넷 포털사이트에 블로그를 개설하여 총 47개의 게시물을 올렸는데, 그 중 이 사건 게시물은 “탄탄 복근, 복근 성형으로 가능하다”라는 제목 하에 원고의 사진 1장을 싣고 h모델로 활동하고 있는 유이의 사진을 티저 포스터로 공개하였음 - 이 공개된 티저 포스터와 현장 사진에서 기존 이미지와는 전혀 다른 모습을 담고 있었는데 원고는 ① 퍼블리시티권 침해로 인한 재산상 손해, ② 퍼블리시티권 침해로 인한 정신적 손해, ③ 인격권 침해로 인한 재산상 손해, ④ 인격권 침해로 인한 정신적 손해를 모두

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주장하면서 그 일부로 20,000,100원을 청구하였음 (판시사항) 제1심 법원은 퍼블리시티권의 침해로 인한 손해배상 청구(①②)를 모두 기각하고, 인격권 침해로 인한 재산상 손해배상 청구(③)는 기각하되 인격권 침해로 인한 정신적 손해(④)에 대해 1천만원의 위자료를 인용하였음 - 이에 피고는 위자료 책임도 없다며 위 ④에 관하여 항소하였음 항소심 법원은 ④에 대한 제1심 판결을 취소하고 원고의 ④에 대한 청구까지 기각하였음 (항소심 법원의 심판범위에서 ①②③은 제외되고 ④에 대한 청구 부분에 한정됨) - 항소심 법원은 그 이유로 “사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특정에 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림 묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데 ,이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로 보장되는 권리”라고 명시하였음 - 이에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고, 그 침해를 당한 사람에게는 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 봄이 상당하며, 이러한 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다고 판시하였음 - 즉, 개인의 동의 없이 성명이 이용됨으로써 그 개인의 인격적 법익이 위법하게 침해되었을 경우 정신적 고통에 대한 손해배상을 인정할 수 있음을 전제하면서, 다만 인격적 법익의 주체가 배우, 가수, 프로 스포츠 선수 등인 경우 인격적 법익에 관한 일반이론을 수정하여 연예인 등의 직업을 선택한 사람은 직업의 특성상 자신의 성명과 초상이 대중 앞에 공개되는 것을 포괄적으로 허락한 것이므로 위와 같은 인격적 이익의 보호 범위는 일반인에 비하여 제한되는 것이 타당함을 밝힘 - 연예인 등이 자기의 성명과 초상이 권한 없이 사용됨으로써 정신적 고통을 입었다는 이유로 손해배상을 청구하기 위해서는 그 사용이 방법, 태양, 목적 등에 비추어 그 연예인 등에 대한 평가, 명성, 인상을 훼손. 저하시키는 경우이거나, 그 밖에 자신의 성명과 초상이 상품선전 등에 이용됨으로써 정신적 고통을 입었다고 인정될 만한 특별한 사정이 존재해야 한다고 설시함 - 블로그에 게시된 게시물들은 모두 47건인데 그 중 이 사건 게시물 1건에만 원고의 성명과 사진이 게재되었고 병원의 홈페이지에는 그러한 게재가 없는 점, 이 사건 게시물에 게재된 원고의 사진은 원고가 스스로 공개한 사진으로 추정되는 점, 이 사건 게시물의 내용 상 원고가 피고로부터 복부성형 치료를 받은 것처럼 오인할 만한 것으로는 보이지 아니하는 점 등을 종합하여, 원고의 인격권을 부당하게 침해한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였음 (판결의 의의) 연예인 등은 직업의 특성상 인격적 이익의 보호 범위는 일반인에 비하여 제한된다는 이론을 제시함 서울중앙지법 2017.8.14. 선고 2017카합81063 결정 (원고) 주식회사 문화방송(MBC) 및 전·현직 사장 등 임원

