현실적 손해
위험범설의 입장을 채택하는 대법원의 입장은 적극적 손해뿐만 아니라 소극적 손해, 실손 해 외에 손해발행의 위험까지 포함하는 ‘총체적 재산상태의 손해’에 이르기까지 배임죄 ‘손 해 발생’ 요건의 해석을 확대한다. 결국 구성요건 해석에 있어 현실적 손해와 손해발생의 위 험 간 구별이 없게 된다((ㄱ)에서 이를 점선으로 표시하였다). 또, 장래의 기업의 투자기회 상실의 위험, 신용도 저하의 위험 등도 기대된 재산증가가 이루어지지 않은 경우의 소극적 손해에 포함시키게 되면 (ㄱ)이 보여주듯 배임죄의 적용범위는 현저히 확대되게 된다. 기업활동에서 장래 발생할지가 불확실한 위험성이 배임죄의 손해로 포섭되는 것이다. 아래 소극적 손해를 제한적으로 해석하며 민상사법상 선관의무 위반과 형사 업무상배임죄와의 구별의 필요성, 형법상 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 형벌필요성도 범죄화 판단의 한 요소임에 비추어 현 실적 손해를 기준으로 배임죄 기수를 인정하는 (ㄴ)설이 적절하다고 판단된다. 대법원도 전 원합의체 판결로 새마을금고의 동일인대출한도 초과대출행위에 대해 업무상 배임죄의 적용 을 부정하면서, 초과대출의 사실만으로 곧바로 대출채권 불회수의 위험이 생겼다고 볼 수 없으며, 다른 회원에 대한 대출을 곤란케 하여 금고의 적정한 자산운용에 장애를 초래하는 위험이 발생하였다고 단정할 수 없다고 판시하여 전향적 태도를 취하였다.27) 재산상 손해의 위험이 야기된 때에는 그 위험에 의해 재산의 가치가 감소된 것으로 평가되어야 재산상 손 해로 인정될 수 있으며,28) 현실적 손해가 야기된 때와는 결과불법상 차이가 있다는 점을 고 려한 것이다. 독일의 연방대법원도 ‘전형적 미수상황의 재산상 위험과 재산상 손해와 동등 하게 평가될 수 있는 재산상 위험을 구별하기 위해 이 위험이 바로 손해로 전환될 수 있는 정도로 구체적일 것을 요한다’고 판시한 바 있다.29) 우리의 일부 판례에서 손해발생의 위험 에 대한 자의적 평가를 통해 이를 특경법 적용 및 양형기준의 핵심인 이득액으로 환산하고 있는 점30)도 역시 개선되어야 할 것이다.
27) 대법원 2008. 6. 19 선고 2006도4876 전원합의체 판결. 이 판결에 대한 설명으로는 류헌종, ｢동일인대출한도 초과대출행위와 업무상배임죄에서의 재산상 손해｣, 대법원판례해설 제76호, 2008 상반기, pp.641-667.
28) 문형섭, ｢배임죄에 관한 연구｣, 호남대학교 박사학위논문, 2001, pp.68-80. 류현종, 앞의 논문, p.648에서 재인 용.
29) BGHSt. 21, 113; JR 1987, 229; StV 1989, 64; NStZ 96, 203; NStZ 98, 570. 안경옥, ｢배임죄에서 실해발생의 위험 - 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결 등｣, 비교형사법연구 Vol.2 No.1, 2000, p.221 재인용.
30) 대법원 2000. 4. 11 선고 99도334 판결 참조(배임죄의 위험범성을 명시하면서, 배임행위로 부당한 외상거래 를 한 때, 담보물의 가치를 초과하여 외상거래한 금액이나 실제 회수가 불가능하게 된 외상거래금액만이 아 니라 손해발생의 위험이 있는 외상거래대금 전액을 그 손해액으로 보아야 하며, 이를 제3자가 취득한 경우 에는 그 전액을 특경법 제3조에 규정된 재산상 이익의 가액에 해당하는 것으로 볼 것이라고 판시함으로써
(2) 소극적 손해
전술하듯, 판례는 회사에 ‘재산상 손해를 가한 때‘를 현실적 손해뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하면서, 그 손해의 내용을 총체적 재산상태에 미치는 적 극적 손해 외에 ‘객관적으로 취득할 것이 기대되었는데 임무위배행위로 인해 이익을 얻지 못한 경우’인 소극적 손해까지 포함시켰다.31) 대상판결(B)에서도 제3자배정 형식의 신주 등 의 시가와 실제발행조건과의 차액에 발행신주 등의 총수를 곱한 것이 회사에 대한 소극적 손해에 해당된다는 판시가 그 구체적 결과물이다.32)
이러한 소극적 손해의 개념의 적용에 대해서는 주주배정뿐만 아니라 제3자배정의 형식을 취한 경우에도 회사는 자본이 증가한 것이므로 회사의 손해는 인정될 수 없다는 견해33)가 제기되었다. 신주 등의 저가 발행은 기업의 자본조달을 위한 자본거래이며 기업의 수익 여 부에 직접 영향을 미치는 경상거래와는 구별된다고 주장한다. 저가의 신주 등의 제3자배정 시 기존 주주가 가지는 주식가치 희석화는 주주의 손해일 뿐 회사의 손해 요건을 충족시키 지 못한다는 것이다.
한편, 제3자배정 시에 신주 등의 저가 발행은 회사의 손해를 야기한다는 견해34)가 있다.
