지금까지 지방자치법 제22조 단서규정에 대한 다양한 견해들을 살 펴보았다. 지방자치법 제22조의 합헌여부에 관하여 그 동안 깊이 있 게 논의되고 적지 않은 견해가 지방자치법 제22조 단서규정을 위헌이 라고 주장하고 있다. 사견으로는 위헌 혹은 합헌 문제라기보다는 오 히려 입법 정책적인 문제로 다루어야 한다고 생각한다.
헌법의 이념과 목적은 객관적 가치질서로서의 기본권을 보장하고 실현하는 데에 있으며 이러한 헌법의 이념과 목적은 헌법 자신을 통 하여 보장될 뿐만 아니라, 다른 각 개별법률을 통하여 구체적으로 실 현된다. 또한 이는 국가의 모든 기관과 모든 국가작용, 즉 입법, 사법, 행정을 구속한다는 사실은 두말할 필요가 없을 것이다.
따라서 지방자치단체를 하나의 통치단체로 인정하더라도 이러한 헌 법상의 기본원리인 법치주의원칙에 따라야 하는 것은 당연하다. 예를 들어 연방국가의 경우 주가 연방과 입법권의 배분을 통하여 입법권을 가지고 있으나, 헌법상의 기본원리인 법치주의와 법률우위원칙 및 법 률유보원칙에 따라 입법권 및 기타 국가작용을 실현한다.
다시 말하면 국가의 기본적인 틀을 유지하는 가운데서 지방자치단 체, 더 나아가 중앙정부에 대한 지방정부의 개념이 형성 가능하다. 그 러므로 지방자치단체도 국가와의 대립적인 관계에서 자기의 권한만을 주장할 것이 아니라, 기본적으로 국가, 즉 헌법의 기본적인 틀 내에서 자치입법권 및 자주재정권의 범위를 논하여야 할 것이다. 우리 헌법 은 입법권은 입법자인 국회에 속한다고 그 제40조에서 선언하고 있으 며, 이를 통하여 헌법 제117조에 의하여 지방자치단체에 보장되고 있 는 조례제정권은 제한받고 있다. 이러한 제한에 대한 헌법적 규범으 로서 헌법 제37조제2항의 법률유보원칙이 고려된다. 즉 헌법 제37조 제2항은 법률우위 이외에 법률유보를 보장하고 있다. 이에 따라 헌법
제117조제1항은 “법령의 범위 안에서 자치에 관한 조례를 제정할 수 있다”고 규정하고 있으며, 이를 확인하는 규정으로서 지방자치법 제22 조는 “...법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있 다”고 헌법 제37조제2항과 제117조의 취지에 따르고 있다. 이러한 법 률우위원칙과 법률유보원칙에 따라 조례는 법질서 내에서의 지위를 보장받고 있다. 따라서 이러한 견해는 순수한 법이론적 관점에서 본 다면 타당하다고 할 수 있을 것이다.
그러나 이와 같이 지나치게 헌법이론에 치중할 경우 헌법 제117조 에서 규정하고 있는 지방자치제도를 과도하게 제한하여 지방자치단체 의 자치권보장은 거의 유명무실하게 될 우려도 없지 않다. 그럴 경우 그냥 국가의 하부행정기관을 통하여 일률적으로 행정을 수행하면 될 것이지, 왜 헌법상 이를 규정하여 보호하고 있는가 라고 반문할 수 있다. 현대사회는 끊임없이 변화하고 있고 새로운 법현상이 등장하고 있으며 이를 통하여 현실적 문제가 발생할 경우 그에 대처하는 것 또 한 법치주의에 합당하지 않을까? 예를 들어 권력분립이론의 경우에서 볼 수 있는 바와 같이 고전적 권력분립이론은 입법, 사법, 행정을 엄 격하게 분리하여 행정부, 입법부, 사법부에 그 기능을 담당시켜 왔다.
그러나 사회의 변화에 따라 고전적 권력분립에 의해서 해결할 수 없 는 법현상들이 발생하고 그에 대처하기 위하여 권력분립이론도 끊임 없이 변화를 겪어왔다. 지방자치제도도 마찬가지라 생각한다. 우리 헌 정사에 있어서 중앙집권적 전근대적 사고에 따라 지방자치제도를 인 정하지 않으려는 사고가 이전에는 강하였으나, 사회와 국민의 법의식 등의 변화에 따라 중앙집권체제로써는 해결할 수 없는 많은 문제가 발생하고 있으며, 국가의 입법부가 모든 사항, 즉 지역적 문제까지 규 정한다는 것은 현대와 같이 복잡다단한 사회에서는 더욱 더 불가능할 뿐만 아니라30), 지방자치단체의 주민들의 강한 행정수요에 좀더 친숙
30) 同旨, 이기우, 지방자치이론(앞의 주20), 274쪽.
하고 피부에 와 닿는 행정서비스를 제공할 목적으로 지방자치제도의 활성화를 꾀하고 있다. 이러한 현실적 요구를 수용하여 지방자치단체 의 자치행정권을 어느 범위까지 인정할 것인가 하는 문제는 국가권력 의 수직적 분립이라는 현대적 민주주의의 요청에 부합하느냐, 아니면 전통적인 중앙집권적 국가체제를 계속 유지할 것이냐는 헌법의 입법 정책적 문제로 귀결될 수 있다.