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(피고) 문화방송의 PD로 근무하던 중 해고된 자 (사건의 개요) 피고는 원고들의 문제점을 고발하는 내용의 영화 ‘공범자들’를 제작하여 정식 개봉할 예정에 있었으나, 원고들은 영화 공범자들이 상영될 경우 자신들의 퍼블리시 티권, 초상권, 명예권이 침해된다며 영화상영금지 가처분을 신청하였음 (판시사항) 법원은 퍼블리시티권의 존재를 전제로 한 채권자 임원들의 신청에 대해서는 피보전권리에 대한 소명이 부족함을 근거로 이를 기각하였는데, “재산권의 내용은 법률로 정한다는 헌법 제23조 제1항에 따라 물권과 채권은 민법에 의하여, 지식재산권은 저작권 법·상표법·특허법·디자인보호법 등에 의하여 각 인정하고 있는 반면, 독립적 재산권으로 서의 퍼블리시티권이라는 개념을 인정하는 법률은 존재하지 않는”점을 이유로 들었음 - 민법 제185조는 ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.’라고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는데, 원래 판례법에 그 연원을 가지는 미국의 경우와 달리 재산권으로서의 퍼블리시티권은 우리나라 성문법과 관습법 어디에도 그 근거를 찾아볼 수 없기 때문임 - 성문법 국가로서 물권법정주의를 채택하고 있는 우리나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 그 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점·배타적 재산권인 퍼블리시티권이라는 개념을 인정하기는 어렵“다고 판단함 (판결의 의의) 입법을 통해 퍼블리시티권의 성립 요건, 양도성 및 상속성, 보호대상 및 존속기간, 침해가 있는 경우의 구제수단 등을 구체적으로 규정하는 근거가 마련되기 전까지는 퍼블리시티권을 인정할 수 없다는 입장을 명확히 하였음 서울중앙지법 2018.07.13. 선고 2017가합574613 판결 (원고) 드라마, 영화 등에 출연한 원로배우 (피고) 장의 용역업 등을 목적으로 설립된 회사 (사건의 개요) 원고와 피고는 2008년 계약기간을 1년으로 하여 원고가 피고의 광고모델 로 활동하는 대가로 피고가 원고에게 5천만원을 지급하는 광고모델계약을 체결하였고, 이는 2009.04.01. 만료되었으나, 이후 피고가 원고의 성명, 사진을 무단으로 사용하였 고, 원고는 자신의 퍼블리시티권, 성명권, 초상권이 침해되었음을 이유로 이 사건 4억 2천만원의 손해배상 청구의 소를 제기하였음 (판시사항) 법원은 원고의 퍼블리시티권 침해를 부정하였는데, 그 이유로 “재산권의 내용은 법률로 정한다’는 헌법 제23조 제1문에 따라 물권과 채권은 민법에 의하여, 지식재산권은 저작권법·상표법·특허법·디자인보호법 등에 의하여 각 인정하고 있는 반면, 독립적 재산권으로서의 퍼블리시티권이라는 개념을 인정하는 법률은 존재하지

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않는”점을 들었음 (판결의 의의) 법원은 성명권, 초상권 침해로 인한 재산상 손해 4천만원 및 정신적 손해에 대한 위자료 2백만원의 배상을 인용하였음에도 불구, 민법 제185조 물권법정주 의를 근거로 퍼블리시티권 침해를 명확히 부정하였음

4. 하급심 판례의 경향성

최근까지의 법원 판결의 추이를 살펴보면, 법원은 성명, 초상권 등 인격권의 침해와 관련하여 불법행위 이론으로 해결할 수 밖에 없고, 또한 그것으로 충분하다고 보는 입장으로 어느 정도 정리가 된 것으로 보이기도 함 표 2. 국내 주요 판결 개요 구분 판결 개요 1995년 이전 •서울민사지방법원 1991. 7. 25. 선고90가합76280 판결 •성명권이나 초상권과 같은 인격권에 대한침해로 구성하여 보호 1995년 ~ 2014년 •서울중앙지방법법1995.06.23. 선고 94카합9230 판결 (일명 이휘소 사건) •우리나라 판결문에서 최초로퍼블리시티권의 존재를 언급 •서울고등법원 2000.02.02. 선고 99나26339 판결 (일명 비달사순 사건) •퍼블리시티권을 양수받은 자가 자신의 권리로서 스스로 퍼블리시티권을 행사할 권리가 있음을 인정 •서울동부지방법원 2004.02.12. 선고 2002가합3370 판결 (일명 허브좌훈 사건) •퍼블리시티권 침해 인정에도 불구, 그러한 침해행위로 인해 원고가 입은 손해액이 명확히 입증되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각 •서울동부지방법원 2006.12.21. 선고 2006가합6780 판결 (일명 이효석 사건) •퍼블리시티권 자체를 인정하였으나, 해당 사건 피고의 침해행위는 망 이효석이 사망한 때로부터 약 62년이 지난 시점에서 이루어졌다는 이유로 결국 원고의 청구를 기각 •서울중앙지법 2007.11.14. 선고 2006가합106519 판결 •재산상 손해를 인정 •서울고등법원 2002.04.16. 선고 2000나42061 판결 •성문법주의를 취하고 있는 우리나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점배타적 재산권인 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵다는 점을 밝힘 •대법원 2012.01.27. 선고 2010다39277 판결 •불법행위에 기한 손해배상책임을 인정 •서울고등법원 2014.04.03. 선고 2013나2022827 판결 •원고의 정신적 고통을 위자할 피고의의무를 인정 2015년 이후 •서울중앙지방법원 2015. 5. 22. 선고 2014나12095 판결 • 연예인 등은 직업의 특성상 인격적 이익의 보호 범위는 일반인에 비하여 제한된다는 이론을 제시

