1) 사회통념상의 어업권
허가의 대상이 되는 어로활동이라고 하여 권리성이 부정될 수 없다.
면허어업과 허가어업의 주된 차이는 어로방법․어종 및 장소성(placity) 이다. 어로방법의 차이는 허가의 권리성을 부인하는 기준으로 작용하기 어렵다. 환경규제의 목적이 아니라면 어종이 다르다고 하여 권리의 존부 에 차등을 두기는 어렵다. 장소성에 따라 법률상 보호법익이 있다 없다 고 보는 것도 무리가 있다. 허가어업의 경우에는 장소성이 약화되기 때 문에 면허어업에서 인정되는 배타적 지배권이 인정되기 어렵지만 그렇다 고 하여 보호받을 법익이 사라지는 것은 아니다. 요컨대, 면허와 허가를 구분짓는 결정적 기준은 존재하지 아니하며 허가의 대상이라고 하여 권 리성이 부정될 수도 없다. 또한 실정법은 면허․인가․허가․신고 등의 법률용어를 그 본질개념에 따라 정치하게 구분하여 쓰지 아니한다. 어업 권의 범주에 어업면허만 포함시키고 어업허가 내지 어업신고에 대하여서 는 권리성을 명확하게 규정하지 아니함은 실제 어민들이 허가어업이나 신고어업에 대하여 가지고 있는 기대이익을 충분히 설명하지 못하고 있 다. 생각컨대, “면허어업권”과 “허가어업권”은 물권성의 여부 즉 권리의 강약․광협에서 차이가 난다. 또한 특정 어업권에 대한 물권성의 존부 및 민법상 토지 관련 규정들의 준용은 입법정책적인 선택일 뿐 해당 권 리의 연혁이나 본질과 직접적인 관련이 없다. 변화된 실체[사회경제관 36) 金容漢, ｢物權法論｣(서울: 博英社, 1990), 316쪽.
제 4 절 어업권의 해석
계]를 반영하기 위하여 어업에 관한 자유와 권리의 근본적 재조명이 필 요하다.
2) 법사학적 고찰
전근대사회에서는, 토지․산림․원야․하천 등에 대한 각각의 ｢물(物)｣
의 성질․효용에 따라, 또 각각의 주체에 따라, 한정된 다른 내용의 권리 가 성립되었으며(예컨대, 경지에 대해서는, 甲은 경작할 권리와 그에 따르 는 지대 지급의무를 지니며, 乙은 경작자로부터 지대를 받을 권리를 지닌 다는), 그리고 이들의 권리는 말하자면 병렬적으로, 넓은 의미에서의 ｢소 유｣로 불리고 있다(예컨대, 지대징수권자는 상급소유권 ‘Obereigentum’
혹은 직접소유권 ‘dominium directum’을 지니고, 지대를 지불하는 경 작권자는 하급소유권 ‘Untereigentum’ 혹은 이용적 소유권 ‘dominium utile’을 가진다는 등).37) 따라서, 하나의 물(物) 위에 중첩하여 몇 개 의 ｢소유권｣이 성립할 수 있고, 이것은 현대의 ｢사적 소유권｣제도 하에 있어서는 하나의 물건상에서는 전포괄적인 지배를 내용으로 하는 단 하 나의 ｢소유권｣밖에 성립할 수 없는 것과 비교할 때, 매우 특색적이다.
근대법에 있어서 소유권의 특질은 그 존재나 내용이 관념적․이론적으 로 결정된다. 그러나 전통사회의 관습에 기초한 바닷가나 갯바위 또는 갯벌을 둘러싼 권리의무 관계에 대하여서는 근대법적 관념이 그대로 통 용되기 어려우며 실정법상의 추상적 선언과 관계 없이 실제 어민들이 어 떻게 생각하고 행동하는가의 여부가 중요하다.38) 소유권의 본질을 이해 하기 위하여서는 전래적인 의식의 사회적 배경 내지 지반을 이해하여야 한다. 특히 전근대사회에 있어서는 소유권의 관념성이 두드러지지 아니 하였다. 중세에서는, 물건에 대한 소유권이 있는가 없는가, 또는 소유권
37) 川島武宜, 日本人の法意識(岩波新書 A43 : 1967․1990), 64頁
38) 韓國의 社會構成體 論爭에 관하여서는 재론의 여지가 많다. 한국사회는 근대 시민 사회를 충분히 체험하지 못한 상태에서 현대 산업사회로 넘어 왔기 때문에 여전히 중 세 封建性과 現代性이 공존한다. 採取經濟로 표상되는 어촌사회는 이러한 양면성이 특히 현저한 곳이다. 이 글에서는, 어패류와 해초류의 生産․利用․勞動 關係에 관한 한, 한국의 어촌사회가 前近代社會에 머물러 있다고 본다.
