⑴ 노동계약법 제10조의 의의
노동계약법 제10조는 사용자가 취업규칙을 변경함으로써 근로조건을 불리하게 변 경하는 경우, ① 변경된 후의 취업규칙을 근로자에게 주지시킬 것, ② 당해 취업규칙 의 변경이 합리적일 것의 두 가지 요건을 충족하면, 동법 제8조 및 제9조의 합의를 통한 근로조건 변경의 예외로써 변경된 취업규의 내용이 새로운 근로조건으로 된다 고 하여, 종전의 취업규칙의 합리적 변경에 대한 판례법상의 법리를 명문화하였다.
취업규칙을 통한 근로조건 변경에 대한 룰을 입법화한 것은 다음과 같은 점에서 그 의의를 가진다고 할 수 있다.34)
첫째, 종전에는 취업규칙의 불이익한 변경을 둘러싸고 ① 근로자의 개별적 동의 가 필요하다고 주장하는 견해(고전적 계약설)와, ② 취업규칙을 합리적으로 변경하는 한, 근로조건의 통일적․집합적 처리를 위하여 근로자의 개별적인 동의 없이도 가능하 다고 한 판례법상의 견해가 병존하고 있었는데, 노동계약법은 후자인 판례법상의 법 리를 명문화함으로써, 취업규칙의 불이익 변경을 둘러싼 룰을 투명하게 일원화하였 다는 점에 의의가 있다.
둘째, 취업규칙의 합리적 변경에 대한 판례법상의 법리를 둘러싼 논쟁에 대해, 기 본적으로는 계약법적인 입장에 있음을 확인하면서도(제9조), 예외적으로 근로조건을 통일적․집단적으로 처리하기 위하여 실무상 이미 정착된 판례법상의 법리를 명문화함 으로써, 이를 둘러싼 법리적 논쟁이 일단락되게 되었다는 점에 의의가 있다.
위에서도 이미 언급하였듯이 ‘취업규칙의 합리적 변경’에 대해서는, 취업규칙을 법규범으로 보는 견해(법규범설)에 의하든 아니면 이를 계약으로 보는 견해(계약설) 에 의하든 법적․논리적 약점이 있었다. 이러한 가운데 판례는 독자적인 판단기준을 전개하기에 이르렀는데, 최근의 학설 중에는 고용보장을 전제로 근로자에 대한 해고
34) 이 점에 대해서는 荒木尚志=菅野和夫=山川隆一,『詳説･労働契約法』, 弘文堂(2008), 118쪽 이하 및 荒木尚志,
『労働法』, 有斐閣(2009), 325쪽 이하를 참조함.
가 제한되고 있다는 점(고용의 안정)과 계속적․조직적 근로계약관계에서 근로조건의 변경은 필요하다는 점(고용의 유동화)에 비추어, 양자에 대한 절충 또는 조정의 법리 로써 취업규칙의 불이익 변경에 대한 판례법상의 법리의 타당성을 긍정하려는 경향 마저 나타나게 되었다.35)
이러한 가운데 노동계약법은 제16조36)에서 고용안정과 관련하여「해고권 남용법 리」를 규정함과 동시에, 동법 제10조에서 그 동안 판례를 통하여 형성되어 온「취 업규칙에 의한 합리적인 변경법리」를 명문화함으로써, 소위 일본형(日本型) 고용정 책을 법적으로 확인하였다고 평가할 수 있겠다.37)
셋째, 근로조건의 변경문제를 집합적․통일적 근로조건의 변경법리인「취업규칙의 합리적 변경법리」에 전면적으로 의존하지 않고, 취업규칙에 의해서는 변경할 수 없 는 개별특약의 효력을 전면적으로 인정함으로써 계약법리가 발전할 수 있는 영역을 확보하였다는 점에 의의가 있다(동법 제10조 단서).
취업규칙의 합리적 변경법리에 대해서는 그 대상범위가 반드시 명확하지 않았으 나, 학설상으로는 집단적 근로조건의 변경법리 및 개별적 근로조건의 변경법리에 대 한 비교법적인 분석과 일본의 근로조건의 변경에 관한 판례를 분석한 다음, 취업규 칙법리의 사정거리는 집단적․통일적 변경의 경우에 한정되며, 개별특약에 의한 근로 조건에 대해서는 적용대상에서 제외해야 한다는 견해가 제시된 바 있다. 이러한 점 에서, 노동계약법 제10조는 근로조건의 변경에 유연성을 가져올 수 있는 취업규칙 변경법리의 사정거리를 근로조건의 안정과의 균형을 가지도록 계약법리와 조정을 신 중히 고려하여 규정한 것이라는 평가도 있다.38)
⑵ 변경된 취업규칙의 효력
취업규칙의 변경에 의한 근로조건 변경이 효력(구속력)을 가지기 위해서는 ① 취업 규칙 변경이 불이익한 변경에 해당할 것, ② 당해 취업규칙을 근로자에게 주지시킬 것, ③취업규칙 변경이 합리적일 것 등의 3가지 요건을 충족시켜야 하며, 이러한 요 건을 합의로 배제할 수 없다고 해석되고 있다.39)
예를 들어 취업규칙변경이 이에 대한 합리성 여부와는 상관없이 구속력을 가진다 는 내용을 포괄적으로 합의하더라도 이러한 합의의 효력은 부인되며, 합리성이 결여 된 채 취업규칙을 변경하는 경우에는 근로자에 대한 구속력이 없다.40) 또한 노동계
35) 荒木尚志=菅野和夫=山川隆一,『詳説･労働契約法』, 弘文堂(2008), 119쪽.