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이는 “권리자의 생전에 침해행위가 발생한 경우”를 전제로 한다면, 현행법 체계 하에서 지극히 논리적으로 당연한 귀결인데, 법원이 성명, 초상권이라는 인격권의 주체인 권리자 가 생전에 제3자로부터 부당한 침해를 받은 경우에는 이를 불법행위로 구성하여 손해배 상, 침해 배제, 경우에 따라 간접강제까지 인정하고 있고, 이때 침해행위로 인해 권리자가 입은 손해의 구체적인 범위를 평가함에 있어서는 재산상 손해의 공정한 가치평가가 이루어질 수 있도록 하고 있으며 경우에 따라 정신적 손해의 적정 위자료까지도 인정하고 있기 때문임 - “권리자의 생전에 침해행위가 발생한 경우”를 전제로 한다면 퍼블리시티권을 인정하여 해결하자는 입장에서도 다른 결론이 나오기 어려움 그럼에도 불구하고, “권리자의 생전에 침해행위가 발생하지 않은 상태에서 권리자가 사망한 경우”를 전제로 할 경우라면 문제가 됨 - 즉, 권리자가 사망한 이후에 비로소 제3자들이 권리자의 초상, 성명 등을 무단으로 사용하기 시작한 경우에 있어서 그들이 ‘망인의 명예를 훼손한다거나 부정경쟁방지법 등 특별법에 위반하지 않는 정도’로 사용한다면 이를 법정상속인들이 이를 막거나 구제받을 수 없음 - 이러한 경우에 대해 법원은 별도의 입법 없이는 독립적 재산권으로서의 퍼블리시티권이라는 개념을 인정할 수 없다’는 것으로 보임 - 앞서 살핀 서울동부지방법원 2006.12.21. 선고 2006가합6780 판결에서 보듯 망 이효석의 퍼블리시티권을 원고가 상속받았음을 인정하였고, 다만 그 존속기간에 대해 저작권법을 유추하여 망인의 사후 50년으로 제한한 판례가 있기는 하나, 이 판결은 입법의 방향을 제시했다는 점에서는 그 의의가 인정될 수 있음 “권리자의 생전에 침해행위가 발생하지 않은 상태에서 권리자가 권리를 양도한 경우”를 전제할 때에도 법원 입장대로라면 어떠한 침해행위가 발생하지 않은 상태에서는 특정인 에 대한 구체적인 권리가 발생하기도 전이어서 권리의 양도 자체를 인정할 수가 없음 - 앞서 살핀 서울고등법원 2000.02.02.선고 99나26339 판결(일명 비달사순 사건), 서울동부지방법원 2004.02.12.선고 2002가합3370 판결(일명 허브좌훈 사건) 등 역시 입법의 방향을 제시했다는 점에서만 그 의의가 있을 뿐임 •서울중앙지법 2017.8.14. 선고 2017카합81063 결정 •성문법 국가로서 물권법정주의를 채택하고 있는 우리나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 그 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점·배타적 재산권인 퍼블리시티권이라는 개념을 인정하기는 어렵다고 판시함 •서울중앙지법 2018.07.13. 선고 2017가합574613 판결 •성명권, 초상권 침해로 인한 재산상 손해 및 정신적 손해에 대한 위자료 배상을 인용하였음에도 불구, 물권법정주의를 근거로 퍼블리시티권 침해를 부정

