흡수합병의 소멸회사와 존속회사 간 또는 신설합병의 소멸회사들 간에 합병의 대가로 소멸회사의 주주들에게 교부하는 신주의 배정비율에 관한 異見이 합병의 장애요인으로 작용할 수 있는데, 합병교부금은 이를 해결 하는 중요한 수단의 하나로 기능할 수 있다. 또한 융통성 있는 회사의 운영을 위해서는 주주의 구성이 단순한 것이 유리한 경우가 있는데, 이 러한 경우 소멸회사의 소수주주를 합병교부금을 통하여 배제하는 것이 효과적일 수 있다. 기업의 경쟁력제고를 위한 조직개편수단으로서 합병 의 활용도를 높이는 차원에서 합병교부금을 보다 넓게 허용하는 것이 바 람직하다고 판단된다.
합병교부금은 일응 합병을 촉진하는 순기능을 수행하는 만큼 청산절차 에 의하지 않고 해산회사의 재산을 분배하는 것이 되어 합병의 성질상 허용될 수 없다는 비판은 그다지 설득력 있는 주장이 아니라고 생각된 다. 또한 소멸회사 주주들의 지주비율이 합병후의 존속회사 또는 신설회 사에서 부당하게 감소되어 그만큼 장래의 이익배당 기타 회사지배에서
수 없는 사유가 발생하였음에도 불구하고 일부의 문제있는 주주만이 그러한 교부금합 병에 반대함으로써 ‘현저하게 부당’하다고 해석되는 경우가 있을 수 있다, 江頭憲治 郞, 前揭書, 267面.
25) 上揭書, 265面.
제외되고, 또 합병교부금의 산정시 장래의 수익을 충분히 감안하지 아니 하는 때에는 해산회사의 주주에게 불리하게 된다는 지적은 합병대가의 공정성 확보 및 소멸회사의 합병 반대주주에게 부여되고 있는 주식매수 청구권으로 해결될 수 있는 문제라고 판단된다. 그렇다고 하더라도 합병 교부금의 허용폭을 넓힌다고 하여 1주라도 주식을 배정한다면 합병교부금 의 지급이 무제한적으로 허용되는 것으로 볼 것인가의 문제는 남는다.
합병교부금이란 본래 합병당사회사의 재산상태 등이 일정한 비율에 의 한 주식배정을 곤란하게 하는 경우 그 조정을 위하여 존속회사가 소멸회 사의 주주에게 주식 이외의 금전을 지급하는 것이므로, 그 지급내역이 주식 배정비율의 조정이라는 합병교부금의 취지에 부합하는 것이어야 할 것이다. 또한 합병교부금이 주식의 배정비율조정 이외의 목적으로 과도 하게 남용되어 합병과 관련한 이해관계자들에게 불이익을 주는 경우는 방지되어야 할 것이다. 더욱이 교부금합병(cash - out merger)은 그 나름의 장점이 있기는 하지만, 우리 상법상의 합병교부금의 취지에서 크 게 벗어나고 무엇보다도 전술한 바와 같이 소멸회사의 소수주주의 보호 에 중대한 문제가 있는 만큼, 그 도입을 고려함에 있어서는 신중한 검토 가 필요하다고 할 것이다.
그렇다면 어느 정도의 수준이 합병교부금의 근본취지에 부합하고 또 제도의 과도한 남용이 아닌가에 대한 기준이 설정되어야 하는데, 경험칙 에 비추어 이를 객관화한다는 것은 현실적으로 어렵고 또 구체적인 경우 마다 다른 기준이 요구될 것이다. 그러므로 합병대가의 제공에 유연성을 부여하면서 제도남용의 가능성을 최소화하기 위해서는 그 상한을 법률에 서 정하는 방안이 바람직할 것이라고 본다. 합병교부금의 상한을 정함에 있어서 독일 기업재편법(Umwandlungsgesetz 1994) 제54조제4항․
제68조제3항, 프랑스 상사회사법(LOI n. 66-537 sur les sociétés commerciales) 제372조제4항 및 EU 합병지침 제3조제1항의 입법례가 규정하는 ‘합병신주 액면총액의 10%’ 등이 참고가 될 수 있을 것이다.
제 2 장 합병․분할교부금의 유연성 제고