대법원은 음란한 부호 등이 전시된 웹페이지에 대한 링크(link)행위 가 그 음란한 부호 등의 전시에 해당하는지 여부와 관련하여,49) “음란 한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음 란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트
프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자등의 권리의 침해에 대한 책임 및 복제․전송하는 자에게 발생하는 손해에 대한 책임을 감경 또는 면제할 수 있다.
⑥정당한 권원없이 제2항 및 제3항의 규정에 의한 프로그램의 복제․전송의 중단 이나 재개를 요구한 자는 그로 인하여 발생하는 손해를 배상하여야 한다. ⑦제1항 내지 제4항의 규정에 의한 소명, 중단, 통보, 복제․전송의 재개, 수령인의 지정 및 공지 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제34조의5(온라인서비스제공자의 책임감면) ①온라인서비스제공자가 다른 사람에 의 한 프로그램의 복제․전송행위로 인하여 프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발 행권자등의 권리가 침해됨을 알고 이를 방지하거나 중단시킨 경우에는 그 책임을 감경 또는 면제할 수 있다. ②온라인서비스제공자가 제1항의 규정에 의한 조치를 취하려 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 프로그램저작권자 또는 프로그램 배타적발행권자등의 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다. 48) 기본 법리에 관해서는 이호중, “위험정보의 유통과 인터넷서비스제공자(ISP)에 대
한 형법적 규제”, ｢비교형사법연구｣, 제5권 제2호 특집호, 2003, 207면 이하 참조.
등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단 순히 소개․연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위 를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정․다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수 법으로 사실상 지배․이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등 을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·
다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등 에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한 다고 봄이 상당하며, 이러한 해석은 죄형법정주의에 반하는 것이 아 니라, 오히려 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정보통신 망 제도를 전제로 하여 신설된 구 전기통신기본법 제48조의2(2001. 1.
16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의하여 삭제, 현행 정보통신망 이용촉진및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 참조) 규정 의 입법 취지에 부합하는 것”으로 보았다.
이후 판례는 인터넷포털사이트 내 오락채널 총괄팀장과 위 오락채 널 내 만화사업의 운영 직원인 피고인들에게, 콘텐츠제공업체들이 게 재하는 음란만화의 삭제를 요구할 조리상의 의무가 있다고 하여, 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 개정되기 전의 것) 제48 조의2 위반 방조죄 성립을 인정하였다.50)
이 결정에서 대법원은 우선 포털사이트에 게재된 만화들의 음란성 을 전제로, 이 사건의 피고들(인터넷 포털 사이트 내 오락채널 총괄팀 장과 위 오락채널 내 만화사업의 운영 직원)에 대한 판단에 있어 “콘 텐츠 제공업체들은 위 성인만화방에 게재될 만화 콘텐츠의 수집, 가 공, 개발, 입력, 갱신의 업무를 수행하고, 공소외 주식회사는 위 인터
50) 대법원 2006. 4. 28. 2003도4128.
넷 사이트 이용자들이 만화 콘텐츠에 접근․이용할 수 있도록 하는 온라인 시스템의 유지 관리 및 운영 업무를 수행하기로 하되, 각자의 분담 업무에 관하여 상호 협의하기로 한 사실, 이에 따라 공소외 주 식회사의 담당직원들인 피고인들은 사전에 콘텐츠 제공업체들과 협의 를 함으로써 위 성인만화방에 대체로 어떠한 내용의 콘텐츠가 게재될 것인가를 사전에 예상하였고 그 콘텐츠의 뷰잉(viewing) 프로그램을 개발하여 제공하는 등 게재의 편의를 적극적으로 도모하였으며, 사후 에 콘텐츠의 실제 게재 여부 및 정상 서비스 여부에 관하여 확인하였 을 뿐만 아니라 만화 콘텐츠가 저장된 서버에 대한 시스템상 사용 및 보안권한 설정권을 보유하는 등 일반적 통제권한을 보유하여 콘텐츠 의 내용을 실시간에 지속적으로 쉽게 검색․파악할 수 있었고, 이러 한 것들이 피고인들의 주요 업무내용이었던 사실”에 비추어 콘텐츠의 삭제를 요구할 조리상 의무가 있다고 판단하였다.
