Ⅱ. 연구의 방법
2. 재정제도 내지 재정헌법 구성원칙으로서 사무배분과 비용부담
1) 연방과 주의 사무배분 기준
독일 기본법 체계에서 연방과 주의 권한배분은 연방과 주의 권한영역에 따라 구분되어 있다. 이들 영역은 입법, 사법 그리고 행정영역으로 구분되며 입법영역의 권한배분은 기 본법 제7장 연방입법(Die Gesetzgebung des Bundes)에서 규정되어 있다. 비록 장의 제목 이 연방입법이지만 실질적으로 기본법 제7장은 연방의회와 주의회의 입법권한 배분 기준 이라고 할 수 있는 입법관할(Gesetzgebungskompetenz)과 개별 입법관할에서의 입법권 행 사 원칙 및 연방 법률의 입법절차(Gesetzgebungsverfahren) 등을 내용으로 하고 있다. 기 본법 제7장에 규정되어 있는 입법관할규정은 연방과 주의 입법권한에 대한 연방국가적 헌법원칙으로써 이러한 입법관할의 위반이 되는 연방이나 주의 입법행위는 위헌적인 행 위로 그 법률적 효력을 가질 수 없다. 왜냐하면 이러한 입법권 분배에 관한 헌법 규범은 강제성을 가지는 구속적 헌법규범으로 이러한 입법관할에 관한 헌법규정에 반하는 연방 이나 주의 입법권한 자체를 이전한다거나 포기 또는 그러한 내용의 합의가 허용되지 않 기 때문이다.21)
국가사무(Staatsaufgabe)22), 즉 연방과 주의 사무라는 관점에서 볼 때 입법관할 규정은 연방과 주에 해당 입법영역과 관련된 사무를 부여한 것으로 볼 수 있기 때문에23) 연방(의
21) BVerfGE 4, 15 (139); 32, 145 (156); 39, 96 (109); 55, 274 (301); K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, 2. Aufl., 1980, § 37 II 4. 그러나 연방과 주가 정책현안에 대해 협력적 해결(kooperative Lösungen)을 위해서 또는 EU(Europäische Union)차원의 자율규제(gesellschaftliche Selbstregulierungen)를 위한 입법행위를 할 경우 경우에 따라서 기본법상 입법관할규정에 근거한 입법권의 포기(Verzicht auf die Ausübung der Komeptenz)로 다루어지지 않기 때문에 이런 경우를 기본법상 입법관할규정 위반으로 보지 않는다(H.-W.
Rengeling, Gesetzgebungskompetenz, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR Bd. VI, 3. Aufl., 2008, § 135 Rn. 16).
‘Gesellschaftliche Selbstregulierungen’에 대한 상세한 논의는 I. Härtel, Handbuch Europäische Rechtsetzung, 5.
Teil: Gesellschaftliche Selbstregulierungssystem, 2006, § 22, 445 ff. 참조.
22) Zur ausführlichen Erklärung der Staatsaufgaben s. a. M. Brenner, Staatsaufgaben, in: Depenheuer / Grabenwarter (Hrsg.), Verfassungstheorie, § 25; vor allem zu den Rechtsquellen von Staatsaufgaben ders., a. a. O. Rn. 37-50;
ferner J. Isensee, Staatsaufgaben, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. IV, 2006, § 73; P. Kirchhof, Mittel staatlichen Handelns, in: I-sensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. V, 2007, § 99.
23) Vgl. J. Isensee, Staatsaufgaben, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. IV, 2006, § 73, Rn. 1 ff., 19.; P.