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해외 주요국 중 퍼블리시티권을 적극적으로 인정하고 있는 나라는 미국과 일본임 (미국) 1970년대 이후 법원이 프라이버시권으로 보호되는 인격권으로써의 법익과 퍼블리시티권으로 보호되는 재산권적 법익을 구별, 퍼블리시티권 관련 논의를 앞장서 주도하고 있는 나라 가운데 하나임7) - 퍼블리시티권에 관하여 통일된 연방법은 제정되어 있지 않고 일부 州에서 법률로 보호 - 그 중에서도 인디애나 주는 퍼블리시티권을 보호하는 명시적 입법이 벌써 1994년에 이루어졌고, 인디애나 주 법률은 미국에서도 퍼블리시티권을 가장 강력하게 보호하는 법률 중 하나로 알려져 있음8) - 인디애나 주 대법원이 지난 2018년 10월 24일 인디애나 주 퍼블리시티권법의 해석 및 적용 한계를 그 내용으로 하는 판결을 선고한 바 있어, 이에 대해 후술함 (일본) 우리나라와 마찬가지로 퍼블리시티권에 관한 명시적인 법률규정은 없음 - 그러나 우리나라와 달리 퍼블리시티권을 인정하는 최고재판소 판례가 존재함 - 소위 “핑크레이디” 사건에서9) 일본 최고재판소는, 비록 손해배상 청구를 인용하지는 아니하였지만, 초상(肖像) 등에 체화된 “고객흡인력을 독점적으로 사용할 수 있는 권리”를 “퍼블리시티권”이라 칭하고 이를 초상 등의 상업적 가치에 기초를 두고 인정되는 인격권 유래 권리로서 인격권의 구성 요소라 판시10) - 이 최고재판소 판례는 퍼블리시티권이 일본에서 재산권의 하나로 인정될 수 있는 계기를 만든 것으로 평가되고 있음 - 최고재판소 판례 이후 일본 하급심 법원이 퍼블리시티권의 법적 성격을 어떻게 파악하기 시작하였는지 살펴볼 수 있는 판례로 이른 바 ‘리트믹스’ 사건이 있어 이에 대해 후술함 7) 미국은 연방대법원에서도 1977년에 이미 퍼블리시티권의 개념을 판결문에서 언급하고 있다.; Hugo Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Company, 433 U.S. 562 (1977).

8) Morgan A. Mueller, THE RIGHT OF PUBLICITY: ATHLETES AND DAILY FANTASY SPORTS, p.1., Entertainment Law Seminar – Fall 2018 in Chicago-Kent College of Law at Illinois Institute of Technology. 9) 最高裁判所, 平成24年2月2日判決言渡, 平成21(受)2056  損害賠償請求事件. 10) “...肖像等は,商品の販売等を促進する顧客吸引力を有する場合があり,このような顧客吸引力を排他的に利用する 権利は,肖像等それ自体の商業的価値に基づくものであるから,上記の人格権に由来する権利の一内容を構成するものと いうことができる。”

기술

해외 퍼블리시티권 관련 최근 판례

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1. 미국 판례

앞서 간략히 언급한 바와 같이, 미국의 경우 연방법률로 퍼블리시티권을 직접적으로 인정하고 있지는 아니함 일반법에 의해 인정하는 주도 있으나 명확한 성문법을 두고 있는 주도 있음 제임스 딘으로 유명한 인디애나 주나 마틴 루터 킹 목사로 유명한 조지아 주는 퍼블리시티 권 보호의 정도에 있어 다른 주 보다 그 보호의 수준이 높음11) 이에 인디애나 주의 퍼블리시티권법에 대해 간략히 살펴보고, 해당 주의 최근 관련 판례를 분석하는 것은 그 의의가 있음 인디애나 주 퍼블리시티권법의 주요 내용12) 인디애나 주법 상 퍼블리시티권이란 개인의 이름(name), 목소리(voice), 서명 (signature), 사진(photograph), 이미지(image), 생김새(likeness), 개성적인 외모 (distinctive appearance), 몸짓(gesture) 또는 습관(mannerism)에 대한 그 개인의 재산적 이익(property interest)을 의미함13) 누구든지 개인이 생존하는 동안과 사망한 후 100년간은 그 개인의 퍼블리시티권의 어떠한 요소라도 정당한 권리자의 사전 서면 동의 없이는 이를 상업적 목적을 위하여 사용할 수 없으며,14) 이에 위반한 자는 손해배상의 책임을 지게 될 수 있음15) 다만, 퍼블리시티권 보호가 일반 공중의 표현의 자유를 지나치게 제한하게 되지는 아니하도록, 퍼블리시티권의 보호 대상이 되는 요소를 예술적 창작활동 또는 언론보도 활동 등에 사용하거나 어문저작물의 저자 또는 고정된 실연의 실연자를 진실하게 표시하 기 위하여 그의 이름을 사용하는 경우 등에는 인디애나 퍼블리시티권법이 적용되지 아니함16) 온라인 판타지 스포츠 사건17) 11) 남형두 “퍼블리시티권에 관한 해외 사례 연구” 한국저작권위원회 (2012)

