1945년의 Alcoa판결110)은 셔먼법 제2조하에서 금지되는 독점화행위 (monopolization)에 관한 현대적인 2단계정의를 개발한 바 있는데, 첫째, 피고기업이 독점력(monopoly power), 즉 산업을 지배할(dominate) 만한 충분한 시장지배력을 보유하는가를 판정하여야 한다. 그것이 긍정되 면, 둘째로 법원은 추가적으로 피고기업이, 그 지배력이 그 자신의 기술이 나 효율성에 기해 부득이한(thrust upon) 즉 결백한(innocent) 독점자 인지 아니면 반경쟁적(anticompetitive)이거나 독점적인 행위와 관련되 107) W. S. Bowman, “Tying Arrangements and the Leverage Problem”,
67 Yale L.J. 19, 21-23 (1957).
108) L. A. Sullivan & W. S. Grimes, op.cit., pp.413-414.
109) Phonetele, Inc. v. American Tel. & Tel. Co., 664 F.2d 716 (9th Cir.1981), cert. denied, 459 U.S. 1145, 103 S.Ct. 785 (1983).
110) U.S. v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Cir. 1945).
었는지를 판정하여야 한다.111) 이것은 그 후의 연방대법원의 판례에서도 사용되어 오는 확립된 공식이다. 독점화행위로 인정되는 것은 경쟁제한적 인 배타적 관행에 한하는데, 끼워팔기는 이러한 경쟁제한적인 배타적 관행 의 하나로 인정되고 있다.
제 3 절 소결 : 끼워팔기의 경쟁에 미치는 효과
이상으로 끼워팔기의 규제론과 그에 대한 반대론 내지 항변에 관하여 살 펴보았다. 그런데 이러한 주장들은 모두가 끼워팔기의 여러 유형이 각기 경쟁에 미치는 효과의 차이를 설명하는 것일 수 있다. 즉 이들 모두를 모 든 유형의 끼워팔기에 관한 설명으로 원용하는 것은 무리가 있을 수 있다.
따라서 위에서 살펴본 내용은 개별적인 끼워팔기 사건에서 당해 관행이 끼 워팔기의 성립요건을 갖추었는지 판단할 때에 고려하여야 하는 기준이라고 할 수 있다. 이러한 관점에서 종래 규제되어 온 끼워팔기의 일부유형에 대 해서는 그 유형 전체적으로 그러한 취급을 중지시키는 데 위에서 살펴본 효율성의 존재 사실이 사용될 수 있는 것이고, 그 정도까지는 아니더라도 개별적 사건에서의 끼워팔기에 대하여 당해 사건의 특수한 사정을 근거로 피고에게 항변을 허용하는 데 사용될 수도 있는 것이다. 그러므로 위의 주 장들이 반드시 서로 상충하는 것으로 보지 않으며, 어느 하나의 주장만을 완전히 수용하거나 부정할 수는 없을 것이다. 즉 위에서 살펴본 주장들은 끼워팔기의 친경쟁적 효과와 반경쟁적 효과에 관하여 각각 나름대로 타당 성을 갖춘 것들이며, 다만 그 타당성은 제한적으로 인정되는 것들이다.
여기에서 다시 끼워팔기가 사용되는 이유 내지 끼워팔기가 경쟁에 미치 는 효과를 요약하면 다음과 같다. (ⅰ) 끼운 상품에서의 독점자는 끼어진 상품에서의 제2의 독점을 창설하고, 하나 대신에 두 개의 독점으로부터 수 익을 증가시키기 위하여, 끼워팔기를 사용할 수 있다. (ⅱ) 독점자는 진입 장벽을 높이고 그럼으로써 그 독점적 지위를 보호하기 위하여 끼워팔기를
111) E. Thomas Sullivan & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law- Policy And Procedure, The Michie Co., 1984. p.430.
사용할 수 있다. (ⅲ) 독점자에 의한 끼워팔기는 효율적인 시장차단을 가 져올 수 있고, 또는 기업의 집단에 의한 끼워팔기는 과점이나 공모를 활성 화시킬 수 있다. (ⅳ) 끼워팔기는 가격규제를 받는 판매자가 가격규제를 회피하거나 회피하는 것을 은폐할 수 있게 한다. (ⅴ) 끼워팔기는 약탈적 가격책정을 활성화시키거나 은폐할 수 있다. (ⅵ) 끼워팔기는 독점 판매자 에게 로빈슨-패트만법의 위반없이 가격차별을 하거나 은폐할 수 있게 한 다. 대체적으로 끼워팔기는 비차별적인 계량을 활성화시킬 수 있다. (ⅶ) 끼워팔기는 상품의 품질 향상, 비용절감 또는 배급 활성화 등을 통하여 생 산성이나 거래상 효율성을 증가시킬 수 있다. (ⅷ) 끼워팔기는 구매자가 구매결정을 할 때 직면하는 정보상 결함 내지 공백을 판매자가 악용할 수 있게 할 수 있다. (ⅸ) 끼워팔기는, 구매자의 구매결정시의 동기형성상의 결함 내지 비용을 감안한 행위에 대한 유인의 결여를 판매자가 악용할 수 있게 할 수 있다.