비교법적으로도 사업주의 성희롱 피해자 등에 대한 불이익조치 금지규정은 별 도로 규정하고 있지 않다. 미국의 경우에는 성희롱 그 자체로 인한 피해나 이들 피해자에 대한 불이익조치로 인한 제2차 피해를 별도로 구분하지 않는다. 민권법 제7편의 성희롱 금지와 관련하여서는 성희롱 및 성희롱 피해자에 대한 사법주의 조치가 차별에 해당하는지 여부가 중요한 쟁점일 뿐이다. 그리고 직장 내 성희롱 또는 이로 인한 2차 피해 예컨대 해고, 좌천 등의 부당한 처우에 대한 구제는 기 본적으로 민권법 제7편의 차별금지조항의 위반여부에 따라 이루어지며, 이 모든 구제는 민사적 구제이다. 그리고 징벌적 배상으로서 성희롱으로 인한 경제적 손실 이 매우 크다는 점을 경고함으로 기업에 대하여 그 예방과 구제를 위한 노력을 하 도록 사실상 강제하고 있다. 다만 기업에 대한 징벌적 배상은 형벌의 형태가 아닌 민사상 피해에 대한 처분으로서의 성격을 갖는다. 또한 미국의 경우 통상 대가성 성희롱에 대해 피해자가 거부했을 경우에 그 보복행위로 나타나는 승진누락, 업무
183) 이명신, 52면.
184) 이명신, 53면 참조. 여기서는 성희롱과 성폭력을 모두 피해자의 성적 자기결정권의 침해로 포섭되 는 개념으로 파악하고자 한다. 정도희, 2014.
185) 정도희, 직장 내 성희롱피해 개념 및 형사처벌, 피해자학연구 제22권 1호, 2014, 183면 참조.
평가 하락, 좌천, 해고 등에 대해 별도로 처벌규정을 두고 있지 않다. 또한 미국의 경우에는 성희롱이 지속적으로 공격적 위협적으로 이루어질 것을 요구하지 않는 다. 단 한번의 성희롱이라 하더라도 상대방으로 하여금 끔찍하고 위협적으로 느끼 도록 한다면 이는 성희롱에 해당할 수 있다.
프랑스의 경우에도 사업주의 성희롱 피해자에 대한 불이익조치 금지규정을 따 로이 두고 있지 않다. 다만 정신적 학대와 성적 학대를 구분하지 않고 금지되는 행위로서 형법과 노동법에 규정하고 있으며, 이러한 금지되는 행위를 위반한 경우 에는 민사상 손해배상 또는 징역 또는 벌금형 등의 형사처벌이 가능하다. 무엇보 다 프랑스의 경우에 성희롱 개념에는 성적 학대 뿐만 아니라 정신적 학대 개념이 모두 포섭되며, 이는 학대행위로 인한 인간존엄 훼손 여부와 관련이 있다. 즉 미국 의 경우 성희롱 개념은 차별여부와 관련있는 개념이라면, 프랑스의 경우 성희롱 개념은 인간존엄 훼손과 관련있다. 즉 고용의 조건과 상황에 위협적인 행위는 인 간존엄을 훼손하는 행위로 본다.
다만 프랑스와 미국 모두의 경우에 발생된 직장 내 성희롱에 의해 직장 내 고용 신분이나 상태에 중대한 변화가 발생한 경우에는 단지 성희롱 사실이 한 번에 불 과하다 하더라도 성희롱으로 인정된다. 즉, 성희롱이 지속적으로 또는 만연 (pervasive)되어 있지 않다 하더라도 해고를 당하거나 승진이 거부됐거나 봉급이 삭감되었거나 업무가 완전히 다른 부서로 파견되는 것 등의 고용환경이나 상태에 중대한 변화가 있는 경우에는 성희롱으로 인정된다.
무엇보다 사용자의 성희롱 예방책임과 의무와 관련하여 살펴보면 미국의 경우 에는 성희롱예방을 위한 사용자의 조치가 매우 구체적이고 엄격하게 규정되어 있 다는 점, 그리고 피해자가 주장하는 내용이 사실로 확인되기 전이라도 혐의를 받 는 가해자에 대하여 즉각적이고도 필요한 적절한 조치를 취하여야 한다. 그리고 근로자가 차별행위에 반대하거나 차별관련 구제절차에 관여하였음을 이유로 한 보복행위는 금지된다. 근로자가 보복적 의도로 불이익조치를 받았다는데 대한 직 접적인 증거를 제출하지 못한 경우에도 고용상 겪은 차별에 대하여 근로자가 거부 입장을 표시하거나 해당기관에 구제절차를 요청한 사실을 안 직후 사업주측이 불 이익조치를 한 경우 양자사이에 인과관계가 추정된다.
독일의 경우 차별금지법상 성희롱 행위는 성별을 이유로 한 차별행위로서 불이
익이라고 본다. 독일의 차별금지법은 성희롱의 개념과 적용범위, 그리고 사업자의 책임과 의무, 이의제기 및 손해배상 등의 구제방안 및 절차에 이르기까지 성희롱 예방 및 사후조치 등 효율적 법적용이 가능하도록 하고 있다. 다만 독일의 경우에 도 성희롱에 있어서 가해자에 대한 해고 등의 징계조치의 정당성 여부가 다투어질 뿐이지 피해자의 피해사실 신고로 인한 불이익조치 등에 대한 사례는 거의 없는 것으로 보인다. 이는 성희롱 피해자의 진정이나 고소 이후 사업중 등에 의해 이를 이유로 한 불이익조치 등은 거의 행해지지 않으며, 대부분 법률이 규정한 절차에 따라 피해자의 의견청취, 노사협의회 청문 등의 절차를 거쳐 적절한 징계조치가 부과되고 있기 때문이라고 하겠다.