의 내용이 무엇인가는 권리자가 물건에 대해 현실에 어떠한 지배행위를 하고 있는가(혹은, 하고 있었는가?)와 관련지어 결정하였다. 이러한 현 상은 가축이라든가 곡물 등 주변의 동산에 있어서 분명하게 나타났다.
즉, 동산에 대한 소유는 소유자가 동산을 현실에서 지배하고 있는 한(즉, 실제로 점유하고 있다), 권리로서 보호받을 수 있고, 소유자가 현실지배 를 잃은 경우에는 한정된 조건하에서 특정인에 대해서 밖에 소유를 주장 할 수 없었다.39)
근대법에 있어서는 소유권의 존재는 소유권의 내용인 물의 지배행위라 는 사실의 유무에 관계없이 승인된다. 그래서 적어도 소유권의 존재가 승인되는 경우에는, 그 내용은 항상 일체의 지배행위를 포함하는 전포괄 적․절대적인 것이다. 따라서 근대법에 있어서는 소유권이라는 법률상의
｢존재할 만한 상황｣과 ｢존재하는 상황｣(사실상의 지배행위)은 완전하게 분리되고 과거에 있어서 사실상의 지배행위가 있느냐 없느냐에 관계없 이, 권리자는 관념적․논리적으로 판단되는 ｢소유권｣을 근거로 하여 사 실상의 지배행위를 보호하는 ― 예컨대, 제3자에 대하여 물건의 인도를 청구하거나, 물건의 사용수익에 대한 방해행위의 정지를 청구하거나 한 다 ― 것이 가능(그것이 법률상의 보호를 받는다)하며, 여기에서는 ｢당 위｣와 ｢존재｣의 분리[이율배반]라는 원리가 고도로 관철되고 있다.40) 즉 근대법의 소유권은 중세법적 관념과 다르다. 그러나 한국 어촌사회의 소 유권은 중세법적 관념에 더 가깝다.41)
3) 자연상태의 수산자원의 법적성질 : 공공용물
자연자원에 대한 경제적 개념과 법적 개념이 때로 일치하지 아니하고 소유의 법적 형식이 다의적이기 때문에 자연자원의 소유와 이용을 명료 하게 개념짓기가 어렵다. 자연자원을 국가소유라고 규정한다면, 국가는 국가 성립과 동시에 그 이전부터 존재하던 다른 주체들의 수산자원에 대
39) 川島武宜 : 67 40) 川島武宜 : 69-70
41) 전재경, 어촌사회의 법의식(한국법제연구원:1998), 33∼34쪽
제 4 절 어업권의 해석
한 권리를 양수한다는 법적 선언이 필요한데 실제 이러한 선언은 그 실례 를 찾기가 어렵다. 수산자원의 국가소유설은 1987년의 헌법규정과 일치 하지 아니한다. 자연자원의 개발과 이용에 관한 일반원칙을 규정한 1987 년의 헌법(제120조제1항)은 수산자원에 대하여 국가가 특허할 수 있다고 규정하고 있으나 “국가가 특허할 수 있다”는 수권조항이 바로 국가소유의 법적 근거가 될 수는 없다.
