외관상 불변처럼 보이는 자연․생태계는 실제 평형을 향하여 부단하게 변화한다. 이에 따라 자연환경보전법은 환경의 보전․이용․개발에 있어 자연계의 순환질서(동적평형)를 최대한 존중하고자 한다. 자연환경보전 법 체계에서 자연은 이용가능한 대상이나 자원에 머무르지 않고 그 자체 독자적인 존재가치를 지니는 주체로 등장한다. 종래의 자원법은 어족 내 지 수산자원이 확보되는 선에서 어도를 관리하였지만 변화된 법이념은 어도를 “생태계의 질서를 존중한다”는 차원에서 접근할 것을 요구한다.
1) 자원법에서 환경법으로
하천법의 편의를 우선적으로 배려하는 수산자원보호령의 규정(제12조 제2항단서)은 바뀌어야 한다. 하천법(제22조)에서 재해발생의 방지와 경 감에 필요한 시설을 설치하도록 규정한 댐은 “하천의 유수를 저류하거나 취수하기 위하여 설치한 댐으로서 기초지반으로부터 댐마루까지의 높이 가 15미터 이상이거나 총저수용량이 2천만 입방미터 이상인 댐”을 말하 기 때문에 대형댐을 의미한다. 어도를 생태통로 내지 물길로 이해하는 한 어도설치에 부적합한 대형댐은 더 이상 설치되지 말아야 한다. 이러
86) 황종서 자문자료(2), 2002․10․21
제 2 절 어도 관련법제의 정비
한 취지는 하천법보다 하위 법령인 수산자원보호령에서 규정될 수 없다.
수산자원보호령의 규정(제12조제2항단서)을 삭제하여야 한다. 다음에 자 연환경보전법상 자연환경보전기본방침(제6조제2항)에 “생태통로․소생태 계의 조성”외에 “파괴를 금지한다”는 취지를 추가하여야 한다. 아울러 자 연환경보전법(제42조제1항:자연환경보전․이용시설의 설치)에 ‘어도’를 열거하여야 한다.
2) 어도의 복원
자연환경보전법은 우선보호대상 생태계의 복원등(제31조)을 규정하고 있다. 그러나 이 규정은 복원대상을 멸종위기야생동식물의 주된 서식지 또는 도래지(제1호), 자연성이 특히 높거나 취약한 생태계(제2호) 또는 생물다양성이 특히 높거나 특이한 자연(제3호)에 국한하고 있고 또 해석 의 여지가 있다. 생물다양성의 보전(제4장) 영역과 자연자산의 관리(제5 장) 영역에서도 생태통로의 복원에 관하여 구체적인 규정이 없다. 이러 한 입법구조에서는 생태계가 뛰어 나지 아니한 지역 또는 유역이 복원 대상에서 제외된다. 반드시 어도를 설치하여야 할 곳 또는 어도가 설치 될 수 없다면 댐등을 설치하지 말아야 할 곳 등이 생태적으로 우수하다 는 확실성이 없다. 생태이동 통로는 엄밀하게 말하자면 생태적으로 우수 하지 않은 지역 또는 유역일 수도 있다. 이러한 곳을 보전하고 복원하기 위하여서는 자연환경보전법의 적용이 확대되어야 한다. 자연환경보전법 상의 우선보호대상(제31조)에 “어도”(제4호)를 추가하여야 할 것이다.87)
3) 제재의 실효성
우리 나라 행정형법의 문제점 중 하나가 과잉범죄화의 문제이다. 법익 침해가 중하지 않은 행정법상의 의무불이행에 대해 형벌을 광범위하게 부과함으로써 과잉범죄화를 야기한 것이다. 행정상의 의무위반행위에 대
87) 전재경, “생태이동통로 복원을 위한 법적 과제”, ｢연안한국 2000운동 리포트｣(연안 보전 네트워크: 2001), 431쪽.