2. 사용자의 책임강화와 남녀고용평등법 제14조 제2항 입법방향
가. 사용자의 책임강화와 남녀고용평등법상 불이익조치 금지규정
직장 내 성희롱에 관하여 사업주 내지 기업이 어떠한 책임을 부담하는가 하는 문제는 성희롱에 대한 구제방안(법적 대책)을 모색하는데 매우 중요하다.
헌법상 근로자가 성희롱을 당하지 않고 평등하고 안전한 근로환경에서 일하는 것은 인격권, 평등권, 근로권과 같은 기본적 인권을 형성한다. 이러한 근로자의 권 리에 대응하여 근로자를 성희롱으로부터 보호하고 평등하고 안전한 근로환경을 형성할 의무는 근로자를 고용하여 노무급부를 받는 사업주가 부담하여야 하며, 이 러한 의무는 근로계약관계에 내재된 의무라고 할 수 있다.186)
이런 맥락에서 성희롱의 경우에 그 방지책임은 사용자에게 있다. 즉 사용자는 연 1회 이상의 예방교육을 실시하여야 하며, 이로써 개별 사업장의 성희롱 방지의 무는 사용자의 책임 하에 놓여 있다. 사용자가 성희롱 예방의무를 적극적으로 이 행하면 할수록 실제 성희롱 예방수준이 높아지며, 양자가 밀접하게 연관되어 있음 을 의미한다.187) 이러한 법적 규제는 성희롱이 차별의 문제로서 반드시 이를 근절
186) 김엘림, 1997, 148면. 사용자의 고용계약상의 보호의무가 미치는 범위에 대하여 롯데호텔 성희롱 사건(서울지방법원, 2002.11.26. 선고 2000가합57462 손해배상)에서 처음으로 제시된 바 있다. 이 사안의 쟁점에 대하여는 이정, 직장 내 성희롱(sexual harassment)과 사용자책임 –롯데호텔 성희 롱사건을 중심으로 – 외법논집,Vol.14, 2003.8, 95면, 98-100면.
187) 국미애, 직장 내 성희롱규제와 사용자 책임, 73면.
하기 위한 조치가 필요하다는 사회적 합의를 배경으로 한다.188)
이처럼 성희롱예방의무가 있는 사업주가 오히려 성희롱 발생시 성희롱 피해자 에게 불이익한 조치를 하는 경우는 이에 대한 보다 강한 이행담보장치 내지 피해 자 구제장치가 필요하다고 하지 않을 수 없다. 무엇보다 성희롱 피해자 내지 조력 인에 대한 불이익조치는 사업주의 책임위반임과 동시에 계약관계 위반이라고 할 수 있다.
성희롱 예방의무와 피해자 보호의무가 사용자의 책임 하에 놓여있다는 점에서 성희롱 피해자에 대하여 불이익한 조치를 한 사업주에 대하여는 보다 강한 제재가 필요하다는 것이 남녀고용평등법 제14조 제2항의 법적 의미라고 이해된다. 또한 사업주의 성희롱 피해자에 대한 불이익조치 규정인 제14조 제2항은 성희롱을 개 인적인 성적 호감의 문제로 사소화하는 현실에서 사업주의 피해자 보호의무를 실 제로 법적 의무로 격상시켰다는 점에서 그 의미가 크다고 하지 않을 수 없다.
그런데 위에서 본 바와 같이 성희롱의 본질이나 그 특성에 비추어보면 피해자는 심리적 정신적으로 매우 불안정한 상태에 있을 수도 있고, 특히 성희롱 발생시 주 변 동료나 사업장 내에서 피해자에 관한 좋지 않은 소문이 돌기도 하여 종종 피해 자는 2차 피해를 입기도 한다. 나아가 이러한 심리적 상태나 근로환경을 이기지 못하는 피해자는 극단적으로 사직을 하는 경우도 있다. 특히 직장 내 성희롱에 있 어서 사용자책임을 일부 인정하였다고 보는 롯데호텔 성희롱 사건을 보면 롯데호 텔에서 성희롱이 문제화되었음에도 불구하고 회사 측이 아무런 조치를 취하지 않 고 피해자를 전혀 보호하지 않아 피해여성들이 결국 사직하는 결과에 이르렀다.
이러한 예에 의하더라도 사업주 측의 불이익조치가 적극적인 행위 이외에도 사안 방치189) 등의 경우에도 사실상 불이익조치에 해당한다고 볼 여지는 없겠는가 하는 점도 문제된다.
남녀고용평등법 제14조 제2항의 사업주의 성희롱 피해자에 대한 불이익조치 금 지규정의 실효성을 확보하기 위해서는 우선 성희롱 피해주장이 사실로 확인되기 전이라도 다양한 형태의 불이익으로부터 보호해야 한다는 원칙을 확립해야 한다.
무엇보다 성희롱 피해사실이 확인될 경우에 지체 없는 조치가 뒤따르지 않는다면
188) 국미애, 73면.
189) 국미애, 76면 참조.
이것이 피해자에 대한 불이익으로 직결된다는 점이 고려되어야 한다. 구체적으로 는 최소한 첫째, 당사자 신원 비밀보장을 전제로 한 신속하고 공정한 조사, 둘째,
이것이 피해자에 대한 불이익으로 직결된다는 점이 고려되어야 한다. 구체적으로 는 최소한 첫째, 당사자 신원 비밀보장을 전제로 한 신속하고 공정한 조사, 둘째,