1) 토지소유권과 개발권의 개념
(1) 토지소유권
소유권은 역사적인 개념으로서 개개의 민족이나 국가의 정치, 경제, 사회, 문 화사정등과 관련하여 역사의 발전단계에 따라 그 의미와 내용 등을 달리한다. 특 히 토지를 대상으로 하는 소유권은 그 나라의 고유한 역사와 관습 그리고 국민적 정서 등을 반영하고 있다. 그러므로 토지소유권의 개념은 일의적으로 정의될 수 없으나, 대체적으로 헌법과 재산관계의 일반법인 민법 그리고 수 많은 공법에서 그 내용과 한계를 정하고 있다고 할 수 있다.
우리나라 헌법은 재산권의 내용과 한계를 법률로 정하도록 하고 있다(제23조 제1항 제2문). 이는 재산권의 내용과 한계를 정하는 법률이 재산권을 제한한다는 측면보다 오히려 재산권을 형성한다는 의미가 더 크다는 것을 뜻한다. 즉, 재산
권 형성적 법률유보(財産權 形成的 法律留保)라고 볼 수 있다는 것이다. 이와 같
의성실의 원칙, 권리남용의 원칙, 상린관계 등에 의해서 제한 받고 있다.
민법은 토지소유권을 「법률의 범위 내에서 토지를 사용ㆍ수익ㆍ처분할 권 리」(제211조)이며 「정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다」
(제212조)로 규정하고 있다. 여기서 「사용(使用)」이란 물건의 용도에 따라서 손 상하거나 그 성질을 변경하지 않고 이용하는 것이고, 「수익(收益)」이란 목적물 로부터 생기는 과실(果實)을 수취하는 것이다(사용가치의 실현). 그리고 「처분 (處分)」이란 물건의 소비․변형․파괴 등의 이른바 교환가치의 지배이다. 소유 권의 내용으로서는 사용․수익․처분의 권능6)이 대표적인 것이지만 이것에 한 하지 않고 물건을 전면적으로 이용할 수 있는 권리이다.7) 이와 같은 소유권의 권능중 개발권이 어디에 해당되는가는 개발권 프로그램에 의해 구체적으로 실현 될 때 검토가 가능할 것이다.
(2) 개발권
토지소유권에서의 개발권 분리라고 할 때 개발권은 토지소유자에게는 현재 토 지이용권만 인정하고 장래 개발권은 국가가 갖거나 독립한 권리로 양도될 수 있 는 권리를 의미한다.8) 또한 개발권의 이전 또는 양도는 특정 토지에 정해진 개발 허용 한도중 미이용부분을 다른 토지에 이전하는 것을 말한다(<그림 2-1> 참조).
; 이영준. 1994. 「물권법」. 서울 : 박영사. p377 이하 참조.
6) 권능(Befugnis)은 일반적으로 법률상 인정되어 있는 능력을 말하고 권한이나 직권과 동일한 것으로 권리의 실체를 이루는 것이다(법률신문사. 1992. 「신법률학대사전」. 서울 : 법률신문사. p340 ; 신법 률학사전편찬위원회. 1984. 「신법률학사전」. 서울 : 국민서관. p346) 이처럼 소유권의 권능을 구체적 으로 열거하는 것은 소유권이 포괄적 권리임에 비추어 입법상 부당하며, 독일민법 제903조처럼 「물 건의 소유자는 법률 또는 제3자의 권리에 저촉되지 아니하는 한 임의로 그 소유물을 처리하고 타인의 일체의 간섭을 배제할 수 있다」라고 추상적․포괄적으로 정의하는 것이 입법상 타당하다는 견해도 있다(황적인(외). 1990. 「주석 물권법」. 서울 : 법원사. p336).
7) 상게서. p336.
8) 개발권이 구체적으로 무엇을 의미하는 가는 개발권 프로그램화 또는 입법화 과정을 거쳐 개발권이 도입․운용되어 토지소유권으로부터 분리되고 활용될 때 명확해질 것이다.
<그림 2-1> 개발권 개념의 예시(역사적 기념물의 경우)
전통적 토지소유권관념 하에서 개발권은 토지소유권에 내재하는 권능이며 토 지소유권 자체에서 도출된 권리이다. 토지소유권으로부터 개발권을 분리한다고 할 때, 개발권은 독립한 권리로서 사회에 의해서 창조되고 특정토지에 분배된 권 리를 의미한다. 그러므로 개발권은 토지소유권에서 유출된 것이 아니라 국가로 부터 허용된 권리이다.9)
역사적으로 볼 때, 이러한 개발권은 국가권력 형성 이전에는 공동체가 소유하 는 경향이 많았고, 근대국가 성립 이후에는 토지소유권의 한 권능으로 이해되어 토지소유자에게 속하는 것으로 간주되어 개발권이란 개념이 별도로 인정되지 않 았다. 그러나 현대사회에 들어와서 토지문제가 차지하는 비중이 커지고, 토지재 산권에 대한 공적 규제가 점차 강화되어 감에 따라 개발권 개념의 정립은 물론
9) 곽윤직(외). 1992. 「민법주해 제Ⅴ권」. 서울 : 박영사. p55.
토지소유권으로부터의 분리에 대한 논의가 활발해지게 되었다. 이와 같은 토지 소유권의 기능분화를 토지소유권 관념의 조용한 혁명(a quiet revolution)이라고 일컫고 있다.