같은 취지에서 판례는 인터넷 포털 사이트를 운영하는 회사에게 자 신과 이해관계 있는 정보제공업체들이 음란한 정보를 반포․판매하지 않도록 통제하거나 저지하여야 할 조리상의 의무가 있음을 인정하였 다.51) 즉 “정보제공업체들이 제공하는 정보의 배치를 정하고 정보제공 업체에 일부 불건전한 정보의 삭제를 요구하는 등 사이트의 운영에 사실상 상당한 관여를 하여 왔고, 음란정보를 직접 삭제할 수는 없었 다고 하더라도 정보제공업체에게 제공한 웹서버의 공간을 폐쇄하는 방법으로 음란정보의 제공을 막을 수도 있었던 사실, … 직원들이 정 보제공업체가 제공하는 정보의 내용을 일일이 알지는 못하였다고 하 더라도 정보제공업체가 제출한 운영계획과 직원들의 모니터링을 통하 여 정보의 내용을 대략이나마 파악하고 있었고, 정보제공업체가 제공 하는 정보에 접근하는데 별다른 어려움이 없었던 사실, … 음란한 만 화 등이 게재되어 있음을 알면서도 담당 직원과 팀장에게 저속한 내
용을 삭제하라고 지시하지 않고 회사의 영업이익을 위하여 계속적인 운영을 묵인하여 준 사실을 알 수 있고, … 성인정보를 제공하는 경 우 정보제공업체가 음란한 정보를 제공하게 될 위험성이 크므로 웹서 버의 공간을 제공하는 포털사이트의 운영자로서는 이를 방지하기 위 하여 각별한 주의를 기울여야 하는 점을 아울러 참작하여 보면 … 사 이트를 운영하는 피고인들은 … 정보제공업체들이 음란한 정보를 반 포·판매하지 않도록 이를 통제하거나 저지하여야 할 조리상의 의무를 부담한다”고 하였다. 다만 구 전기통신기본법(2001. 1. 16. 법률 제 6360호로 개정되기 전의 것) 제48조의2 위반죄는 그 규정형식으로 보 아 작위범이고, 따라서 인터넷 포털 사이트를 운영하는 회사와 그 대 표이사가 정보제공업체들의 음란정보 반포·판매 행위를 방치한 것만 으로는 구 전기통신기본법 제48조의2 위반죄의 정범에 해당하지 않는 다고 보았다.
(2) 민사 책임52)
법원은 대체로 타인을 비방하고 중상 모략하거나 명예를 훼손하며 불법적인 노조활동을 선동하거나 교사하는 등 사회질서를 해하는 내 용과 건전한 미풍양속을 해할 염려가 많은 상스럽고 저질스러운 표현 을 담고 있는, 노조활동과 관련된 컴퓨터통신 게시물을 삭제하거나 그 전용게시판 서비스를 일시 중지시킨 컴퓨터통신 사업자의 행위가 채무불이행 또는 불법행위가 되지 않는다고 하였다.53)
한편 서울지방법원은 “전자게시판을 설치, 운영하는 전기통신사업자 는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에
52) 인터넷에 게재한 글을 어떻게 보아야 하는가? 이에 대해서는 판례들의 태도도 명확하지 않다. 서울지법 2000. 2. 2. 99가합64112 판결에 의하면 인터넷 홈페이지 를 출판물로 간주하였고, 대법원 1997. 4. 25. 96도2910 판결에 의하면 전자게시판 을 통신으로 보았다.
53) 대법원 1998. 2. 13. 97다37210.
올려진 것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제하는 등의 적절 한 조치를 취하여야 할 의무가 있다 할 것인바, 공개게시판에 게재된 글들이 정보서비스이용약관 소정의 ‘다른 이용자 또는 제3자를 비방 하거나 중상모략으로 명예를 손상시키는 내용인 경우’에 해당하고, 전 기통신사업자가 피해자와 정보통신윤리위원회의 시정조치 요구에 따 라 그러한 글들이 공개게시판에 게재된 것을 알았거나 충분히 알 수 있었음에도 불구하고 5∼6개월 가량이나 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 둠으로써 피해자로 하여금 상당한 정신적 고통을 겪게 하였음이 경험칙상 명백하므로, 전기통신 사업자는 특별한 사정이 없는 한 피해자에게 전자게시판 관리의무 위 반행위로 인한 손해배상책임을 진다.”라고 하였다.54)
그러나 책임을 상당히 좁게 인정한 다른 취지의 결정도 있다.55) 온라인 서비스 제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는지는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제 요 구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규 모․영리 목적의 유무, 개방정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적․경제적 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시 54) 서울지방법원 2001. 4. 27. 99나74113.; 대법원은 이에 대해 지지의 태도를 보였
다. 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다36801. 대법원의 판결 요지는 다음과 같다. 전자 게시판을 설치, 운영하는 전기통신사업자는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼 손하는 글이 전자게시판에 올려진 것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제 하는 등의 적절한 조치를 취해야 할 의무가 있음. 사업자는 명예훼손글을 삭제하는 등 적절한 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치함으로써 정신적 고통을 겪게 함 이 경험칙상 명백하므로, 특별한 사정이 없는 한 전자게시판 관리의무 위반행위로 인한 손해배상책임을 짐.