지방자치법 제22조 단서조항이 위헌적인 것으로 보는 논거는 다음 과 같이 정리될 수 있다.
첫째, 법률우위의 원칙의 선언이라는 견해이다.
헌법 제117조제1항에서 조례제정범위에 대하여 ｢법령의 범위 안에서｣
조례를 정할 수 있다는 것은 ｢법률의 위임에 의하여｣와는 전혀 다르 다. 법령의 범위 안에서란 조례는 국가의 현행법령에 위반하여 제정할 수 없다는 법률우위의 원칙을 선언한 것이며 법령의 위임이 있어야 조 례를 제정할 수 있다는 법률유보의 원칙을 규정한 것은 아니다.
조례제정권은 헌법에 의하여 보장된 제도적 보장의 하나이며, 따 라서 조례는 국가의 법령과는 구별되는 자치입법이기 때문에 지방자 치법 제22조 단서의 규정은 그것이 지방자치단체의 고유사무에 대하 여 정한 것이라면 헌법 제117조제1항에 위반된다. 또한 지방자치법 제22조에서 헌법이 정한 법률우위의 원칙을 버리고 지방자치의 중요 사항에 관하여 법률유보를 규정한 것은 헌법의 취지를 벗어난 것이 라고 한다.
둘째, 자치사무는 조례의 적용영역이라는 견해이다.
헌법 제117조제1항에 의한 자치사무에 대한 조례제정권의 인정은
국가사무에 대하여 헌법 제40조가 인정한 국회의 입법권에 준하는 것 이며, “법률에 의한 행정”은 지방자치행정의 영역에서는 “조례에 의한 행정”을 포함한다고 한다. 따라서 주민의 권리제한이나 의무부과에 관 한 사항을 법률의 위임 없이 조례로 제정할 수 있게 하더라도 법령에 서 그 기준이나 제한의 한도를 설정함으로써 조례제정권의 행사를 통 제할 수 있는 것이므로 헌법이 채택한 법률에 의한 행정의 원칙을 들 어 주민의 권리제한 등에 대한 조례제정에 있어서 법령의 개별적인 위임을 주장하는 것은 타당성이 없다는 것이다.
지방자치법 제22조 단서는 헌법 제117조제1항에 의하여 직접 보장 된 지방자치단체의 자치권능으로서 조례제정권을 확인하는 것에 족하 고, 주민의 권리제한 등에 관하여 법률의 위임을 요하게 한 것은 위 헌적 조치라 할 수 있으며, 오늘날 지방행정은 상당한 부분에 있어서 직․간접적으로 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관련되지 않을 수 없으며, 행정의 실효성 확보를 위해서 어느 정도의 제재조치는 불가 피하다고 논거를 제시한다. 다만 이러한 조치들은 일정한 지역적 범 위와 전체적인 국가 통치질서 내에서 행해지는 의미에서 최소한 법령 과 저촉될 수 없다는 것이다.
또한 헌법에 의하여 민주적 정당성을 보장받고 있는 지방의회의 적 법절차에 의하여 제정되는 조례는 당해 지방자치단체에 관한 한 법률 에 준하는 성격을 가지게 되는데, 이는 또한 민주국가의 원리와 법치 국가의 원리에도 반하지 않을 것이라고 한다. 또한 헌법 제37조제2항 은 국민의 자유와 권리 일반을 그 대상으로 하여 기본권 제한의 일반 적 한계를 규정한 것이지 헌법상 보장되고 있는 지방자치단체의 조례 제정권에 있어서 법률의 위임에 관하여 규정한 것은 아니라고 한다.11)
헌법 제117조제1항의 ｢법령의 범위 안에서｣ 지방자치단체에 조례제 정권이 부여되어 있는 이상 주민의 권리․의무에 관한 사항, 즉 법규
11) 서원우, 조례제정권의 헌법적 보장, 전환기의 행정법이론, 박영사, 1997, 260-261쪽.
사항에 대해서도 개개의 법률의 규정이 없을지라도 조례를 제정할 수 있다. 왜냐하면 법률에 의한 국민의 권리․의무의 제한과 조례에 의한 국민의 권리․의무의 제한은 그 성질에 있어 동일하기 때문이다.
우리 헌법 제37조제2항의 규정은 국민의 자치와 권리일반을 대상으 로 하는 기본권제한의 일반적 한계를 규정한 것이지 헌법에 의하여 별도로 보장하고 있는 지방자치단체의 조례제정에 있어서의 법률의 위임에 관하여 규정한 것이 아니며, 그것이 그나마 ｢본질적인 것｣을 침해할 수 없는 입법형성권의 한계를 규정한 것으로 볼 때, 지방자치 의 헌법적 보장의 본지에 저촉되지 아니하는 한도 내에서의 기본권보 장 규정이라 해석해야 한다고 한다.
주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항은 법률의 개별적․구체 적 위임이 있는 경우에만 조례로써 정할 수 있다는 주장은 확실히 우 리 헌법이 제도로서 보장하고 있는 지방자치의 취지, 즉 지방단체의 전권한성 및 자기책임의 원칙을 보장하고 있는 것과도 배치된다고 할 것이며, 이는 조례도 주민의 직선으로 선출된 대표가 제정하는 것으 로 주민 스스로에 의한 자기 구속성의 원리에 충실한 것이므로 국회 입법에 적용되는 자기 구속성의 원리와 차이가 없는 것이라는 조례의 본질을 무시하거나 너무 과소평가한데서 기인한 결과라고 사료된다.
