일본에서도 우리의 입법과 동일하게 행정입법에서 구체적인 처분의 기준을 설정하는 경우가 적지 않다. 학문적으로 행정입법은 법규의 성질을 갖는 법규명령과 법규의 성질을 갖지 않는 행정규칙 또는 행 정명령으로 나누고 있다. 법규명령에는 내각이 제정하는 정령(政令), 내각총리대신이 내각부의 장으로서 발령하는 내각부령, 각성(各省)의 대신이 제정하는 성령, 각 외국(外局)의 장 또는 위원회가26) 발하는 규칙, 내각으로부터 독립한 행정기관27)이 발하는 명령 등이 있다. 행 정규칙으로는 고시(告示), 훈령・통달, 지령 등의 형태로 나타난다.
이하 먼저 행정처분기준에 관한 일반적인 사항을 살펴보고, 교육행 정과 관련된 대표적인 법률, 명령 등을 중심으로 처분기준에 관한 내 용을 개관하여 보기로 한다.
26) 공정거래위원회, 국가공안위원회 등이다.
27) 회계감사원, 인사원 등이다.
1. 행정처분기준에 관한 일반적 논의
(1) 행정처분의 기준에 관한 일본의 전통적 견해
일본의 행정법학을 정립한 田中二郎는 일본의 행정을 ‘법률에 의 한 행정’이라기보다는 지침에 의한 행정(通達による行政)이라고 비판 했다.28) 이러한 지침은 행정관이 내부적으로 재량행사를 규율하기 위해 설정한 재량기준으로 작용했다. 원래 일본의 실정법에서는 재 량기준의 설정을 요구하지 않았기 때문에, 행정이 재량기준을 설정 한 경우라도 그것은 내부적으로 결정된 것일 뿐, 국민에 대해 법적 효력을 가지지 않는다(따라서 재량기준에 위반하더라도 위법은 아니 다)고 해석되어 왔다. 그래서 행정처분의 사법심사에 있어서는 행정 처분이 재량의 범위 내에 있는가를 심사하고, 재량기준은 직접적으 로는 대상이 되지 않았다.29)
그러나, 광범한 재량이 인정되어 있는 경우, 기준이 없다면 그 행사 는 자의적이 것이 되기 쉽기 때문에, 기준의 설정이 요구된다. 그래서 일본의 최고재판소는 “다수인 중에서 소수특정한 자를 구체적이고 개 별적 사실관계에 따라 선택”하는 경우에 한정하고는 있지만, 내부적이 라고 하더라도 구체적인 심사기준을 설정할 필요가 있다고 했다.30)
28) 田中二郎, 司法権の限界, 弘文堂, 1976, 293頁 이하.
29) 이른바, マクリーン事件. 最判昭和53年10月4日民集32巻7号1223頁. “외국인의 재류 기간연장신청에 대한 법무대신의 허가는 재량권의 행사이고, 그 재량권의 범위를 일탈하거나 남용했는지를 판단함에 있어서, 법원은 …그 판단의 기초가 되는 중요 한 사실에 오인이 있는 등 법무대신의 판단이 전혀 사실의 기초를 결하거나 사실 에 대한 평가가 명백하게 합리성을 결함으로써 법무대신의 판단이 사회통념상 현 저히 타당성을 결한 것이 명백한지 심리하게 된다.”고 판시했다.
30) 이른바, 개인택시사건. 最判昭和46年10月28日民集25巻7号1037頁. “여러 사람 중 중에서 소수의 특정인을 선택해서 면허의 허부를 결정하고자 하는 행정청으로서는 사실을 인정함에 대해 행정청의 독단이 객관적으로 의심되는 불공정한 절차를 취 해서는 안되는 것으로 이해된다.” 즉, “추상적 면허기준을 정하고 있음에 불과하기
행정절차법이 제정되기 이전에 내려진 판결에서의 이러한 판시내용은 행정절차법이 제정된 이후의 심사기준(제5조)과 처분기준(제12조)을 설정하는데 있어서 지침이 될 것이다. 나아가 행정절차법에서는 신청 에 대한 인허가의 심사기준을 설정하도록 하고 있으며, 불이익처분의 처분기준에 대해서는 그 설정을 노력의무로서 요구하고 있다. 말하자 면 재량권행사의 기준설정에 관해 입법적으로 해결하고 있다.
(2) 지방분권을 통한 행정권한의 이양과 처분기준
‘평성의 대개혁’의 일환으로 지방분권개혁이 있었고, 이러한 분권을 통해 각종 행정권한은 지방자치단체의 권한으로 이양되었다. 이로써 재량기준에 관해서도 지방자치단체가 설정하고 이를 공표하게 되어 있다. 좀 오래된 조사이지만(2001년 12월 11일), 2000년 12월 31일 현 재의 지방자치단체의 심사기준 및 처분기준의 설정에 관한 상황을 보 자면, 심사기준의 경우 1,453건의 처분 중에 1,185건(81.6%) 처분에 대 해 설정되어 있고, 처분기준의 경우 1,237건의 처분 중에 911건(73.6%) 의 처분에 대해 설정되어 있다.31)
처분기준을 설정하지 않은 이유로는 ①장래에 처분의 대상이 없는 것은 아니지만, 과거에 처분실적이 없어서 미리 처분기준을 정하기 곤란하고, ②사안별로 재량부분이 많아 처분기준을 설정하기 곤란하 고, ③과거에 신청실적이 있기는 하지만 장래에 신청이 없을 것으로 전망되고, 기준을 설정할 실익이 없으며, ④처분기준이 법령에 구체적 으로 규정되어 있기 때문이다.
