상법상 회사분할은 크게 인적 분할과 물적 분할로 분류되고 각각은 다시 단순분할과 분할합병으로 나뉜다. 상법은 합병과의 균형을 도모한다는 차 원에서 분할합병에 대하여 간이합병 및 소규모합병에 관한 규정을 준용하 도록 하고 있다(상법 제530조의11제3항).
분할합병은 분할회사의 일부가 다른 회사와 합병하여 그 다른 회사가 존속하는 흡수분할합병과 분할회사의 일부와 다른 회사 또는 다른 회사 의 일부와 합병하여 회사를 설립하는 신설분할합병으로 나눌 수 있고, 각각은 다시 분할하는 회사가 소멸하는 경우와 존속하는 경우로 나눌 수 있다.
단순분할은 분할하는 회사가 소멸하는가 아니면 존속하는가에 따라 분 할회사가 소멸하는 소멸단순분할과 분할회사가 존속하는 존속단순분할로 분류할 수 있다.
물적 분할은 인적 분할과는 달리 분할의 대가로 발행되는 신주를 주주 에게 배정하지 아니하고 분할회사가 직접 배정받는 분할인데, 이론상으 로는 분할회사가 존속하는 분할 또는 분할합병의 경우가 모두 가능하지 만 상법에서는 ‘설립되는 회사의 주식의 총수’를 분할회사가 취득하는 경 우 즉, 존속단순분할과 존속신설분할합병의 경우만 가능하도록 규정하고 있다. 단순분할과 분할합병에 대하여 약식절차의 도입을 검토한다면 당 연히 물적 분할에 대해서도 약식절차의 도입이 검토되어야 할 것이다.
129) 이철송, 전게서, 830∼831면 참조.
이하에서는 약식합병에 관한 상법규정을 분할합병에 준용하는 경우에 고려되어야 할 사항과 단순분할 또는 물적 분할에 약식절차 적용의 확대 가능성에 관하여 검토한다.
2. 약식분할제도의 문제점 및 개선방안
(1) 약식분할합병의 구체적인 적용에 관한 검토
상법은 분할합병에 대하여 간이합병과 소규모합병에 관한 규정을 준용 하도록 하고 있다(제530조의11, 제527조의2 및 제527조의3).
먼저 간이분할합병의 경우를 보면, 간이합병절차가 흡수합병에 적용되 는 것이므로 간이분할합병도 분할회사의 일부가 다른 회사(상대방회사) 에 흡수되는 흡수분할합병에 적용하는 것을 우선 생각해 볼 수 있다. 분 할회사의 총주주의 동의가 있는 경우는 물론 분할회사의 발행주식총수의 100분의 90이상을 흡수분할합병의 상대방회사가 소유하고 있는 경우에 도, 분할회사가 소멸하는 소멸흡수분할합병이건 분할회사가 존속하는 존 속흡수분할합병이건 간에 간이합병의 경우와 마찬가지로 반대주주의 주 식매수청구권이 인정되는 한 간이합병제도를 그대로 준용할 수 있다고 할 것이다.130)
다음으로 소규모분할합병의 경우를 보면, 마찬가지로 소규모합병절차 가 흡수합병에 적용되는 것이므로 소규모분할합병도 분할회사의 일부가 다른 회사(상대방회사)에 흡수되는 흡수분할합병에 적용하는 것을 우선 생각해 볼 수 있다. 흡수분할합병에 소규모합병절차를 준용하는 것으로 가정하면, 분할합병의 대가로 분할회사의 주주에게 배정하는 주식이 분 할합병의 상대방회사의 발행주식총수의 100분의 5이하인 경우 반대주주 에게 주식매수청구권을 부여함이 없이 상대방회사의 주주총회를 생략할 수 있는 결과가 된다. 그런데 별도의 합의가 없는 경우라면 분할합병의
130) EC 회사법 제6지침 제20조에서는 흡수분할합병의 상대방회사가 분할회사의 전 주식을 소유할 경우에는 분할회사의 주주총회를 생략할 수 있음을 정하고 있다, 윤현 석, “회사분할제도의 유연성과 편의성 제고를 위한 연구”, 한양대학교 박사학위논문, 2000.6, 78면.