따라서 지방자치법 제22조 단서규정은 조속히 삭제되어야 할 것이 며,12) 그때까지는 조례에 대한 법률유보원칙의 적용문제를 학설과 판 례에 맡겨야 할 것이다.13)
이와 관련하여 해석론상 지방자치법 제22조 단서에 규정된 ｢주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항｣은 국가가 당해 자치단체에 위 임한 ‘위임사무’로 해석하는 것이 타당하다는 견해도 있다.14)
12) 김성호, 앞의 책, 61쪽.
13) 유상현, 조례의 법적 한계에 관한 연구, 경희대학교대학원박사학위논문, 1994, 101쪽.
14) 오세탁, 조례의 제정실태와 입법한계, 人權과 正義, 1994. 8, 28쪽.
셋째, 조례가 민주적 정당성을 가진 법규라는 견해이다.
국가는 국가적 통일적 사무에 관해 법령을 제정하고 지방자치단체 는 지역적 공적 사무에 대하여 규율할 자치권을 인정하는 제도로 이 해해야 하고, 그러한 점에서 국가의 입법과 지방자치단체의 조례제정 은 상호 그 관할대상이 구분되는 이원적 입법권에 근거하여 운용되어 야 하므로 지방자치단체는 조례로서 스스로 주민의 공적 사무에 대하 여 규율하면서 그 규범력을 담보할 수 있도록 주민의 권리를 제한하 거나 의무를 부담시키고 벌칙을 제정할 수 있도록 하여야 한다는 것 이다. 이와 같은 논거는 더 나아가서 지방의회 역시 주민의 대의제기 관으로서 민주적 정당성을 가진다는 관점을 배경으로 함은 물론이다.
넷째, 조례의 자기규율성을 근거로 위헌성을 주장하는 견해이다.15) 이상과 같은 이론적 관점 이외에 헌법 제117조제1항의 문리적 해석 으로부터 위헌론의 논리를 도출하기도 한다. 즉 헌법 제117조 제1항 에서 “지방자치단체는 법령의 범위내에서 자기규율권을 가진다”고 규 정하고 있기 때문에 조례의 내용(기본권 제한 여부)에 관계없이 그것 이 법령에 어긋나지 않으면 족한 것으로 보아야 하며, 따라서 이와 같은 헌법상의 조례제정의 한계규정을 넘어 법률로서 그 제정의 한계 를 더 부가하는 것은 위헌이라는 견해이다.16)
다섯째 헌법이 지방자치단체에 대하여 제한적이나마(법령의 범위 내에서) 지역적 사무 등에 관한 입법권을 부여한 이상, 대세적으로 구 속력 있는 입법권의 주체인 지방자치단체는 조례의 규범력을 스스로 담보하기위한 벌칙제정 내지 주민의 권리제한 등에 관한 규율을 제정 할 수 있는 권한이 내재한 것으로 보는 입장도 제시되고 있다.17)
15) 김해룡, 한국에서의 국가와 지방자치단체의 관계- 지방자치단체의 자치입법(조례) 권을 중심으로 -, 한국법제연구원 공청회발표문, 2006, 5쪽.
16) 박윤흔, 최신행정법강의(하), 2001, 131쪽; 김성수, 개별행정법, 2004, 392쪽; 김재광, 지방분권개혁과 조례제정권의 범위에 관한 고찰, 한국지방자치법학회 제10회 학술 대회발표논문집, 2005, 111쪽 이하.
17) 김해룡, 앞의 글, 5쪽.
(2) 합헌설
지방자치법 제22조 단서를 합헌으로 보는 견해는 다음과 같다.
헌법상 보장된 자유권적 기본권은 천부적인 것으로서 절대적인 보 장이 요구되며, 그것은 공공의 필요에 의해 필요불가결한 때에 한하 여 최소침해의 원칙하에 오직 국민전체의 대의기관인 국회에서 제정 하는 법률(국민전체의 일반의지로서)로서만 제한이 가능하다는 내용의 소위 법치국가원리를 근거로 하고 있다.18)
우리 헌법상 국민의 권리와 자유의 제한은 법률에 근거하여서만 가 능하기 때문에 조례에 의하여 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과 하기 위해서는 법률에 위임이 있어야 한다(헌법 제37조제2항)는 전제 아래 지방자치법 제22조 단서를 합헌으로 보는 견해이다.19) 법률유보원 칙은 조례에 관하여 원칙적으로 적용되지 않으므로 지방자치법 제22조 본문이 규정하고 있는 지방자치단체의 조례제정권은 이에 의하여 비로 소 지방자치단체가 조례제정권을 갖게 되는 창설적인 것이 아니라 헌 법 제117조제1항의 조례제정권을 확인하는 규정에 불과하다고 본다.20)
｢법률의 범위 안에서｣의 개념을 ｢법령에 반할 수 없다｣는 의미와 경우에 따라서는 ｢법령의 근거를 필요로 한다｣는 의미를 내포한다고 본다. 따라서 기본권을 최대한으로 보장하여야 하는 포기할 수 없는 헌법상의 명령에 따라 기본권을 제한․침해하기 위해서는 법률의 근 거가 있어야 한다고 주장한다.21)
18) 김동희, 행정법 II, 박영사, 2007, 73쪽; 홍정선, 행정법원론(하), 박영사, 2007, 125 쪽; 박균성, 행정법론(하), 박영사, 2007, 119쪽.
18) 김동희, 행정법 II, 박영사, 2007, 73쪽; 홍정선, 행정법원론(하), 박영사, 2007, 125 쪽; 박균성, 행정법론(하), 박영사, 2007, 119쪽.