때문에, 내부적으로라도 그 취지를 구체화한 심사기준을 설정하고, 이를 공정하고 합리적으로 적용해야 하고”라고 하여 기준을 설정하고 합리적으로 적용해야 함을 판시하고 있다.
31) ‘행정절차법의 시행상황에 관한 조사결과-지방공공단체’(行政手続法の施行状況に 関する調査結果ー地方公共団体), http://www.soumu.go.jp/gyoukan/kanri/011211_1b/html 참조.
(3) 일본 행정처분기준설정의 특징
일본은 우리나라와는 달리 법률에서 처분기준을 대통령령이나 부령 으로 위임하는 형식을 취하지 않고, 주로 중앙행정기관의 통달이나 지방자치단체의 심사기준․처분기준의 형식으로 설정하고 있다.
(4) 일본법상 처분기준의 의의 및 역할 1) 처분기준의 의의
일본의 행정절차법(논자에 따라서는 행정수속법이라고 표현하기도 하지만, 여기서는 행정절차법이라 한다.)은 행정청이 처분을 할 때에 기준을 설정하도록 하고 있다. 이 기준은 행정청에 재량이 인정되는 경우에 설정되어야 하는 것이다. 그래서 이 기준은 학설상 재량준칙 이라 하는데, ‘행정절차법’은 재량준칙이라는 용어를 사용하지 않고, 신청에 대한 처분에 대해서 ‘심사기준’이라는 제도를 설정하고(동법 제5조), 불이익처분에 대해서 ‘처분기준’이라는 제도를 설정하고 있다 (동법 제12조).32)
우선, 신청에 대한 처분에 대해 행정청은 심사기준을 설정하는 것으 로 하고 있다(동법 제5조 제1항). 심사기준에 대해 ‘설정하는 것으로 한다’고 하는 문언은 처분기준에 대해서는 ‘설정하도록 노력하여야 한 다’라고 하는 문언과 비교해 보자면, 행정청에 심사기준의 설정을 원 칙으로서 의무지우고 있는 것이라 이해된다. 그리고 이 심사기준은
‘가능한 한 구체적인 것’이어야 하며(동법 제5조 제2항), “당해 신청을 접수하는 기관의 사무소에 비치하거나 그 외 적당한 방법으로 심사기 준을 공표”(동법 제5조 제3항)하여야 하는 것으로 규정되어 있다.
32) 다만, ①두 기준 모두 행정의 내부기준이라는 점, ②그 내용을 가능한 한 구체적 으로 설정하여 공표하도록 하고 있다는 점에서 공통적이다.
다음으로, 행정청은 불이익처분에 대해서도 처분기준을 ‘설정하고 이를 공표하도록 노력하여야 한다.’(동법 제12조 제1항). 그 내용은 역 시 ‘가능한 한 구체적인 것’이어야 한다(동법 제12조 제2항). 이러한 규정들로부터 심사기준의 설정․공표는 의무임에 반해, 처분기준의 설정․공표는 노력의무라고 해석된다.
2) 지침에 의한 심사기준
지침(일본에서는 주로 ‘通達’이라고 하지만, 여기서는 ‘지침’이라 한 다)이라는 용어는 통일적 의미를 갖는 것은 아니지만, 전통적인 견해 에 의하면 행정관청이 소관의 모든 기관 및 직원에 대하여 발하는 명 령 또는 시달의 형식으로 이해한다.33) 즉 상급행정청이 조직상의 감 독권에 따라 소관의 하급기관에 대해 법률해석, 재량판단에 관한 구 체적인 지침을 지시하고, 행정상의 통일적인 업무처리를 위하여 발하 는 명령이다. 행정의 일체성을 보유하고 국가의사의 분열을 방지하기 위하여 상급행정청이 하급행정청에게 발하는 명령을 일반적으로 훈령 이라 하고, 이들 가운데 서면에 의한 것을 특히 지침(通達)이라고 이 해하기도 하며, 한편으로는 상급기관이 하급기관에 대하여 구속력 있 는 명령을 발하는 것을 훈령이라고 하기도 하고, 법령의 해석, 기타 사무처리의 기준 및 방침을 지시하는 구속력이 없는 시달을 지침이라 고 구분하는 견해도 있다.34)
일본의 행정은 흔히 ‘법률에 의한 행정’이 아니라 ‘지침에 의한 행 정’이라고 일컬어지고 있을 정도로, 현실의 법집행에 있어서 지침은 법률 이상으로 중요한 의미를 갖고 있다고 할 수 있다. 그러나 지침 은 행정조직 내부의 규범에 해당하여 행정조직 외부에 있는 국민에 대해 직접적인 효과를 발생시키지 않는다. 즉 국민의 권리의무를 규
33) 田中二郞, 新版行政法[上卷], 有斐閣, 1987, 164頁.
34) 原田尙彦, 行政法要論, 学陽書房, 2004, 38頁.
율하는 법규의 성질을 갖는 것이 아니라, 이른바 행정규칙에 해당하 는 성질을 갖는 내부규범에 지나지 않는 것으로 이해되고 있다. 따라 서 행정청이 지침에 위반하는 처분을 한다고 하여도 그 처분이 곧 바 로 위법한 처분이 되는 것은 아니다. 처분의 상대방인 국민은 지침에 위반한 처분으로 인하여 불이익을 받는다고 하여도 지침의 위법성을 다툴 수가 없다.35)
그러나 현대의 행정현실은 많은 변화를 초래하였다. 중앙행정청에서 발하는 통달은 하급행정청에 대한 강한 지도력을 발휘하고 있으며, 행
그러나 현대의 행정현실은 많은 변화를 초래하였다. 중앙행정청에서 발하는 통달은 하급행정청에 대한 강한 지도력을 발휘하고 있으며, 행