1) 소거의 개념
재판외 분쟁해결수단에서 ｢재판외｣는 ｢재판｣을 소거 또는 배제하는 의미이다. 또한 ｢대체적｣, ｢alternative｣라는 개념도 어떤 분쟁해결수단 을 전제하고 그것을 대체하거나 또는 그것과 선택적 대안의 관계에 있 음을 의미하는데 이때 전제된 분쟁해결수단은 통상 재판이 된다.
따라서 이러한 개념형식에 따르면, 재판외 분쟁해결수단에 해당되는 분쟁 분쟁해결수단들은 ｢재판｣이 아니라는 점에서만 공통되고, 그러 므로 재판이 아닌 모든 분쟁해결수단이 포함될 수 있는 개방적인 개 념이 된다.
그러나, 본연구의 논의대상인 행정법상 재판외분쟁해결수단은 이렇게 확장된 개념이 아니므로 본연구의 대상인 재판외 분쟁해결수단의 개념
2) 이희정a, 법의 지배와 행정법상 재판외 분쟁해결수단 - 미국의 경우를 중심으로 - , 박사학위논문(서울대), 2004, 4-20쪽 참조.
범위를 제한하기 위해서는 먼저 ｢재판｣의 개념을 확정하여야 할 필요 가 있다. ｢재판｣의 개념도 상이한 관점에서 파악될 수 있기 때문이다.
특히 구별하여야 할 ｢재판｣의 개념에는, ①하나는 공적분쟁해결기관 인 법원의 고유한 사법작용수단으로서의 재판, ②다른 하나는 분쟁상 황에 대한 특유한 결정방식으로서의 재판이 있다.
① ｢법원｣의 작용방식으로서의 재판
역사적으로 위와 같은 ｢재판｣이라는 결정방식을 고유한 방법론으로 이용해 온 기관은 법원이다.
따라서 재판의 개념요소에 결정방식뿐만 아니라 ｢법원｣이라는 이용 주체를 포함하여 정의할 수 있고, 이때 ｢재판외｣의 개념은 법원에서 재판으로 분쟁을 해결하는 이외의 방식을 의미하게 된다.
② ｢결정방식｣으로서의 재판과 재판외 분쟁해결수단
결정 방식으로서의 재판은 원칙적으로는 법원 뿐 아니라 행정, 사인 에 의해서도 이용될 수 있는 것이고, 이러한 의미의 재판을 전제로 한 재판외 분쟁해결수단은 이와는 다른 결정방식이라는 측면이 강조 되는 것이라 하겠다.
본연구에서는 재판외 분쟁해결수단을 주로 이렇게 재판과는 다른 결정방식이라는 측면에서 파악하기로 한다.
2) 개념의 범주
본연구의 대상인 재판외 분쟁해결수단의 개념을 재판과는 다른 결 정방식이라는 측면에서 파악한다면, 연구대상인 재판외 분쟁해결수단 은 협의의 재판외 분쟁해결수단의 범주에 해당되게 된다.
재판외 분쟁해결수단의 개념은 다음과 같이 3가지 범주로 나누어 볼 수 있다.
① 광의의 재판외 분쟁해결수단
이는 법원에서의 재판을 제외한 모든 분쟁해결수단을 말한다.
따라서 재판적 방식에 의하더라도 기관이 법원이 아니면, 광의의 재 판외 분쟁해결수단에 포함된다.
우리나라의 행정심판의 경우, 사법절차에 유사한 재판적 방식에 의하 지만 주체가 다르므로 광의의 재판외 분쟁해결수단에 포함될 것이다.
② 협의의 재판외 분쟁해결수단
이는 합의에 의한 해결을 지향하는 재판외 분쟁해결수단을 말한다.
이에는 계약적 합의의 성립을 의미하는 화해와 컨센서스적 합의의 성립이 해당되고, 계약적 또는 컨센서스적 합의를 위한 당사자들간의 협상, 합의의 성립을 돕기 위한 제3자의 조력이 부가되는 조정, 사실이 나 법적 쟁점에 대한 전문가의 평가 및 해결책 제안 등이 포함된다.
최종판정이 당사자를 구속하는 구속적 중재는 이질적이지만, 중재의 이용과 절차, 준거법 등에 대한 당사자의 합의를 최종 결과에 대한 합의와 유사한 뿌리를 가지는 것으로 본다면, 중재도 이에 포함시킬 수 있을 것이다.
이에 해당하는 구제적인 예로서 ① 행정청과 사인간의 직접적인 계 약적, 컨센서스적 합의의 한 예인 행정청과 피규제자간의 규제준수에 대한 자발적협약, ②현행법령상 다수 설치되어 있는 당사자의 합의를 조정성립의 요건으로 하는 각종 조정위원회의 조정을 들 수 있다.
③ 최협의의 재판외 분쟁해결수단
이는 제3자가 조정인으로서 분쟁해결에 조력하는 형태의 것으로, 당 사자들간의 화해나 협상을 제외하고 제3자로서의 조정인, 중립인, 평 가인 등이 참여하여 합의를 돕는 재판외 분쟁해결수단을 말한다.
조정, 중재, 사실이나 법적 쟁점에 대한 전문가의 평가 및 제안 등 이 포함된다.
미국에서 행정청의 결정과정에 있어서의 재판외 분쟁해결수단의 이 용을 수권하는 법률인 ｢연방행정분쟁해결법｣상의 재판외분쟁해결수단 은 이러한 의미에 해당한다.