회)의 입법관할에 속하는 영역은 연방사무(Bundesaufgaben)로써 연방에 귀속되는 것으로 볼 수 있다. 연방의회와 주의회의 입법권 분배조항에 의해 연방법률(Bundesgesetz)과 주법 률(Landesgesetz)이 제정되면 주(州)는 주법률뿐만 아니라 연방법률의 집행도 자신의 사무 (Eigene Augelegenheit)24)로 또는 연방위임사무(Bundes- auftragsverwaltung)25)로 이행하게 된다(기본법 제83조 및 제84조26)). 연방정부는 특정행정영역(Verwaltungsbereiche)과 관련 된 사무를 수행하거나 연방법률을 연방행정(Bundesverwaltung)기구나 연방직접행정기구 (Bundesunmittelbare Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechts)를 통해 집행할 수 있다. 이러한 연방과 주정부의 법률집행(Gesetzesvollzug oder –ausführung) 또는 특정 행정영역의 권한배분에 관한 기본법상 원칙은 행정관할분배규정(Verwaltungs- kompe-tenzverteilungsbestimmungen)을 내용으로 하는 기본법 제8장 연방법률의 집행과 연방행정 (Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung)이 된다. 즉, 입법관할규정은 어디까지나 연방의회와 주의회의 입법권 분배에 관한 규정이며 행정부(Exekutive)로써 연 방정부와 주 정부의 행정권한분배에 관한 기준인 행정관할분배규정이 연방과 주의 사무분 배를 위한 기본법상 기준이 된다.27)
다만 입법관할 및 행정관할규정(Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen) 상호관 계는 결국 거시적인 관점에서 입법부와 행정부간의 관계로 볼 수 있고 이는 다시 연방 및 주 단위에서의 입법기능과 행정기능의 관계로 볼 수 있다. 따라서 행정관할 규정에 의해 연방의회나 주의회의 입법권한에 관한 헌법적 내용이 도출될 수 는 없으며28) 오히려
Kirchhof, Mittel staatlichen Handelns, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. V, 2007, § 99, Rn. 42 ff., 49 ff.
24) 주의 ‘고유사무’로 번역한 예로는 길준규 / 강주영, 앞의 글(주. 17), 26면.
25) ‘연방위탁사무’로 번역한 예로는 길준규 / 강주영, 앞의 글(주. 17), 26면.
26) Art. 83 GG Die Lädner führen die Bundesgesetze als eigene Angelegenheit aus, soweit dieses Grundgesetz nichts anders bestimmt oder zuläßt.
27) K. Stern, Das Staatsrecht der Bundespublik Deutschland, Bd. II, 2. Aufl., 1980, S. 1146; H.-G. Henneke, Öffentlichen Finanzwesen Finanzverfassung, 2. Aufl., 2000, Rdnr. 190; S. Korioth, Entlastung der Kommunen durch unmittelbare Finanzbeziehungen zum Bund?, NVwZ 2005, S. 503 ff.; H. H. v. Arnim, Finanzzuständigkeit, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR, Bd. VI, 3. Aufl., 2008, § 138 Rdnr. 11 ff., 18; W. Heun, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. III, 3. Aufl., 2018, Art. 104 a, Rdnr. 12; H. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, 7. Aufl., 2014, Art. 104 a Rdnr. 4; M. Kloepfer, Finanzverfassungsrecht mit Haushaltsverfassungsrecht, 2014, § 3 Rdnr. 6 f.: J. Hellermann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck (Hrsg.), GG, Bd. III, 7. Aufl., 2018, Art. 104 a Rdnr. 43.
28) BVerfGE 12, 205 (229); 15, 1 (16); 61, 149 (203); 65, 1 (39); 78, 374 (386); BVerwGE 87, 181 (184). So
연방과 주정부의 행정권한에 관한 경계를 이룬다는 점에서 연방과 주의 행정권한을 위한 최대확장규범(Die äußerste Verwaltungskompetenzen von Bund oder Ländern)이 바로 기본 법상 입법관할규정이 된다.29)
2) 주(Land)와 게마인데(Gemeinde)의 사무구분
주와 게마인데의 경우 기본법상 연방과 주의 관계와 동일하게 볼 수 는 없다. 후자의 경우 연방과 주는 연방국가구성에 있어서 전자는 전체국가(Gesamtstaat) 그리고 후자는 구성국가(Mitgliederstaat)로써 연방국가적 질서체계 내에서는 동등한 자기국가성(Gleiche Eigenstaalichkeit)를 가지고 있기 때문에 주와 게마인데는 연방과 주처럼 상호 대등한 관
auch H.-W. Rengeling, Gesetzgebungskompetenz, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), HStR Bd. VI, 3. Aufl., 2008, § 135 Rn. 30. BVerfGE
29) Vgl. BVerfGE 12, 205 (229); 15, 1 (16); 78, 374 (386); 102, 167 (174).
