행정처분기준의 정비를 위한 지침설정에 있어서는 정비지침의 일반 원칙에 따르고, 행정처분기준의 체계에 따라 일반기준과 개별기준으 로 나누어 지침을 설정하였다.5)
1. 행정처분기준 정비지침의 일반원칙
정비지침의 일반원칙
① 제재처분에 한정하여 정비한다.
② 행정처분기준의 근거조항은 법률에 두되, 원칙적으로 부령에 위임하는 형식으로 정비한다.
③ 비례원칙, 평등원칙 등 행정법상 일반원칙에 따라 정비한다.
④ 포괄적 행정처분기준의 반복을 금지하도록 정비한다.
⑤ 처분기준에서 정한 위반사항에 오류가 있는 경우에는 즉시 정비한다.
⑥ 상습위반자에 대한 처분기준을 강화하도록 정비한다.
⑦ 공무원과 국민의 입장에서 쉽게 알아볼 수 있도록 정비한다.
⑧ 행정처분기준을 매우 구체적으로 설정한다.
⑨ 공표된 것과 다른 기준에 의하여 처분을 한 경우에는 행정청은 합리적 근거를 제시하여야 한다.
5) 김재광․최철호․강문수, ｢행정처분기준 정비방안연구(Ⅰ)｣(한국법제연구원, 2006), 137면 이하 참조.
2. 행정처분기준의 일반기준의 정비지침
일반기준의 정비지침
① 행정처분기준이 재량준칙으로서의 성격을 가지고 있으므로 기속적 표현은 피하도록 정비한다.
② 가중․감경 재량처분의 근거는 그대로 존치한다. 다만, 허용하는 경우에는 가중감경위원회의 심의․의결을 거치도록 한다.
③ 과징금 부과대상에서의 제외 여부는 과징금 처분기준에서 정하도록 정비 한다.
④ 신고의무위반에 대해서는 종국적으로 허가취소가 아니라 영업소 폐쇄 등 의 조치를 취하도록 정비한다. 그리고 신고의무위반에 대한 과태료 부과 시에는 반드시 금액의 상한선을 설정하도록 정비한다.
⑤ 행정처분효과의 승계에 관한 규정은 행정처분기준이 아닌 직접 법률에서 명시적으로 규정하도록 정비한다.
⑥ 행정쟁송결과 원고의 위법성은 인정되나 그 처분이 과하다고 판결된 사건 에 대하여 행정청이 당해 행정쟁송의 원인이 된 처분을 일정한 정도 감하 여 재처분할 수 있는 근거규정을 마련하도록 정비한다.
3. 행정처분기준의 개별기준의 정비지침
개별기준의 정비지침
① 위반행위란과 근거법령란을 정확하게 명시하도록 정비한다.
② 경고처분의 법적 근거를 마련하도록 정비한다.
③ 의무위반자별로 개별화하여 정비한다.
④ 과징금 상한액을 실효성있게 정비한다.
Ⅱ. 2006년 행정처분기준 정비지침의 적용과 평가
1. 적용범위정비지침에 따라 국민의 생명과 안전 그리고 삶의 질과 밀접한 관 련이 있는 경찰․보건․건축 행정분야의 법령에 규정되어 있는 행정 처분기준을 종합적․체계적․통일적으로 정비하였다.
먼저 경찰행정분야의 경우 경찰청 소관법률 중 경비업법, 도로교통 법, 사격및사격장단속법, 사행행위등규제및처벌특례법, 총포․도검․
화약류등단속법 등 형식적으로 행정처분 규정을 두고 있는 5개 법률 과, 보건행정분야의 경우 보건복지부 소관법률 중 식품위생법과 건축 행정분야의 다수의 개별법령 가운데 건축행정법의 모법이라고 할 수 있는 건축법과 실무에 있어 빈번히 적용되어지는 건설기술관리법, 그 리고 도시 및 주거환경정비법을 우선적으로 정비대상 법령으로 선정 하여 정비방안을 제시하였다.
2. 각 행정분야별 구체적 적용결과 개요6)
(1) 경찰행정분야
경찰행정분야를 보면, 경찰청 소관 20개 법률 중 행정처분 규정을 두고 있는 5개 법률과 그 하위 명령에서 규정하고 있는 행정처분 기 준에 대하여 개괄적으로 검토하여 보았다. 물론 서론에서도 밝혔지만 강학상 행정행위의 개념과 이번 검토의 대상분야는 다소 차이가 있는 것이 사실이다.
극히 제한적이었으나 경찰청 소관 행정처분기준을 두고 있는 5개 법령을 검토한 결과는 조금 당혹스럽다는 느낌을 받을 수밖에 없었
6) 각 행정분야별 적용결과에 대해서는 김재광․최철호․강문수, 전게연구보고서, 663면- 668면 참조.
다. 몇 가지 문제점 내지 미비점을 살펴보면, 우선, 도로교통법령을 제외한 4개 법령의 행정처분 기준은 사문화 되어가고 있다는 점이다.
도로교통법령에 의한 행정처분 이외에 ‘05년도 행정처분 실적을 살펴 보면 경비업자에 대한 처분실적이 연간 95건, 총포․도검․화약류 등 단속법을 적용한 처분실적이 연간 9,054건에 불과한 실정이다.
이렇듯 행정처분기준을 적용한 실적이 극히 저조한 실정이고, 그에 따라 행정처분기준도 현실의 반영 등 행정여건을 고려하거나 규정상 미비점 및 오류 등을 개정․보완하기 보다는 단지 규정으로서 존재한 다는 것이다.