제 5 장 약식합병․분할제도의 개선방안
대가로 분할회사의 주주에게 배정하는 주식의 수량에 관계없이 분할회사 의 채무에 대하여 상대방회사가 연대책임을 부담하게 되므로(상법 제 530조의9제1항 참조), 흡수분할합병에서의 상대방회사가 부담하는 위험 이 흡수합병에서의 존속회사와 동일하게 평가될 수는 없다. 그러므로 흡 수분할합병에 소규모합병절차를 그대로 준용하는 것은 적절치 아니하고, 흡수분할합병에 소규모분할합병을 적용하고자 한다면 소규모분할합병에 반대하는 상대방회사의 주주에게 주식매수청구권을 인정하거나 상대방회 사가 분할회사의 채무중 출자한 재산에 관한 채무만을 부담한다는 내용 이 분할회사 주주총회의 분할합병에 관한 승인결의에 포함되어 있는 경 우로 제한하는 추가적인 조치가 필요할 것이라고 본다.
한편 신설분할합병에 대한 간이분할합병 또는 소규모분할합병의 적용 가능성을 살펴보면 다음과 같다. 간이분할합병을 가정해 본다면, 분할하 는 회사의 총주주의 동의가 있는 경우는 별개로 하더라도 신설회사가 분 할하는 회사의 발행주식총수의 100분의 90이상을 소유하고 있는 것은 현실적으로 가능하지 아니하다고 할 것이다. 그러나 신설분할합병의 상 대방회사가 분할하는 회사의 발행주식총수의 100분의 90이상을 소유하 고 있는 경우라면 반대주주가 주식매수청구권을 행사할 여지가 있는 만 큼 분할회사의 주주총회를 생략하는 간이분할합병은 가능할 것이라고 본 다. 소규모분할합병을 가정해본다면, 분할합병의 대가로 분할회사의 주주 에게 배정하는 주식은 신설회사의 주식이므로 그 수의 많고 적음에 관계 없이 ‘분할합병의 상대방회사의 발행주식총수의 100분의 5이하’라는 기 준과 비교한다는 것은 의미가 없다고 할 것이다.
(2) 단순분할 및 물적 분할에 대한 약식절차 적용의 확대가능성 검토
상법은 분할합병에 대해서만 간이합병과 소규모합병에 관한 규정을 준 용하도록 규정하고 있고(제530조의11, 제527조의2 및 제527조의3), 단순분할에 대해서는 약식합병절차의 준용을 정하고 있지 아니하다. 현 행 상법에는 규정이 없지만 단순분할에 약식제도의 적용을 가정해보면
다음과 같다.
먼저 간이분할은, 이를 간이합병과 대비해본다면, 분할하는 회사의 총 주주가 동의하는 경우와 신설회사가 분할하는 회사의 주식을 100분의 90 이상을 보유하고 있는 경우를 상정해 볼 수 있다. 이 중 후자는 회사 (분할회사)를 분할하여 다른 회사(신설회사)를 설립하고 분할회사의 주 주가 신설회사로부터 신주를 배정받는 단순분할의 구조상 현실적으로 가 능한 경우가 아니다. 그리고 전자의 경우는 분할하는 회사가 소멸하건 존속하건 간에 간이분할이 적용될 수 있다고 할 것이다.
다음으로 단순분할에 대한 소규모분할의 적용여부를 살펴보면, 전술한 바와 마찬가지로 회사가 분할하여 다른 회사를 설립하고 분할회사의 주 주가 신설회사로부터 신주를 배정받는 단순분할의 구조로 인하여, 단순 분할에는 소규모합병절차를 준용할 여지가 없다고 판단된다.
물적 분할에 대해서는 원칙적으로 인적분할에 관한 규정이 준용되는 만큼(상법 제530조의12), 분할회사의 주주가 아닌 분할회사가 직접 주 식을 배정받는다는 점에 기인하는 차이를 제외하고는 단순분할 또는 분 할합병에서의 검토결과가 그대로 해당된다고 할 것이다.
제 5 장 약식합병․분할제도의 개선방안