36) 노동계약법 제16조(해고)는「해고는 객관적으로 합리적인 이유를 결여하고 사회통념상 상당하다고 인정되지 아니 하는 경우에는 그 권리를 남용한 것으로 무효로 한다.」고 규정하고 있다.
37) 荒木尚志,『労働法』, 有斐閣(2009), 326쪽.
38) 荒木尚志=菅野和夫=山川隆一,『詳説･労働契約法』, 弘文堂(2008), 119쪽; 荒木尚志,『労働法』, 有斐閣(2009), 326 쪽.
39) 岩出誠『早わかり労働契約法』, 2008, 55쪽.
40) 다만 근로자가 취업규칙 변경 자체에 합의를 한 경우에는, 노동계약법 제10조가 아니라 제8조 내지는 제9조의
약법 제10조의 요건을 충족하고 있는지에 대한 주장과 이에 대한 입증책임은, 취업 규칙의 변경으로 근로조건이 변경되었음을 주장하는 사용자가 져야 한다.
① 불이익 변경에 해당할 것
노동계약법 제10조는 제9조의 단서조항에 의하여, 취업규칙의 변경을 통한 근로조 건의 불이익한 변경은 허용되지 않는다는 제9조 본문에 대한 예외를 규정한 것이므 로, 제10조의 근로조건 변경에 대한 룰은 근로조건의 불이익한 변경에 해당할 것을 전제로 하고 있다고 해석된다.41) 취업규칙 변경이 객관적으로 유리한 변경인 경우에 는 동법 제12조42)에 의하여 근로자의 동의여부와는 상관없이 유리하게 변경된 취업 규칙이 근로계약을 규율하게 된다.
위의 ‘불이익 변경’과 관련하여 구체적으로 어떠한 변경이 이에 해당하는지가 문제로 될 수가 있다. 예를 들어 사용자가 일방적으로 임금을 삭감하거나 근로시간 을 연장하는 경우와 같이 불이익 변경이 명백한 경우에는 별로 문제가 되지 않으나, 문제는 이러한 실질적인 불이익 변경 여부가 명료하지 않는 경우이다. 이에 대해 일 본의 최고재판소는 실질적인 불이익의 유무는 변경의 합리성(상당성)에서 고려하며, 재판실무에서는 대체로 신구(新舊) 취업규칙을 외형적으로 비교해 볼 때 불이익한 것 으로 간주될 수 있는 변경이 이루어진 경우에는 불이익 변경으로 보려는 경향이 있 다.43)
취업규칙의 변경으로 인하여 실질적으로 불이익을 초래하는지에 대한 판단은 결코 용이하지 않으며, 불이익 변경을 초래할 가능성에 그치는 경우도 적지 않다. 그러나 이러한 근로조건 변경제도의 구속력 그 자체에 대해서는 판단을 하지 않을 수가 없 기 때문에, 불이익의 가능성을 포함한 실직적인 불이익의 정도에 대해서는 후술하는 취업규칙의 합리적 변경법리에서 이를 판단하는 것이 적절하다고 생각한다.44)
취업규칙의 변경에는 기존의 취업규칙 조항을 변경하는 경우뿐만 아니라, 취업규 칙에 새로이 규정을 만들어 근로조건을 변경하는 경우도 이에 포함된다. 또한 취업 규칙의 변경으로 근로조건을 변경하는 경우에는 종전의 취업규칙상의 근로조건을 새 로운 취업규칙으로 변경하는 경우뿐만 아니라, 근로계약상 합의된 근로조건 및 이미 근로계약의 내용으로 된 노사관행상의 근로조건을 취업규칙을 통하여 변경하는 경우 에도 포함된다고 보아야 한다.45)
문제로 처리할 수 있으므로 특별히 문제가 되지는 않는다(菅野和夫,『労働法』, 弘文堂(2008), 113쪽 이하).
41) 菅野和夫,『労働法』, 弘文堂(2008), 115쪽; 荒木尚志,『労働法』, 有斐閣(2009), 327; 山川隆一, “労働契約法の制 定─意義と課題”,『労研』, 第576号(2008), 11쪽. 한편, 노동계약법 제10조에서 말하는 근로조건의 변경에는 불 이익한 변경뿐만 아니라 유리한 변경도 포함되어 있다는 견해도 있다(土田道夫,『労働契約法』, 有斐閣(2008), 512쪽).