12) Indiana Code 32-36-1.; Title 32는 재산권에 관한 내용을 다루고 있고, 그 중 Article 36이 퍼블리시티에 관한 것이다. Article 36은 “Rights of Publicity"라는 표제의 하나의 Chapter로 이루어져 있으며 이는 다시 총 20 Sections로 구성되어 있다.;http://iga.in.gov/legislative/laws/2018/ic/titles/032#32-36-1

13) Indiana Code 32-36-1-7. 14) Indiana Code 32-36-1-8(a).

15) 실제 손해 또는 1천 달러의 법정 손해액을 배상하여야 하며, 경우에 따라 징벌적 손해배상이 이루어질 수도 있다.; Indiana Code 32-36-1-10.

(18)

원고는 전 대학미식축구선수 아킴 대니얼스 등(Akeem Daniels, et al, 이하 “원고”라 한다)이고, 피고는 팬듀얼 사 등(FanDuel Inc. et al., 이하 “피고”라 한다)임 피고는 실존 스포츠 선수들의 사진, 이름, 기록 통계 등을 이용하여 이용자들이 가상의 선수단을 운영하여 볼 수 있게끔 하는 데일리 판타지 스포츠(Daily Fantasy Sports) 유료 플랫폼을 서비스하고 있었는데 그의 서비스 마케팅에 원고의 정보를 활용하는 데에 원고로부터 동의 또는 허락을 받은 바가 없었음 이에 원고는 피고가 자기의 개성을 담고 있는 정보를 허락 없이 상업적 목적에 사용하는 것은 인디애나 주 퍼블리시티권법에 반하는 것이라 주장하였음 한편 피고가 사용한 원고의 사진, 이름, 기록통계 등 정보는 인터넷이나 언론 등 매체를 통해 입수할 수 있는 것들이었음 이 사건에서는 상기 퍼블리시티권법 적용 배제 조항과 관련하여 언론보도 활동 등에의 사용 해당 여부가 특히 문제되었는데, 인디애나 주법은 “뉴스가치(newsworthy value) 있는 자료” 또는 “공익에 관한 사건이나 주제를 다루는 방송 또는 보도”에의 사용을 퍼블리시티권법 적용 배제 사유로 명시하고 있고,18) “뉴스 보도 또는 엔터테인먼트 미디어”에 대해서는 신문, 잡지, 라디오 및 텔레비전 네트워크와 방송국, 케이블TV 시스템을19) 통한 활동 과정에서의 퍼블리시티권의 보호 대상 요소 사용 행위에 대하여 폭넓은 면책을 규정하고 있음20) 인디애나 주 대법원은 판타지 스포츠 경기에서 피고가 원고의 이름, 이미지 및 통계(이하 “이 사건 정보”라 한다)를 사용한 것은 이 사건 정보를 신문과 웹사이트를 통해 전국적으로 발표하는 것과 유사한 것이라 판단21) 결론적으로 피고가 이 사건 정보를 사용한 것은 그것을 “뉴스가치 있는 자료”에 사용한 것이라 볼 수 있음 퍼블리시티권의 보호 대상을 ”뉴스가치 있는 자료”에 사용하였다고 인정되는 경우에는 인디애나 퍼블리시티권법의 적용 자체가 배제되는 것이고, 그렇다면 피고가 이 사건 정보를 상업적 목적을 위해 사용하였는지 여부는 결론에 영향을 미치지 않게 됨 이에 인디애나 주 대법원은 피고의 이 사건 정보 사용 행위가 인디애나 주 퍼블리시티권법을 위반하지 아니한다고 판결하였음

17) Akeem Daniels, et al., v. FanDuel, Inc. et al., Supreme Court Case No. 18S-CQ-00134. 18) 퍼블리시티권법 적용 배제

19) Indiana Code 32-36-1-4.

20) Indiana Code 32-36-1-13 내지 Indiana Code 32-36-1-15.

21) “Considering the arguments presented in this case, Defendants’ use of players’ names, images, and statistics in conducting fantasy sports competitions bears resemblance to the publication of the same information in newspapers and websites across the nation.”