하여 의무이행을 확보하는 수단은 행정법규의 실효성을 담보하면서도 국 민의 인권침해를 최소화하는 범위 내에서 체계적으로 정립할 필요가 있 으며, 이 경우에 다른 의무이행확보수단과의 관련성, 벌칙의 경중 등을 고려한 체계적․종합적인 고찰이 필요하다는 점을 간과하여서는 아니될 것이다. 1960년대에 들어와 환경규제법을 비롯하여 많은 규제적 법률에 서는 의무이행확보수단으로 민사금전벌이 오로지 위반자에게만 영향을 미치고 신축성이 있으며 또한 법규의 목적을 달성하기 위한 행정의 능력 을 배양시키는 동시에 그 강도에 있어서 인허가의 철회 등과 같은 다른 행정제재보다 경미하다는 이유로 형사벌이나 인․허가의 철회 등에 대신 하여 민사금전벌(과태료)을 제재수단으로 사용하여 왔다. 수산자원보호 령에 규정된 300만원 이하의 벌금(제31조)을 과태료로 전환하여 비범죄 화시키되 벌칙금액을 대폭 인상하여야 할 것이다.
4) 환경영향평가
어도의 설치 또는 복원이 문제될 수 있는 수자원의 개발 또는 하천의 이용 및 기발은 영향평가대상사업에 포함된다(환경․교통․재해등에관한 영향평가법 제4조제1항제6호․제9호). 이 경우 대상사업의 범위가 문제 된다. 평가분야별 대상사업의 범위는 대통령령에 위임되었다(동법 제4조 제3항). 수자원의 개발 분야에서는 대상사업의 범위가 좁다. 동법시행령 은 댐건설및주변지역지원등에관한법률(제2조제1호)의 규정에 의한 댐 또 는 하천법(제2조제1항제3호)의 규정에 의한 하천부속물중 하구언의 설 치공사로서 만수면적이 200만㎡이상이거나 총저수용량이 2천만㎥이상인 것과 농어촌정비법(제2조제4호)의 규정에 의한 농업생산기반시설중 만수 면적이 200만㎡이상이거나 총저수용량이 2천만㎥이상인 저수지․보 또 는 유지의 조성을 평가대상사업의 범위로 설정하였다(별표1). 대상사업 의 범위에 들지 아니하는 댐등의 공사에서 생태통로가 보호받기 어렵다.
시․도단위 영향평가조례(영향평가법 제4조제4항)로 대상사업 범위 이하 의 사업들을 규율하여야 할 것이다. 아울러 영향평가항목(환경영향조사 등에관한규칙 제5조 및 별표2)의 정비가 필요하다. 자연환경분야의 평가
제 2 절 어도 관련법제의 정비
항목으로 수리․수문을 규정하는 것으로 부족하다. 생태통로 내지 어도 가 평가항목에 예시되어야 할 것이다.88)
5) 기술적 법규의 보완
높이가 낮은 보에는 해양수산부장관과 협의하여 의무적으로 어도를 설 치하도록 하였으나 지금까지 어도 협의를 한 실적은 거의 없으므로 현재 전국에 18,000개소의 보가 있고 1년에 수백개소씩 신설 혹은 개보수하 는 것을 감안하면 수백 곳의 국가기관이 현행법을 위반하고 있는 셈이 다. 또 회유성 어류의 이동을 차단하는 것도 댐보다는 이들 소형 보의 역할이 더 크다. 어도를 설치하지 않는 이유는 어도 설치가 의무화된 사 실이 홍보되지 않았기 때문이며 더구나 해양수산부 장관과 협의해서 설 치해야 하는 것은 더욱 모르고 있다. 따라서 법령사항을 홍보하여야 하 고, 시․군에서 참고할 수 있는 어도설계 기준과 지침을 만들어 보급하 여야 된다. 또 우리 나라에 현재 18,000개소나 있고 공사비도 1개소당 수천만원 정도인 보를 설치하는데 해양수산부장관까지 협의를 하고 어도를 설치하라고 함은 무리가 있으므로 이런 소규모 보에 대하여는 협의를 면제 하거나 시․도지사에게 협의를 위임할 필요가 있다. 사전준비를 이렇게 실 시하고도 어도를 설치하지 아니하면 법대로 처벌함이 바람직스럽다.89)