특히, 사행행위 등 규제 및 처벌특례법에서 정하는 사행업의 허가조 건이 공공복리의 증진, 상품의 판매선전 또는 관광진흥과 관광객의 유치촉진을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우로 한정하고 있어 이를 적용할 경우 사행업의 허가가 불가능하며 현실적으로도 동 법률 을 적용하여 사행업을 허가한 사례가 전무한 실정이다.
또한 현행 복권 및 경정․경륜 등 사행업은 다른 부처 소관인 ｢복 권및복권기금법, ｢관광진흥법｣, ｢경륜․경정법｣ 등 특별법에 의하여 허가 및 행정처분이 되고 있는 실정이므로 더욱이 사행행위 등 규제 및 처벌특례법의 사문화를 촉진한다고 하겠다.
둘째, 당해 법령 내에서의 문제점 내지 미비점 이외에 경찰법령 전 체의 입장에서 동일 또는 유사한 위반행위에 대해서는 동일한 처분기 준을 적용하는 것이 바람직하지만 경찰법령에서는 이를 전혀 고려하 지 않고 있다는 것이다.
예를 들어, 경찰서장 등 감독청의 지도․감독 명령에 따르지 아니하 거나 감독규정을 위반한 경우 경비업자에게는 영업정지 또는 허가취 소를, 경비지도사에게는 자격정지처분을, 자동차운전면허전문학원 등 에게는 운영정지처분을, 사행행위 관련 허가에서는 자격정지 또는 자
격취소를, 총포․도검․화약류등단속법에서는 경고․자격정지 및 자 격취소처분을 두는 등 제각기 다른 기준을 적용하고 있는 실정이므로 비록 자격의 종류에 따라 다른 기준을 적용해야 하는 경우도 있겠지 만 경찰법령 내의 동종 또는 유사 위반행위에 대해서는 동일한 기준 을 마련하는 것도 검토해 보아야 할 분야라고 생각된다.
끝으로 일부 법령의 경우 위반행위의 종류를 자세하게 규정하여 처 분의 신뢰성 및 행정의 당사자 등 국민에게 예측가능성을 담보한다는 점에서 긍정적인 측면을 제공하고 있으나 고용된 자의 복장 및 자격 증 부착 등 사업주가 판단할 분야까지 행정청이 규제하는 것은 지나 친 간섭이라고 밖에 할 수 없을 것이므로 극히 사적이고 개인적인 분 야는 사적 영역에서 담당하도록 하는 것이 바람직할 것이다.
또한 위반사항을 지나치게 다양하게 규정하여 일선에서 직접 처분 을 담당하는 공무원을 혼란하게 하기보다는 행정처분 대상 위반행위 는 법령별로 주요위반행위 위주로 최소화하고 처분기준을 강화하여 실효성있는 행정처분이 될 수 있도록 하고, 기타 위반행위에 대해서 는 범칙금 내지 과태료․과징금 등 금전적 제재를 강화하는 것이 행 정환경 및 국민정서에 부합하는 행정이 되지 않을까 한다.
경찰행정분야는 규제행정의 대표적인 분야라고 할 수 있다. 다시 말 해 국민들로부터 환영받기 보다는 기피의 대상이 되는 행정이 경찰행 정인 셈이다. 따라서 원칙에 입각한 행정 이외에 국민이 납득할 수 있는 보편적 가치와 상식의 범위를 벗어나지 않도록 하는 것이 바람 직하지 않을까 생각한다.
(2) 보건행정분야
보건행정분야를 보면, 보건행정분야의 각종 인허가사업을 영위하는 국민이 법령상의 준수사항이나 의무를 위반하거나 불이행한 경우에는 관계행정청이 당해 영업활동에 대한 제재를 가할 수 있도록 하는 제
도가 광범위하게 활용되고 있는데, 그러한 제재적 처분행위는 재량행 위로서의 성격을 갖는다. 행정청이 재량행사를 함에 있어서는 하급관 청이나 관계공무원이 통일적인 재량행사를 할 수 있도록 재량준칙을 제정하여 운용하는 것이 일반적이다. 개별․구체적인 재량처분의 발 령행위를 개별적 재량행사라 한다면 이러한 재량준칙제정행위는 일반 적 재량행사라 부를 수 있다.
이러한 재량준칙은 본래 행정공무원의 재량권행사의 통일성․일관 성의 유지, 자의적인 재량권행사의 방지 그리고 공무원의 부담경감을 위해 제정되는 것이다. 따라서 공무원에 대해 사무처리준칙이나 행정 업무지침의 성격을 가지는 처분기준은 행정규칙의 형식으로 제정되면 충분하다. 이는 이미 식품위생법시행규칙 제53조에서 [별표 15]로 정 한 행정처분기준에 관한 대법원판례에서도 확인할 수 있다.
그러나 보건행정법령이 목적으로 하고 있는 국민의 건강, 위생, 그 리고 안전을 도모하기 위해서는 필연적으로 그러한 위해를 유발하는 원인을 제공하는 주체에게 규제를 가할 수밖에 없게 되는데 현행의 보건행정법령은 그러한 규제적 처분-제재적 처분-의 발동근거는 법률
그러나 보건행정법령이 목적으로 하고 있는 국민의 건강, 위생, 그 리고 안전을 도모하기 위해서는 필연적으로 그러한 위해를 유발하는 원인을 제공하는 주체에게 규제를 가할 수밖에 없게 되는데 현행의 보건행정법령은 그러한 규제적 처분-제재적 처분-의 발동근거는 법률