(19)

2. 일본 판례

“리트믹스” 사건22) 피고는 야마노 상사 주식회사(山野商事 株式会社, 이하 “피항소인”이라 한다)이고, 원고는 주식회사 엠제이디바(株式会社エムジェイディーバ, 이하 “항소인”이라 한다)임 피항소인은 피트니스 프로그램 “리트믹스(Ritmix)" 관련 장비 등을 공동으로 제조 판매하기로 하는 포괄적 업무 제휴 계약을 항소인과의 사이에 체결, 그에 기초하여 피항소인은 “리트믹스” 홍보를 위한 DVD 촬영 등을 하였음 그런데 피항소인과 항소인 사이에 다툼이 발생하여 더 이상의 업무 제휴는 불가능하게 되었고, 피항소인은 항소인이 합의를 일방적으로 파기하고 거래를 종료함으로써 자기가 재산상 손해를 입게 되었다고 주장 퍼블리시티권과 관련하여서, 피항소인은 “리트믹스”의 마스터 트레이너의 퍼블리시티권 에 대한 독점적 이용허락을 받은 자였는데, 항소인이 피항소인과의 거래 종료 후에도 상기 트레이너의 사진을 홈페이지 등에 게재하여 상기 퍼블리시티권을 침해함으로써 피항소인에게 고유의 손해를 입혔다는 점도 함께 주장 원심법원은 “리트믹스” 마스터 트레이너의 퍼블리시티권에 대한 독점적 이용허락권이 피항소인에게 귀속되어 있다고 보고 항소인이 그러한 퍼블리시티권 침해에 따른 손해를 배상할 책임이 있다고 판결, 항소인은 원심 판결에 불복하여 항소한 사건임 오사카고등재판소는 항소를 기각하면서 ①퍼블리시티권을 침해하는 위법행위의 성립요 건, ②퍼블리시티권의 양도 또는 상속 가능성, 그리고 ③퍼블리시티권의 양수인 또는 이용권자 보호 방법 등에 관하여 매우 의미 있는 견해를 제시하였다. 각각을 분설하여 보면 다음과 같다. 어떠한 행위가 퍼블리시티권을 침해하는 위법행위로 인정되기 위한 요건을 밝힌 바, ① 초상 등 그 자체를 독립적인 감상의 대상이 되는 상품 등으로서 사용하거나 ② 상품 등의 차별화를 도모할 목적으로 초상 등을 상품 등에 부착하거나 ③ 초상 등을 상품 등의 광고로서 사용할 것이 그것임 퍼블리시티권이 인격권으로부터 유래하는 권리의 일부를 구성하는 것이기 때문에, 일신에 전속하며 양도 또는 상속의 대상이 되지 않는다고 판시 다만, 그 내용 자체에 주목하면, 퍼블리시티권은 초상 등의 상업적 가치를 추출, 순화(純 化)함으로써 명예권, 초상권, 프라이버시권 등의 인격권 내지 인격적 이익과는 분리되어 있는 것이라 할 수 있음 22) 大阪高等裁判所, 平成29年11月16日判決言渡, 平成29年(ネ)第1147号 損害賠償請求控訴事件.

(20)

퍼블리시티권의 이용허락계약은 불합리한 것이라 할 것은 아니며 공서양속에 반하는 것이라 할 수도 없다고 하였음 퍼블리시티권을 인격권의 일부로서 일신전속권이라 해석하게 되면, 퍼블리시티권의 양도계약 또는 이용허락계약의 성격이 문제가 됨 퍼블리시티권의 독점적 이용허락을 받은 자가 현실적으로도 시장을 독점하고 있는 경우에 무단으로 초상 등을 이용하는 제3자에 대하여 그 허락을 받은 자가 적어도 경고등을 하였음에도 불구하고 그 제3자가 초상 등의 무단 이용을 계속하는 때에는 채권 침해의 고의가 인정 결과적으로 그 허락을 받은 자와 그 제3자 사이의 관계에서도 불법행위가 성립한다고 판시 퍼블리시티권 양도계약 또는 이용허락계약을 퍼블리시티권을 활용한 사업화를 그 초상 등의 인격적 주체가 용인하여야 할 부작위를 핵심 목적으로 하는 채권계약으로 이해하고 있는 것으로 보임

(21)