댐을 막을 때에는 수산자원보호령(제12조제2항)은 어도를 설치하지 않 으려면 단순히 수산관련 국공립 연구기관이 조사하여 소하성어류가 적으 면 어도를 설치하지 않을 수 있다고 규정하였는데, 어도의 설치 여부와 관계없이 댐을 막을 때는 환경영향평가서처럼 “어도협의서”와 같은 것을 작성하여 해양수산부 장관과 협의하여 설치할 수도 있고 설치하지 않을 수도 있도록 하는 것이 바람직하다. 어도의 설치는 수산자원보호령에 있 는 바와 같은 댐의 특성이나 주변의 지형 및 여건이 어도설치에 부적합 하거나 소하성 어류가 없어서 어도를 설치하지 않는 것은 바람직하지 않 다. 어도가 필요한 물고기는 주로 유수성인 하천어이므로 댐호가 조성된 88) 전재경, 같은 글, 432쪽.
89) 황종서 자문자료(2), 2002․10․21
후에 댐호 상류에 유입하천이 없다거나 갈수량이 전혀 없어 물고기의 산 란철에 올라갈 하천이 없으면 어도를 설치함이 무의미하다.
이런 유입하천의 유량 하나만을 기준으로 어도 협의서를 작성하여 협 의하더라도 1년에 30개 내외씩 축조하는 농업용 저수지는 어도를 설치 하지 않을 수도 있을 것이다. 실제로 농업용 소류지들은 어도를 설치하 지 않고 있어 국가기관이 법을 위반하고 있는 상태다. 농업용 소류지들 은 유입하천에 홍수기 외에는 물이 흐르지 않는 산간 계곡에 설치하고 있어 댐 높이는 대부분 15m를 넘고 있으나 저수량은 50만㎥ 내외이므 로 어도 설치를 고려할 수 없다. 어도를 설치할 수 없는 이유로 첫째 홍 수기 외에는 하천에 물이 없어 호소성 어류만 서식하고, 만약 이런 소규 모 저수지에 어도를 설치하면 어도를 이용하기 위하여 최소한 0.1㎥/s 정도의 유량은 필요한데 이 정도의 유량을 어류 소상기인 4∼6월 3개월 간 보낸다고 생각하면 약 80만㎥의 물이 필요하여 저수지의 물을 모두 어도 용수로 활용해도 모자랄 지경이므로 어도를 설치할 수 없다. 따라 서 이런 소규모의 댐들은 어도를 설치하라고 하기보다는 댐을 꼭 막아야 되는지를 검토하는 것이 타당할 것이다.
어도 협의서에는 협의서를 제출하는 시기, 협의서를 제출해야 되는 댐 의 규모를 법으로 규정하고, 협의서에 포함될 사항으로 ①서식어종과 회 유하는 어종의 조사 ②유입하천의 규모와 계절별 유황 ③댐 설치로 인한 어류의 영향 ④어도 설치 가능성 검토 ⑤어도설치 여부의 결정한 후 ⑥ 설치하기로 결정하였으면, 형식, 위치, 설계도, 운영계획 및 효과를 기술
어도 협의서에는 협의서를 제출하는 시기, 협의서를 제출해야 되는 댐 의 규모를 법으로 규정하고, 협의서에 포함될 사항으로 ①서식어종과 회 유하는 어종의 조사 ②유입하천의 규모와 계절별 유황 ③댐 설치로 인한 어류의 영향 ④어도 설치 가능성 검토 ⑤어도설치 여부의 결정한 후 ⑥ 설치하기로 결정하였으면, 형식, 위치, 설계도, 운영계획 및 효과를 기술