따라서 선내안전보건기준은 고시 형식의 법규명령73)이나 “전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항”이 아니고 산업안전보건기준에 관한 규칙과 같이 국민의 권리의무에 대한 규율이므로 행정규칙의 하나인 고시가 아닌 시행규칙으로 제정되어야 할 것이다. 또한 선내안전보건기준의 제정과 함께 포괄위임금 지원칙에 위배되지 않기 위해서는 선내안전보건기준의 이행과 관련한 선박소유자의 의무 를 선원법 제82조에 명시하고 이러한 의무위반에 따른 벌칙조항의 제정이 필요하다.
선내안전보건기준의 이행과 관련한 선박소유자의 의무를 선원법 제82조 제8항으로
“선박소유자는 해양수산부령으로 정하는 선원의 안전과 건강 보호를 증진시키기 위한 선내 프로그램을 이행 하여야 한다.”는 규정과 동조 제9항에 “제1항부터 제8항까지의 규정에 따라 선박소유자가 선원의 안전과 건강 보호를 위해 하여야 할 조치 사항은 해 양수산부장관 고시로 정한다.”는 규정의 신설이 필요하다. 그리고 동법 시행령 제23조 의3(선원의 안전과 건강 보호를 증진시키기 위한 선내 프로그램) “법 제82조 제8항에 서 해양수산부령으로 정하는 선원의 안전과 건강 보호를 증진시키기 위한 선내 프로그 램이란 다음 각 호의 내용을 포함한다.”는 조문과 그 각호의 내용으로 ① 선원의 안 전·건강 관련 교육훈련 및 위험성 평가, ② 선원의 직무상 사고·상해 및 질병의 예방 조치, ③ 선내 안전저해요인의 검사·보고와 시정을 포함하는 규정의 신설이 필요하다.
또한 벌칙조항으로 선원법 제172조에 “선박소유자가 제82조 제1항부터 제3항까지 및 동조 제8항의 규정을 위반하였을 때에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”는 규정의 개정이 필요하다.
제3절 안전배려의무의 이행 주체
제2호에서 “사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 사용자란 근로자를 사용종속관계에서 근로를 제공받고 그 대가로 임금을 지급하는 내용의 근로계약을 체결한 자로서, 원칙적 으로 법의 적용을 받는 근로자가 일하는 사업 또는 사업장의 ‘사업주’가 사용자에 해 당된다. 그러나 근로자를 두텁게 보호하기 위해 사업주 이외에 사업주에 준하는 법상의 법적 책임을 부담하는 자의 범위를 확장시켜 규정하고 있다.74) 또한 근로기준법 제76조 에 따라 근로자의 안전과 보건에 관한 사항을 정한 산업안전보건법 제2조 제2호에서
“사업주란 근로자를 사용하여 사업을 하는 자”로 정의하였다. 산업안전보건법에서는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 사 용하여 사업을 하는 자는 모두 사업주로 정의하였다.
근로계약상 안전배려의무의 주체인 사용자는, 기업의 규모가 거대해지고 산업의 운 영 방식이 복잡해짐에 따라 노동현장의 노무제공방식은 전형적인 1:1의 사용자와 근로 자의 구조에서 하나의 사업에 여러 사용자가 참여하는 구조로 변화되었다. 이로 인해 노무를 제공받는 주체가 명시적인 근로계약관계를 맺고 있는 사용자가 아닌 경우가 생 기게 되고 이러한 경우 안전배려의무 이행의 주체를 형식적인 근로계약을 체결한 자로 한정하는 것은 실질적인 안전배려이무 이행을 확보하는데 도움을 주지 못한다. 즉 실무 적으로 노무를 수령하거나 노무제공과정을 조정할 수 있는 자에게 안전배려의무를 부담 하게 할 필요가 있다.75) 이러한 사례는 판례를 통해서 확인할 수 있다.
대법원 2013년 11월 28일 판결76)에서 “근로자파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에는 특별한 사정이 없는 한 파견근로와 관련하여 사용사업주가 파견근로자에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담한다는 점에 관한 묵시적인 의사의 합치가 있다고 할 것”이라고 하여 근로자파견관계에서 사용업주에게 파견사업주의 근로자인 파견근로 자에 대하여 역시 계약법상 안전배려의무를 부담하도록 하고 있다.
대법원 1997년 4월 25일 판결77)에서 “건축공사의 일부분을 하도급 받은 자가 구체적 인 지휘·감독권을 유보한 채 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기
74) 노동법실무연구회, 「근로기준법주해Ⅰ」 (서울 : 박영사, 2014), 125-126쪽.
75) 전형배, 앞의 논문, 37-38쪽.
76) 대법원 2013.11.28. 선고 2011다60247 판결.
77) 대법원 1997. 4. 25. 선고 96다53086 판결.
술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우에, 그 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자와 피용자의 관계와 다를 바가 없으므로, 그 도급인은 수급인이 노무 를 제공하는 과정에서 생명·신체·건강을 해치는 일이 없도록 물적 환경을 정비하고 필요한 조치를 강구할 보호의무를 부담한다”고 설시하여 수급인의 근로자에 대하여 도 급인이 계약법상 안전배려의무를 부담하도록 하고 있다.
2. 안전배려의무의 이행에 있어서 이행보조자의 의미
안전배려의무의 이행에 있어 민법 제391조(이행보조자의 고의, 과실)에서 “채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에 는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다”고 명시하 여 이행보조자의 고의, 과실도 채무자의 고의나 과실로 규정하고 있다.
이행보조자에 대한 채무자의 채무귀속근거는 타인을 사용하여 이익을 얻는 채무자는 이에 대한 위험·불이익 역시 감수해야 한다는 점에서 그 근거를 찾을 수 있다. 또한 계약을 체결하여 채권자에게 일정한 급부를 약속한 채무자는 그 이행과 관련하여 이행 보조자를 사용한 경우라도 채권자에 대한 급부의무를 이행하여야 한다. 따라서 이행보 조자가 이행행위를 하더라도 과실의 정도는 채무자의 주의의무 또는 주의능력을 기준으 로 판단해야 한다.78)
대법원 2011년 5월 26일 판결79)에서 “민법 제391조는 이행보조자의 고의, 과실을 채 무자의 고의, 과실로 본다고 규정하고 있는바, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적인 가 독립적인 지위에 있는가는 문제되지 않으며, 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제 3자를 복이행보조자로서 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적 으로 동의한 경우에는 채무자는 복이행보조자의 고의, 과실에 관하여 민법 제391조에 의하여 책임을 부담한다고 보아야 한다.”고 설시하였다. 따라서 안전배려의무의 주체는 사용자이며 안전배려의무 이행을 위한 이행보조자의 이행 업무가 객관적·외형적으로 관련된 것이면 이행보조자의 행위가 채권자에 대해서 불법행위가 되더라도 고의, 과실
78) 김형배·김규완·김명숙, 앞의 책, 911-912쪽.
79) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결.
로부터 사용자의 책임이 면책될 수 없다.80)
Ⅱ. 선내 안전·보건관련 안전배려의무의 이행 주체