퍼블리시티권 보호의 문제점 우리나라는 퍼블리시티권 보호에 대한 명문화된 규정 없이 실무상 계약관계로 해결하거나, 분쟁이 발생한 경우 각급 법원의 판단에 의존하는 실정이나, 법원의 판결만으로는 퍼블리시티권 보호의 한계에 직면 사후적 손해배상 청구로는 피해자의 권리 구제가 완전하지 않고, 침해로 인한 피해의 확대를 효과적으로 사전에 차단할 수 있는 방안이 없음 - 민법상 불법행위로는 일반적으로 손해배상 청구를 통한 금전배상은 가능하지만, 별도의 재산권이 아닌 인격권에 대한 침해로 볼 경우 정신적 손해에 대한 위자료만으로는 손해의 전보가 어려움 - 얼굴이나 이름을 무단으로 사용한 제품의 판매금지 등 금지청구권을 행사할 수 있는 근거는 미약하므로 퍼블리시티권 침해에 사전적으로 대처하기엔 어려움이 있음 퍼블리시티권을 충실히 보호할 수 있는 사회적 장치로서 별도의 입법이 필요 - 퍼블리시티권을 재산권으로 보호받지 못하는 경우 침해시 즉각적인 금지청구가 어렵고 사후적으로 민사소송으로 해결하여야 함 - 아직 대법원 판례가 없고 퍼블리시티권 침해 주장에 대한 하급심의 판결 또한 태도가 확립되지 않았음 퍼블리시티권 보호 강화를 위한 입법의 방향성 상속성 측면 - “권리자의 생전에 침해행위가 발생하지 않은 상태에서 권리자가 사망한 이후”에 비로소 제3자들이 권리자의 초상, 성명 등을 무단으로 사용하기 시작한 경우 기존 판례에 따르면, 권리자의 법정상속인들은 ‘자신이 퍼블리시티권을 상속받았고 대세적으로 그 효력을 주장할 수 있다‘고 인정받을 수 없음 - 이러한 권리의 상속성을 부정하는 경우 사망이라는 우연적 요소에 의하여 그 재산적 가치가 크게 좌우되어 부당한 결론에 이르게 됨 - 망인의 권리를 법정상속인들이 무한정 행사할 수 있다고 한다면 역사적 인물을 대상으로 하는 상업적 행위가 대부분 후손들의 동의를 필요로 하게 되어 불합리한 결과를 가져올 뿐 아니라 현실적으로 상속인을 찾아 그러한 동의를 얻기도 사실상 불가능하므로 본인의 사망 후 시간의 흐름에 따라 사자의 성명이나 초상을 자유로이 이용할 수

기술

정책적 시사점

(22)

있도록 하여야 할 공공의 이익도 상당한 점 등에 비추어 그 존속기간을 합리적으로 제한할 필요성도 있음 - “성문법주의를 취하고 있는 우리 나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점․배타적 재산권인 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 퍼블리시티권의 성립요건, 양도․상 속성, 보호대상과 존속기간, 침해가 있는 경우의 구제수단 등을 구체적으로 규정하는 법률적인 근거가 마련되어야만 비로소 퍼블리시티권을 인정할 수 있을 것”임을 밝힌 관련 판결*을 참고할 필요가 있음 * 서울고법 2002. 4. 16. 선고 2000나42061 판결 양도성 측면 - “권리자의 생전에 침해행위가 발생하지 않은 상태에서 권리자가 권리를 양도한 경우”에 양수인은 ‘자신이 퍼블리시티권을 양수받았고 대세적으로 그 효력을 주장할 수 있다‘고 인정받기 어려움 - 양수도 계약 체결 이후에 제3자가 권리자의 초상, 성명 등을 무단으로 사용하는 경우에 양수인이 직접 제3자에 대해 손해배상을 청구하기는 현실적으로 어려움 - 해당 양수도 계약은 권리자와 양수인 간에 체결된 것이고, 제3자는 해당 양수도 계약의 체결 사실을 쉽게 인식하기 어려울 수 있어서 제3자의 무단 사용 행위가 권리자에 대한 불법행위에는 해당할 수 있어도 양수인에 대한 불법행위로 인정되기 위해서는 제3자가 이를 인식할 수 있었는지 여부 등이 입증되어야 하기 때문임 - 그렇다면 양수인은 제3자가 권리를 무단사용하는 상황에 대해 양도인에게 항의하여 양도인이 이를 해결하도록 독촉하거나, 여의치 않을 경우 양수도 계약상의 채무불이행 책임을 추궁하는 수 밖에 없음 - 권리자 기준으로도, 자신이 침해에 적극 대응하더라도 무단사용 행위가 조속히 종결되지 않는다면 양수인에 대한 채무불이행이 되는 것이어서 양도 이후에도 계속 관리행위로 부터 벗어나기 어려울 수 있음 - 물론 현실적인 침해행위가 발생한 후 권리자가 자신의 구체적 청구권을 양수인에게 위임/양도하는 등 다양한 해결을 도모해 볼 수는 있으나, 입법을 통해 간명하게 해결할 수 있다면 바람직할 것으로 보임 입법기술적 측면 - 퍼블리시티권의 도입 필요성에도 불구, 일련의 판례의 입장과 같이 물권법정주의를 취하는 우리나라의 경우 명시적 법률의 규정 없이 물권과 유사한 독립․배타적 재산권인 퍼블리시티권을 독립적 권리로서 보호하는 것은 부적절함