새로운 주주로부터 기존의 주식가치를 반영한 자금납입을 받을 권리가 있다고 보는 것이 주 식회사의 독자적 법인격을 인정한 상법상 태도에 부합한다는 것이다. 증가되지 못한 자본으 로 인해 장래 투자기회를 상실하게 되는 경우 이를 회사의 손해로 판단할 수 있다는 점, 지 배권 유지를 위한 저가의 신주를 제3자에 배정하는 것은 회사 지배구조의 합리적 균형을 깨 뜨려 장래 회사 경영에 대한 합리적 회의, 그로인한 재정악화의 위험성을 야기하기에 이러 한 위험성도 손해로 파악할 수 있다는 것이다.35) 이사의 증여세탈법행위로 인한 회사 신용
부정외상거래로 인한 손해액과 이득액을 의제한다)
31) 이러한 손해산정 방식에 관해서는 대법원 2001. 9. 28 선고 2001도3191판결을 참조하라(비상장회사의 대표 이사 겸 대주주인 피고인이 전환사채를 발행하였는데, 전환가격은 당시 상속세 및 증여세법이 규정하는 보 충적 평가방법에 따른 주당 가격(986원)의 3배(3,000원)였다. 피고인은 이를 타인의 명의를 차용하여 인수하 고 보통주로 전환하였는데, 전환 직후 회사가 상장되어 공모되어 주식시세가 급등했다. 피고인은 시세차액 을 얻을 목적으로 전환사채를 발행하였다 판단되어 배임죄의 유죄판결이 내려지고, 대법원은 거래시세를 참 고, 적정한 시가(10,000원)와 전환가격의 차액에 전환주식수를 곱한 금액을 그 회사의 재산상 손해로 평가하 였다). 이철송, 앞의 논문, pp.97-98.
32) 위 판결문, p.13.
33) 이철송, 앞의 논문, pp.106-107.
34) 장덕조, ｢전환사채의 저가발행과 회사의 손해｣, 법조 제601호, 2006, p.75; 이훈종, 앞의 논문, pp.449-450.
도 저해를 손해로 파악하기도 한다.36) 결론에 있어 판례와 같은 취지에 서 있다.
반면, 주주배정, 제3자배정 형식을 불문, 시가보다 낮은 가격으로 신주 등의 발행 시 회사 에 손해를 야기한다고 보는 견해37)가 있다. 회사법상 회사의 독립된 법인격을 인정하는 취 지를 고려, 주주와 구별된 회사의 이익을 상정해 볼 수 있고 회사의 입장에서 신주 등이 발 행된 조건이 저가인 경우 시가와의 차액만큼 손해를 보게 된다는 점을 근거로 하고 있다.38) 전술하듯, 손해를 경제적 손해에 근거 적극적 손해와 명확한 인과관계 있는 소극적 손해 로 해석하는 원칙을 넘어 장래 투자기회 상실까지 포함하는 소극적 손해, 신용도 저해까지 확대되는 손해발생의 위험으로 확대하면 주주배정과 제3자배정에 관계없는 회사의 손해 인 정이 가능하게 되는 것은 논리적으로 타당하게 된다. 그러나 이렇게 확장된 손해개념을 통 한 업무상 배임죄의 확대적용은 기업금융 및 지배권 이전을 형사사법의 전면적 적용범위로 들어오게 함으로써 헌법상 보장되는 기업활동의 자율과 창의성의 침해 가능성이 현저히 확 대된다. 회사법상 주식회사의 법인격의 독립성뿐만 아니라 주주의 이익보호를 위한 장치들 도 다수 마련하고 있다는 점을 고려할 때, 양자의 이익을 조화하는 현저한 저가의 신주 등 발행 시 제3자배정에 한정하여 회사의 손해를 인정하는 견해를 지지한다.
(3) 회사의 손해와 주주의 손해
대법원은 회사의 독립한 법인격을 인정하는 전제하에서 업무상 배임죄에서 회사의 손해 를 판단하고 있다. 대상판결(A)(삼성에버랜드 사건)에서 신주 등의 발행에서 ‘주주발행의 경우 는 액면가 이상이기만 하면 이사는 발행가격을 자유롭게 정할 수 있어 저가 발행의 경우에 회사재산은 전체적으로 증가한 것으로 소극적 손해는 없는 반면, 제3자발행 시 저가발행의 주식은 시가에 준하는 발행을 통해 증가시킬 수 있었던 자본액만큼 회사에 손해를 야기한 것’이라고 판시하였다.
회사의 법인격의 실체를—이사의 회사에 대한 충실의무를 근거로—분석해 보면, 정상적
35) 이종훈, ｢전환사채의 저가발행과 관련한 이사의 배임죄 성립여부｣, 경영법률 제20집 제1호, 2009, pp.359-360.
36) 이훈종, 앞의 논문, p.450.
37) 이종훈, 앞의 논문, pp.357-364.
38) 이종훈, 앞의 논문, p.364. 코네티컷 주법원이 회사의 손해와 소수주주의 손해를 분리하는 취지로 판시했던 May v. Coffey A.2d, 2007 WL 1121748, 43 Conn.L.Rptr.205를 인용하고 있다.
인 회사의 재정상태에서는 결국 회사 소유자인 주주의 이익을 옹호할 의무라는 결론에 이르 게 된다는 주장39)도 있다.
회사라는 독립된 법인격을 지나치게 강조하다 보면 이사의 선관의무가 지나치게 엄격해 지고 기업 경영실정에 맞지 않는 부당한 결론에 이르게 된다.40) 물론 주주 이외 임직원 등 피용자와 채권자 보호의 필요성도 있음을 부인할 수 없으나 노동법, 파산법에 의한 특별한 보호를 받고 있는 점에서 정상적 경영상태의 회사는 주로 주주의 이익을 기준으로 회사의 손해를 파악함이 타당하다고 생각한다.