천이성이 있어 특정이 어려운 자연자원 내지 수산자원은 이를 소유권 의 대상으로 설정하기가 어렵다. 자연자원은 소유의 대상이 아니라 이용 의 대상에 해당한다. 물론 채집․채취된 자연자원은 물론 정의의 일반원칙 에 따라 소유권의 대상이 될 수 있다. 따라서 채집․채취 이전의 자연자 원을 민법적 개념에 입각하여 좁은 의미의 공유물로 파악하거나 이를 비 판함은 부적절한다. 자연자원을 소유의 관념으로 접근함은 근대 민법의 사 고에는 어울리나 자연자원은 민법의 범주를 넘는다. 자연자원에 대한 국 가의 특허는 국가소유권의 표현이 아니라 국가관리권의 표현이다. 국가는 자연자원의 소유자가 아니더라도 “공공”의 이익을 대변하는 관리자로서 자 연자원을 관리할 수 있다(1987년의 헌법 제120조제2항, 참조).
헌법에서 규정하는 “공공복리”(헌법 제23조제2항․제37조제2항) 또는
“공공필요”(헌법 제23조제3항)의 개념 속에 내포되어 있는 “공공”(公共)이 라 함은 집합명사로서의 “국민”일반을 지향한다고 보아야 할 것이다. 수산 자원은 배타적 지배의 객체가 되기 어렵기 때문에 소유권의 대상으로 규 정할 수 없으며 따라서 이를 국유로 파악하거나 민법 또는 행정법상의 공 유의 대상으로 파악할 수 없다. 수산자원은 경제학적으로는 공유재(com-mon goods)에 해당하지만 경제학에서 의미하는 공유와 민법․행정법 에서 의미하는 공유는 다른 개념이다. 채집․채취 이전의 수산자원은 -“공 유물”과의 혼선을 피하기 위하여 그리고 소유의 객체가 아님을 명확하게 하기 위하여- “공공용물”로 표현하여야 할 것이다.
제 5 절 행정규제의 개혁 1. 담보제한의 완화
현행 수산업법은 어업권의 행사에 제한을 가함으로써 오히려 경제적으 로 약자인 어업인들이 보호받지 못하는 경우가 발생하기도 한다. 예를 들어 어업의 면허를 받아 어업을 시작할 때에 막대한 자금을 투자를 하 게 되는데, 어업권의 양도와 담보의 제공을 제한함으로써 어업을 영위하 다가 어업경영자금의 문제 또는 기타 이유로 어업권을 포기해야 하는 경 우가 발생할 수도 있다. 어업권의 재산적 가치를 증대시키는 것은 물론 어업을 경영함에 있어서 불요불급한 경우 공익적 목적을 훼손하지 않는 범위 내에서 담보에 제공하게 하거나 또는 양도할 수 있도록 방안을 모 색할 필요가 있다.
물론 현행 수산업법 제19조에서는 어촌계 또는 지구별 조합이 가지고 있는 어업권 이외 개인․공유․영어조합법인이 가지고 있는 어업권에 대 해서는 담보권을 설정할 수 있도록 하고 있고, 동법 제18조에서는 마을 어업권을 제외하고는 어업권의 양도가 가능(어업권 등록후 어업을 개시 한 날부터 1년이 경과된 후)하도록 규정하는 등 어업권의 양도 및 담보 를 제한적으로 허용하고 있다. 어촌계 또는 조합이 가지는 어업권에 담 보설정을 금지함은 행사계약을 통하여 어업을 영위하는 조합원과 어촌계 원들의 공동이익 증진과 생존권을 배려하려는 취지 아래 담보제공 등으
물론 현행 수산업법 제19조에서는 어촌계 또는 지구별 조합이 가지고 있는 어업권 이외 개인․공유․영어조합법인이 가지고 있는 어업권에 대 해서는 담보권을 설정할 수 있도록 하고 있고, 동법 제18조에서는 마을 어업권을 제외하고는 어업권의 양도가 가능(어업권 등록후 어업을 개시 한 날부터 1년이 경과된 후)하도록 규정하는 등 어업권의 양도 및 담보 를 제한적으로 허용하고 있다. 어촌계 또는 조합이 가지는 어업권에 담 보설정을 금지함은 행사계약을 통하여 어업을 영위하는 조합원과 어촌계 원들의 공동이익 증진과 생존권을 배려하려는 취지 아래 담보제공 등으