(23)

- 미국 법률 협회(American Law Institute)가 발간하는 ‘Restatement of the Law’는 ‘unfair competition’에서 퍼블리시티권을 다루고 있음 * 법률의 지위를 가지고 있지 않으나 판례법 위주의 미국에서 법조문체계로 성문법 형식 취하고 있으며, 법원 역시 이를 인정(persuasive)하고 있으며 심지어 인용하고 있기도 함(김영모 “미국법상의 계약 구속력에 관한 고찰 : Consideration 법리를 중심으로” 한국외국어대학교 대학원 석사학위논문 (2008)) - 우리나라는 과거 입법안(2005년, 2009년, 2012년 저작권법 개정안)이 퍼블리시티권의 성격과는 별로 관계없는 법률에 해당 조항을 추가하려 시도하였고, 현재 계류 중인 법률* 역시 퍼블리시티권 보호 대상을 대중문화예술인으로 한정하고 있는 한계가 있음 * '대중문화예술산업발전법 일부개정법률안’ - 우리나라의 경우에도 퍼블리시티권 보호를 위해 명시적 법률 규정을 마련하는 경우 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’)에 퍼블리시티권의 정의와 그 부정한 사용에 대한 금지명령 및 손해배상에 관한 규정을 두는 것이 타당

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참고문헌

남형두 “퍼블리시티권에 관한 해외 사례 연구” 한국저작권위원회 (2012) 이정훈 “퍼블리시티권의 법제화 방향에 대한 연구” 경의대학교 석사학위논문 (2010) 김은실 “퍼블리시티권의 주체와 그 문제점에 관한 소고 - 미국에서의 논의를 중심으로” 아주법학 (2015) 한지영 “부정경쟁방지법에 의한 퍼블리시티권 보호방안에 대한 비판적 검토 -제2조 제1호 차목을 중심으로” 홍익법학 (2016) 석현수 “퍼블리시티권 관련 국내 판결에 대한 고찰” 법학논총 (2014) 한국문화관광연구원 “대중문화예술인의 퍼블리시티권 보호방안 연구” 한국문화관광연구원 (2016) 홍승기 “퍼블리시티권에 관한 국내 실태 조사” 한국저작권위원회 (2012) 남형두 “퍼블리시티권에 관한 해외 사례 연구” 한국저작권위원회 (2012) 권영준 “퍼블리시티권 입법화에 관한 연구” 법무부 (2016)

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이슈페이퍼

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Profile

최 재 식 부연구위원 학력 · 서울대학교 공학사 · 서울대학교 공학석사 · 서울대학교 공학박사 주요 경력 · 한국지식재산연구원 근무(2012년~현재) · 삼성전자 반도체총괄 책임연구원(2005년~2009년) 기고 · 부정경쟁방지법상 아이디어 보호 제도의 실효성 확보를 위한 제언(2018년) · 기술의 발전에 따른 특허제도의 변화 : 생명공학·의료·의약 발명 관련 판례를 중심 으로(2015년) 장 재 원 변호사 학력 · 한국외국어대학교 학사(영어학·교육학) · 서울대학교 법학사 · 서울대학교 박사(수료) 주요 경력 · 서울시립대학교(2009년~2014년) · 한국전력공사(2015년~2017년) · 디자인분쟁조정위원(2017년~현재) · 분당서울대학교병원(2018년~현재) 논문 · 저작권법상 공연권 인정의 한계(2014년)

참조

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