42) 노동계약법 제12조(취업규칙에 위반되는 근로계약)는「취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로 계약은 그 부분에 대해서는 무효로 한다. 이 경우 무효가 된 부분은 취업규칙으로 정한 기준에 의한다.」라고 하여 취업규칙의 ‘직접적 효력’과 ‘보충적 효력’을 규정하고 있다.
43) 荒木尚志=菅野和夫=山川隆一,『詳説･労働契約法』, 弘文堂(2008), 121쪽.
44) 荒木尚志,『労働法』, 有斐閣(2009), 328쪽.
② 변경된 취업규칙을 근로자에게 주지시킬 것
노동계약법 제10조는 취업규칙 변경한 다음 이를 근로자에게 주지시킬 것을 요건 으로 하고 있다. 주지시킨 취업규칙에 대해 근로자가 합의한 경우에는, 동법 제9조의
「근로자와 합의 없이」취업규칙상의 근로조건을 변경하는 경우에 해당하지 않으므 로 제10조의 적용을 받지 않게 된다. 이 경우에는 제8조(내지는 제9조의 반대해석)의 합의에 의한 근로조건 변경으로 그 효력이 인정된다. 또한 사업장에 주지하지 않고 개별적으로 변경된 취업규칙을 제시하여 근로자의 합의를 얻은 경우에도 제8조의 합 의에 의한 근로조건 변경으로 간주된다. 제10조는 이러한 근로자의 개별적 합의가 없는 경우에 근로조건 변경에 대한 룰을 정한 것이다.46)
③ 취업규칙의 변경내용이 합리적일 것
취업규칙 변경이 구속력을 가지려면「변경된 내용일 합리적인 경우」에 한한다.
합리성 판단에 대해서는, 위에서도 수차례 언급한 바와 같이 오랜 판례법리가 축적 되어 현재는 일반적으로 다음과 같은 판례법리가 확립되어 있다.
일본의 최고재판소는 ‘합리성 판단에 대한 총결산’이라고 할 만한「第四銀行事 件」47)에서 ① 취업규칙의 변경으로 근로자가 입게 될 불이익의 정도, ② 사용자가 취업규칙을 변경해야 할 필요성의 내용 및 정도, ③변경된 취업규칙 내용의 상당성,
④ 대상조치(代償措置) 및 기타 관련되는 다른 근로조건의 개선상황, ⑤ 노동조합 등 과의 교섭경위, ⑥ 다른 노동조합이나 종업원의 대응, ⑦ 동종 사항에 관한 일본사회 의 일반적 상황 등 7가지 요소를 종합적으로 고려하여 ‘합리성’ 여부를 판단해야 한다고 했다.
노동계약법 제10조는 이러한 판례법상의 판단기준에 따라 ⑴ 근로자가 입게 될 불 이익의 정도(위의 ①), ⑵ 근로조건 변경의 필요성(위의 ②), ⑶ 변경된 취업규칙 내 용의 상당성(위의 ③④⑦), ⑷ 노동조합 등과의 교섭상황(위의 ⑤⑥), ⑸ 기타 취업규 칙 변경에 관련된 사정 등 5개 항목으로 판단기준을 요약․정리하여 규정하였다. 따라 서 종래의 취업규칙 변경에 대한 ‘합리성’의 판단기준은 제10에서 제시하고 있는 항목에 대한 해석에도 기본적으로 적용된다고 본다. 이에 대해 좀 더 구체적으로 살 펴보면 다음과 같다.48)
45) 荒木尚志,『労働法』, 有斐閣(2009), 329쪽.
46) 노동계약법의 입법과정에서 취업규칙이 변경된 이후의 효력과 관련하여, ‘주지’ 이외에 ‘의견청취’ 및 ‘신고의무’
를 효력발생요건으로 하려는 논의가 있었다. 하지만, 변경된 취업규칙이 사업장에 주지된 경우, 가령 근로자들 이 이에 대해 별다른 이의를 제기하지 않고 근로에 종사하는 경우에는, 의견청취 및 신고의무를 충족하지 않았 음에도 불구하고 노동계약법 제8조의 묵시적인 동의가 있었던 것으로 간주될 가능성이 있다. 그렇게 되면 취업 규칙 변경에 대한 합리성 판단(제10조)과는 상관없이 근로자들이 이에 구속되게 되므로, 이는 근로조건의 집단 적․통일적 처리라는 취업규칙의 구속력 판단에 적절하지 못할 뿐만 아니라 근로자보호에도 도움이 되지 않는다.
따라서 입법 시에는 의견청취 및 신고의무를 효력요건으로 규정하지 않고, 취업규칙의 합리성 여부를 판단함에 있어 하나의 고려사항(요소)로 하는 것이 보다 바람직하다는 정책적 배려가 있었다고 보여 진다(荒木尚志=菅野 和夫=山川隆一,『詳説･労働契約法』, 弘文堂(2008), 124쪽).
47) 第四銀行事件, 最二小判 平成9. 2. 28,『民集』第51卷 2号, 705쪽.
48) 이에 대해서는 荒木尚志=菅野和夫=山川隆一,『詳説･労働契約法』, 弘文堂(2008), 125쪽 이하 및 荒木尚志,『労