우리나라의 경우, 현행법령상 다수 설치되어 있는 행정부가 관련하는 각종 분쟁조정위원회 등의 조정이 이에 해당되게 된다. 이러한 조정은 대부분의 경우 당사자들이 해결안을 형성하도록 돕는 형태가 아니라 조정부가 조정안을 제시하고 그 수락여부를 묻는 형태로 이루어진다.
(2) 유 형
1) 기본유형
재판외 분쟁해결수단은 개방적 개념이므로 계속하여 새로운 유형의 절차가 만들어 질 수 있으나, 전통적으로 기본적인 형태로서 화해, 협 상, 조정, 중재를 들 수 있다. 협상․조정․화해는 각각 독립된 재판외 분쟁해결수단으로서의 의미를 갖지만, 동시에 협상은 조정과 화해의 수단으로, 그리고 화해는 협상과 조정의 목적으로서의 의의를 갖는다.
① 화 해
화해 또는 재판상 화해는 당사자 간의 합의에 의한 분쟁해결방법을 말한다. 재판외 분쟁해결수단을 통해 달성하고자 하는 종국적인 목표 로서 재판외 분쟁해결수단은 화해를 효율적으로 이루어지게 하는 제 도라 할 수 있다.
화해는 법원과 관계없이 행하여지는 私法上의 화해와 법원과 관련 하여 행하여지는 재판상의 화해로 나누어진다.
사법상의 화해는 재판외의 화해로서, 당사자가 서로 양보하여 당사 자 사이의 분쟁을 종료할 것을 약정하는 것으로(민법 제731조이하),
화해계약은 착오를 이유로 하여 취소할 수 없으나, 화해당사자의 자 격 또는 화해의 목적인 분쟁이외의 사항에 착오가 있는 때에는 취하 할 수 있다(민법 제733조).
재판상의 화해는 소송상 화해와 제소전 화해가 있으며, 소송상 화해 는 소송이 개시된 이후에 당사자가 서로 양보하여 합의한 내용을 법 관앞에서 진술하여 재판에 의하지 않고 소송을 종료시키는 것이다(민 사소송법 제22조). 제소전 화해는 화해를 하고 싶은 당사자가 법원에 제소전 화해신청을 하여 법관앞에서 화해를 하여 분쟁을 종료시키는 것으로 소송계속을 전제로 하지 않는다는 점에서 소송상 화해와 차이 가 있으나 그 효력에는 차이가 없다.
② 협 상
모든 재판외 분쟁해결수단의 기본 도구로서 설득을 목적으로 하는 의사소통행위이다. 제3자의 개입없이 쌍방의 합의로 법적 권리와 의 무 및 경제적․심리적․사회적 이익의 맞교환과 타협을 수단으로 하 여 쌍방에게 바람직스러운 법적 관계를 형성하기 위하여 기존의 차이 점을 조정하는 과정을 말한다.3)
당사자 사이에 협상이 이루어지면 사법상의 화해(재판외 화해, 민법 제731조)가 성립되거나 법원에서의 제소전 화해(민사소송법 제385조 이하)에 의하여 분쟁이 종결될 수 있고, 소송개시이후라면, 재판외의 화해 및 소의 취하(동법 제266조), 소송상 화해(동법 제22조) 등으로 소송이 종료 될 수 있을 것이다.4)
③ 알 선
제3자가 단순히 당사자를 소환하거나 협상의 시기를 정하고 의사소 통을 원활하게 하는 기능만을 수행하고 사건에 대한 실체적 평가를
3) 사법연수원, ｢ADR｣, 2003, 49쪽 이하.
4) 유병현a, ADR의 발전과 법원외 조정의 효력, ｢법조｣, 제573호, 2004.6, 34쪽.
하지 아니하고 구체적인 조정안도 제시하지 아니하는 것을 말한다.5) 자주적인 교섭(의논)이 원활히 진행되도록 중개하여, 당사자의 상호 양보와 합의에 의한 해결을 도모하는 절차이다. 환경분쟁조정법 제27 조 등에서 조정과 구분하여 알선을 규정하고 있다.
④ 조정(調停)
조정기관의 주재 하에 당사자를 설득하여 당사자간의 협상을 통하 여 합의를 도출하는 분쟁해결방법이다.
(가) 미국의 재판외 분쟁해결수단관련 문헌에서 일반적으로 사용되 는 조정의 개념
특정한 해결책을 부과할 권한을 갖지 않은 중립적인 제3자가 당사 자들로 하여금 어떤 분쟁의 해결을 위한 합의에 이루도록 돕는 자발 적 절차 또는 더 간략하게 제3자의 조력을 얻어 수행되는 협상이다.
제3자인 조정인의 주임무는 법적 문제의 해결에 있다기보다는 당사 자들 간의 원활한 의사소통을 조언하고 대화의 틀을 잡아주어 양당사 자가 수락할 수 있을 만한 지속가능한 합의를 스스로 형성하도록 하 는 것이다.
(나) 우리 민사조정법상의 조정이나 기타 행정부 산하의 조정위원회 에 의한 조정 등의 개념
법관과 조정위원회가 분쟁당사자를 중개하여 화해의 성립을 원조․
협력하는 제도를 말한다(公的 조정)
조정인은 당사자들의 협상에 조력하기 보다는 주로 당사자들의 진 술을 듣고 공평한 조정안을 작성하여 당사자들에게 제시하고 동의하 도록 하는 유형이 대부분이어서, 조정인은 법관과 유사하게 실체적
5) 사법연수원, 앞글, 8쪽.
판단을 제시함으로써 조정의 성립을 돕는다.
민사조정법에 의한 조정은 조정담당판사 또는 조정위원회에 의하여
민사조정법에 의한 조정은 조정담당판사 또는 조정위원회에 의하여