1. 법규범은 실행가능성(Praktikabilität)을 전제로 한다. 그리고 법 령이 간편하게 취급될 수 있을 때 집행기관이 법령을 올바르게 적용 하고 이를 완전하게 관철시킬 수 있는 가능성이 더욱 높아진다. 법 령이 그 목적을 달성할 수 있는가의 여부와 그 방법은 대체로 법령 실 현의 종류와 방식, 즉 이행(Implementation)의 종류와 방식에 의 존한다. 법사회학적․정치학적 관점에서 보면 법규범의 집행은 국가적 규범프로그램의 구체화 및 실현과정이며, 그러한 실현과정에는 각자 고유한 사고와 이해관계를 지닌 다수의 행위주체들이 참가한다. 법규 범은 일종의 공급물(Angebote)이며, 행위주체들(행정기관이나 사 인)은 서로 다른 기준에서 서로 다른 목적을 위해 이를 이용한다.
1-1. 따라서 법령은 사실상 집행과정을 위한 틀을 설정하는 것이지만, 그러나 그것은 극히 제한적일 뿐이다. 심지어 문제해결을 위한 확정 적 설명이나 합의가 불가능할 정도로 복잡한 문제들의 경우, 법령의 집행이란 결국 그 목적과 수단을 정보현황과 문제이해 및 이익형량 을 개선할 수 있도록 하는 지속적인 적응과정으로 나타난다.76) 법령 은 법적용 기관을 통한 구체화를 필요로 한다는 점은 이미 주지의 75) R.Hotz, a.a.O., S.131ff.
76) Rene A. Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, Basel/Stuttgart 1979, S.240ff.
Ⅳ. 실행가능성
사실이다. 따라서 법령의 집행은 단순히 법규범 속에 이미 포함되어 있는 개별사례를 위한 해결책을 확인하는 것이 아니라 규범프로그램 을 완성시키는 과정, 즉 비록 제한적인 것이기는 하지만 독자적인 내용을 지닌 규율을 행하는 과정이다. 달리 말해서 입법과 법적용의
“올바른(richtige)” 상호협조를 통해서만 프로그램이 특정한 영역에 서 비로소 실현될 수 있는 것이다.
1-2. 법의 집행 내지 법적용의 기능에 관한 이러한 이해에서 출발할 경우 법령의 실행가능성(집행가능성, 적용적합성)이라는 목적이 어 떤 의미를 지니는 것인가가 해명될 수 있다. 규범프로그램의 “제공”
은 당해 프로그램이 “이용자에게 친숙할 경우” 더 잘 활용될 것이다.
또한 규율의 목적은 그 적용이 용이한 경우 더 잘 달성될 것이다.
실무상의 어려움으로 인해 법령이 시행될 수 없거나 제대로 시행되 지 않는다면 법적 안정성의 요청이 침해되는 것이다. 나아가 실행가 능성의 결여로 인해 적용이 배제되는 법령은 자의금지의 원칙 (Willkürverbot)이나 비례의 원칙에 위반된다.77)
2. 실행가능성의 요청은 국가행위의 실효성의 측면을 강조하고자 할 경우 특별한 의미를 지니게 된다. 효과지향적 행정활동(wirkung-sorientierte Verwaltungsführung)은 무엇보다 행정기관의 보 다 많은 결정의 여지를 전제로 한다. 따라서 행정기관은 단지 법적 및 재정적 계획에 기초해서만 활동하는 것이 아니라 그러한 계획을 통해 달성하고자 하는 효과, 즉 “고객”의 필요에 부합하는 효과라는 기준에 따라서 활동하는 것이 가능해야 한다. 그러므로 새로운 행정 을 적용할 경우 무엇보다 법령의 적용임무를 부여받은 기관에게 충 분한 자유재량을 부여함으로써 그 행위시에 당사자에게 미치는 영향 을 고려하고 그들의 의도를 배려할 수 있도록 하는 개방적이고 불확 정적인 법규범이 실행가능성 있는 규범이라 할 수 있다.78)
77) Beatrice Weber Dürler, Verwaltungsökonomie und Praktibalität im Rechtsstaat, ZBI 1986, S.197ff.
78) G.Müller, a.a.O., S.96f.
제 3 부 입법기술의 주요원칙
3. 법령이 실행가능성이 있기 위해서는 조문내용이 짧고 분명하며 일 의적이어야 하고, 그것이 예정하는 절차는 단순하고 신속하며 또 저 렴한 것이야 하며, 아울러 가능한 해결대안들 중에서의 선택가능성 은 제한적이어야 한다. 하지만 조문내용의 단순성이나 통일성이 언 제나 그 시행을 촉진하는 것만은 아니며, 상황에 따른 상세한 세분 화 역시 집행과정에서 행위주체들이 당해 규범프로그램을 준수하거 나 이를 관철시키고자 하는 태도를 고양시킬 수 있다.