30) Art. 91 Siebter Abschnitt Die Verwaltung Verfassung des Freistaats Thüringen
(1) Die Gemeinden haben das Recht, in eigener Verantwortung alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze zu regeln.
(2) Weitere Träger der Selbstverwaltung sind die Gemeindeverbände. Das Land gewährleistet ihnen das Recht, ihre Angelegenheiten im Rahmen der Gesetze unter eigener Verantwortung zu regeln.
(3) Den Gemeinden und Gemeindeverbänden können auf Grund eines Gesetzes staatliche Aufgaben zur Erfüllung nach Weisung übertragen werden.
(4) Bevor auf Grund eines Gesetzes allgemeine Fragen geregelt werden, die die Gemeinden und Gemeindeverbände betreffen, erhalten diese oder ihre Zusammenschlüsse grundsätzlich Gelegenheit zur Stellungnahme.
31) 가령 기본법 제106조제4항에서 제8항의 규정에 의해 연방과 주간의 재정조정과정에서 조세수입의 배분에 관한 일정한 참여권을 보장해주고 있다. 뿐만 아니라 최근의 변화된 신 재정조정체계에 의할 경우 조세력 이 약한 게마인데가 포함된 주와 기본법 제91b조에 따른 재정지원에 있어서 재정지원액에 전체 주민당 평 균액에 미치지 못한 주에 대한 연방보충교부금을 교부될 수 있다(기본법 제107조 제2항 제6문).
튀링엔 주 헌법 제7장 제91조32)
게마인데(게마인데연합)의 사무는 “자기사무(Selbstverwaltungsaufgaben), 위임사무 (Auftragsangelgenheiten), 지시사무(Weisungsaufgaben) 그리고 사무민영화(Aufgaben- privatiserung)33)”과 같이 4가지로 구분된다.34) 이러한 구분과 더불어 게마인데(게마인데 연합)의 사무형태(Die kommunalen Aufgabenarten)를 전체적으로 어떻게 구성할 것인가에 대한 논의가 존재한다. 이러한 논의의 출발점은 게마인데 또는 게마인데연합의 사무를 하나의 공적 사무(Die öffentlichen Aufgaben)로써 국가사무(Staatsaufgaben)35)와 게마인데 (게마인데연합)사무를 엄격하게 구분할 것인가이다. 국가사무와 게마인데(게마인데연합) 사무의 엄격한 구분을 전제로 하지 않고 공적 사무라는 형식으로 이해하는 견해(일원주 의적 사무모델: Das monistische Aufgabenmodel)와 이와 반대로 국가사무와 게마인데(게 마인데연합) 사무의 엄격한 구분을 전제로 이원적으로 파악하는 견해(이원주의적 사무모 델: Das dualistische Aufgabenmodel)로 나뉜다.36) 독일 연방을 구성하는 16개 주의 경우
32) 동 조항은 직접 번역한 것으로 다른 저자와 차이가 있을 수 있다. 튀링엔 주 헌법에 대한 자세한 사항은 http://www.landesrecht-thueringen.de/jportal/?quelle=jlink&query=Verf+TH&psml=bsthueprod.psml&max=true&aiz=
true#jlr-VerfTHpArt91 참조(최근 검색일: 2018.10.20.).
33) 이와 동일한 해석으로 김성수, “수도시설관리위타계약과 수도산업의 효율화를 위한 법적 과제 – 수도법 같다. “Durch Bundesgesetz dürfen Gemeinden oder Gemeindeverbänden Aufgaben nicht übertragen werden(연방법 률에 의해 게마인데 또는 게마인데 연합에게 사무를 위임할 수 없다)”
36) Hierzu aufl. s. a. K. Lange, Kommunalrecht, Kapitle 11, 2013, Rdnr. 2 ff..
이를 모델 중 하나를 따르거나 혼용하고 있다 보니 사무에 대한 주의 영향력 행사가 주
37) So K. Lange, Kommunalrecht, Kapitle 11, 2013, Rdnr. 2.
38) Hierzu a. a. O. Rdnr. 7 ff.
39) Hierzu aufl., a. a. O. Rdnr. 71 ff.