중앙정부에서 모든 권한을 행사하여 중앙집권화 한다는 것은 현실 적으로 불가능하며 시대적 조류에도 맞지 않는 것이다. 따라서 지방 자치단체가 헌법 제117조에서 보장받고 있는 전권한성과 자기책임성 에 따라 자주적인 의사에 의하여 자기의 사무에 관하여 법률이 특별 히 정하고 있지 않는 경우에 조례를 제정할 수 있도록 하는 것은 불 가피하다. 물론 한편으로는 완전히 지방분권화된 국가는 이미 통합을 상실해 버리게 되며 전체와 부분간의 유기적인 관계는 단절된다. 결 국 어느 범위까지 지방자치단체에게 권능을 부여할 것인가에 대한 이 론적 한계는 없다고도 할 수 있을 것이다. 그러므로 현행 우리나라 지방자치제도의 현실을 고려하여 결정하여야 할 것이다. 만일 현재 우리나라 지방자치단체를 행정기관의 하부조직으로 보거나 혹은 조례 를 행정의 한 유형으로 본다면 이는 헌법에서 보장하고 있는 지방자 치제도의 취지와 그 지역주민의 대표기관인 지방의회를 무시하는 것 이다. 우리나라에서는 특히 지방의회의 대표성(민주적 정당성)은 문제 시되지 않는다고 생각한다. 예를 들어 독일에 있어서와 같이 지방자 치단체를 행정기관의 하부조직으로, 그리고 조례를 행정작용의 성질 로 보는 것은 우리나라의 실정에는 타당하지 않다고 생각한다. 우리 나라의 지방자치단체는 그 규모면에서 독일의 주와 비슷한 위치에 있 다고 말할 수 있다. 다시 말하면 우리나라의 특수성을 고려하여 연방 국가의 주의 권한에는 미치지 못하더라도 지방자치단체에게 일정한 권한배분을 통하여 자치권의 범위를 인정할 필요성이 아주 없는 것은
아니다. 따라서 헌법 제117조를 중앙정부와 지방자치단체와의 권한배 분의 조항으로 보고, 향후 지방자치제도의 발전추이에 따라 이를 입 법 정책적으로 해결하는 방안도 고려해 볼 가치가 있다.
지방의회의 민주적 정당성에 관한 문제도 지방자치단체의 조례제정 권을 제한하는 한 수단으로 들어지고 있다. 그러나 현실적으로 지방 의회는 국회와 마찬가지로 일정한 선거구민에 의하여 직접 선출된 의 원으로 구성되고 따라서 다같이 민주적 정당성을 부여받은 대의기관 이라는 점에서는 동일하다. 우리 헌법 제1조제2항에 규정된 “주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다”는 국민주권의 원칙 과 민주주의원칙이 헌법 제117조의 제한적인 해석을 요구하는지 고려 할 필요가 있다. 이에 대하여 물론 민주주의 원칙은 - 적어도 침해적 영역 - 본래적 입법권은 국회에만 허용된다고 하여 독립적인 권한내 용을 지시하고 있다. 지방의회와 국회와의 민주적 정당성의 비교에 있어서 전체 국민을 통한 정당화에만 초점을 두는 경우에는 등가치성 이 거부될 수도 있을 것이다. 그러나 지방의회도 국회와 같이 헌법 제117조를 통하여 자치권이 보장되었으며, 헌법 제정권자로서 국민을 통한 국회와 같은 방법으로 기능적 그리고 제도적으로 민주적으로 정 당성을 가지는 것은 사실이다. 다만, 국회는 그 지역적 관할면에서 국 가를 대표하지만 지방의회는 그 해당 지역만을 대표하므로써 국회는 전체국민을 대표하며, 지방의회는 그 해당 지역의 주민만을 대표한다.
이러한 이유에서 헌법이 국회에 대해서는 국가전체의 사무에 대하여 그 관할권을 인정한 반면에 지방자치단체에게는 그 지역에 고유한 사 무에 관장하도록 한 것이다. 따라서 이러한 기능적인 권한배분의 당 연한 결과로서 지방자치단체의 전체 국민에 관련된 민주적 정당성은 국회에 비하여 상당히 약한 것은 부인할 수 없다. 왜냐하면 헌법 제 117조로부터 지방의회에 있어서는 전체 국민과 지방자치단체의 직무 담당자사이의 정당성의 의미에 있어서 조직적-인적 정당성을 결여하
고 있기 때문이다. 그러나 지방의회의 민주적 정당성은 국회로부터 제정된 법률과 지방자치단체에 대한 감독을 거쳐 간접적으로 보증된 다. 지방의회의 민주적 정당성은 국회의 정당성의 하나로서 등가치적 인 것으로 볼 수 있다. 이는 물론 자치행정에 대하여 헌법이 지역주 민을 통한 인적 정당성을 전체 국민의 정당성과 질적으로 동등하게 인정할 때 가능하다. 즉 헌법 제117조의 기능은 지방자치단체에게 민 주적 선거법의 원칙을 국가와 같은 방법으로 의무를 지우는 데에 있
고 있기 때문이다. 그러나 지방의회의 민주적 정당성은 국회로부터 제정된 법률과 지방자치단체에 대한 감독을 거쳐 간접적으로 보증된 다. 지방의회의 민주적 정당성은 국회의 정당성의 하나로서 등가치적 인 것으로 볼 수 있다. 이는 물론 자치행정에 대하여 헌법이 지역주 민을 통한 인적 정당성을 전체 국민의 정당성과 질적으로 동등하게 인정할 때 가능하다. 즉 헌법 제117조의 기능은 지방자치단체에게 민 주적 선거법의 원칙을 국가와 같은 방법으로 의무를 지우는 데에 있