4. 법령의 실행가능성의 관점은 규율구상의 단계에서 규율의 종류와 정도, 명확성 및 그 수단의 선택이나 조직이라는 측면에서도 고려된 다. 이것은 구체적으로 다음을 의미한다. 즉 새로운 규정들이 가급적 마찰 없이 기존의 법질서에 도입될 수 있는 해결방안, 다시 말해 “기 존법질서와의 연계”를 가능하게 하거나 혹은 특별규정을 통해 상황의 변화를 용이하게 할 수 있는 해결방안을 추구하여야 함을 의미한 다.79) 한편 기존의 조직이 기존의 절차를 통해 집행할 수 있는 규정 이나 집행기구의 전면적 개편을 요하지 않는 규정들은 특히 적용에 적합한 규정에 해당한다.80) 집행의 책임을 지고 있는 단체나 기관으 로 하여금 집행에 관한 규율을 스스로 마련하게 하거나 혹은 집행권 한을 제3자, 예컨대 동일한 정도의 실효성이 유지되면서도 그 효율 성을 증가시킬 수 있도록 집행권한을 사인에게 위임하는 권한을 부 여하는 것도 실행가능한 해결방안의 하나일 수 있다. 종합적 규율, 한계의 축소, 통제의 포기 또는 단순화(예컨대 사전적 통제가 아닌 사후적 통제, 완전한 통제가 아니라 대강적 통제), 특히 대규모 행정 에서의 표준화는 실행가능성을 개선하는 데 도움이 될 수 있다.81) 5. 기타 실행가능성을 판단하기 위한 기준으로서는 다른 법령의 집행
으로부터 얻은 학문적 탐구가 도움을 줄 수 있다. 특히 집행기관이 79) Gerhart Wielinger, Bedingungen der Vollziehbarkeit von Gesetz,
in : Theo Öhlinger(Hrsg.), Methodik der Gesetzgebung, Wien-New York 1982, S.156ff.
80) W.Hugger, a.a.O., S.49.
81) B.Weber Dürler, a.a.O., S.200.
Ⅳ. 실행가능성
유사한 규정들을 적용하는 과정에서 습득한 경험들은 많은 도움을 줄 것이다. 공동보고절차 및 의견청취절차는 법령안을 시행할 의무 가 있는 기관들이 당해 법령안이 실행가능성이 있는지의 여부를 검 토하는 데 이용될 수 있을 것이다.
6. 실행가능성의 요청은 법규범의 형성에 있어 기준이 되는 다른 목적 또는 원칙들과 충돌할 수 있다.82) 특히 사안적합성(Sachangemes-senheit)의 요청, 특히 문제의 “적절한” 해결을 위해 필요한 세분화의 요청과의 갈등이 주로 문제된다. 합법성원칙 역시 가능한 한 실행 가능한 해결방안을 모색해야 한다는 요청과 대립할 수 있다. 따라서 개방적이고 불확정적인 규정을 두는 것이 사실상 적용을 위해서는 바람직할 것이며 특히 결과지향적 행정수행에 도움이 될 것이지만, 경우에 따라서는 행정행위의 예측가능성과 개별사안에서의 법적 평 등을 보장할 수 있도록 하기 위해 상세한 규범화를 요청하는 법규를 둘 필요성과 조화되지 않을 수 있다. 명령단계에서 규율하는 것이 보다 탄력적일 수 있지만 그러나 법률형식이 요구됨으로 인해 중요 한 규정들은 민주적 정당성이라는 관점에서 입법자 스스로가 규율하 여야 할 것이다.83)
6-1. 이와 같은 혹은 그 밖의 충돌현상은 전체적으로 볼 때 서로 상이 한 목적들이 가장 최적으로 실현할 수 있도록 하는 형량을 통해 해 결되어야 한다. 달리 말해 실행가능성은 법령의 구체적 형성을 위한 기준으로 작용하는 다른 규칙들을 배제하고 일방적으로 실현되어서 는 아니되며, 그 반면에 실행가능성이 다른 원칙들과 모순된다고 하 여 이를 전혀 고려하지 않아서도 아니된다. 물론 지나치게 간단하고 도식적이며 또한 행정비용의 축소만을 지향하는 규정들은 위헌으로 될 수 있는데, 왜냐하면 이러한 규정은 법률적합성의 원칙이나 자유 권 또는 법적 평등을 위반하는 것일 수 있기 때문이다.84)
82) Ortlieb Fliedner, Vorprüfung von Gesetzentwürfen, ZG 1991, S.45f.
83) G.Müller, a.a.O., S.99f.
84) B.Weber-Dürler, a.a.O., S.199ff.
제 3 부 입법기술의 주요원칙