가. 관련판례
45)(1) 퇴직금 사전포기의 효력
판례46)는 퇴직금의 사전포기 가능성과 관련하여 “퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임 금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생되는 것이고, 최종 퇴직 시 발생하는 이와 같은 퇴직금청구 권을 사전에 포기하거나 사전에 그에 관한 민사상 소송을 제기하지 않겠다는 부제소특
44) 다만 다수의견은 원심과 같이 상계를 허용하면서도 민사집행법 제246조 제1항 제5호에 서 퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액을 압 류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자 에게 대항하지 못한다고 규정하고 있음에도 원심이 퇴직금 지급 명목 금원 전부에 대하 여 상계를 허용한 것은 상계 제한의 법리오해라고 하면서 초과부분에 한하여 원심 판결 을 파기하였다.
유성재, “퇴직금 분할 약정과 부당이득반환 여부, -대법원 2010.5.20 선고 2007다 90760 판결을 중심으로-”, 「노동법학」, 제39호, 2011.9
46) 대법원 1998.3.27. 선고 97다49732 판결
약을 하는 것은 강행법규인 구 근로기준법에 위반되어 무효라 할 것이다”고 하여 사 전포기약정의 효력을 부정하고 있다.
(2) 임금에 포함하여 지급한 퇴직금의 효력
임금에 포함하여 지급한 퇴직금에 관한 판례는 중간정산의 형식을 통하여 퇴직금 을 임금에 포함하여 지급한 경우에 대한 판례와 중간정산과 무관하게 퇴직금을 임금에 포함하여 지급한 경우에 대한 판례로 나눌 수 있다.
중간정산과 무관하게 퇴직금을 임금에 포함하여 지급한 경우에 대하여 판례47)는 임금에 포함하여 지급한 퇴직금에 대하여 “퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계 의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급 의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴 직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 약정은 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조 에 위반되어 무효이다”라고 하였다.
중간정산의 형식으로 퇴직금을 임금에 포함하여 지급하였으나, 중간정산으로 인정 되지 못한 경우에 대하여 판례48)는 “근로기준법 제 34조 제1항은 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있고, 퇴 직금이란 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로 계약이 존속하는 동안에는 원칙으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 있는 것이므로, 피고인과 이 사건 근로자들 사이에 매월 지급받는 임금 속에 퇴직금이란 명목으로 일 정한 금원을 지급하기로 약정하고 피고인이 이를 지급하였다고 하여도 그것은 근로기 준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없다고 할 것이다
47) 대법원 2007.8.23. 선고 2007도4171 판결. 同旨: 대법원 2002.7.12. 선고 2002도2211 판결; 대법원 2002.7.26. 선고 2000다27671 판결; 대법원 1998.3.27. 선고 97다49732 판 결 등.
48) 대법원 2002.7.12. 선고 2002도2211 판결.
(3) 무효인 퇴직금지급과 부당이득
사업양도 시에 퇴직과 재입사의 형식으로 퇴직금을 지급한 사건에서 판례49)는
“근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사업을 양도하는 기업의 퇴직금을 지급하기 위한 방편이나 사업을 양도∙양수하는 기업들의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직 과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더 라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다고 할 수 없으므로 계속근로관계도 단절되지 않는다고 할 것이고, 따라서 이와 같은 경우에 근로자가 최종적으로 사업을 양수한 기업에서 퇴직하면 그 기업은 합산한 계속근로연수에 상응하는 퇴직금에서 이 미 지급된 퇴직금을 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다”고 하였다. 즉, 퇴직금지급 이 무효가 되어도 최종적으로 사용자가 지급하여야 할 퇴직금액은 이미 지급된 퇴직금 액을 공제하고 산정하도록 하여, 결국 이미 지급된 퇴직금에 대한 반환을 인정하고 있 다.
나. 학설
(1) 임금성 인정설(부당이득 부정설)
임금성 인정설은 대상판결의 반대의견과 같이 퇴직금 분할 약정에 따라 지급된 금 원은 임금으로 부당이득에 해당하지 않는다는 견해50)이다.
이는“퇴직적립금은 그 명칭 이하에도 불구하고 퇴직금으로서의 성격은 전혀 없기 때문에 통상임금 또는 평균임금에 해당”하기 때문이다.
49) 대법원 2005.7.8. 선고 2003다40798,40804 판결. 同旨; 대법원 1992.7.14. 선고 91다 40276 판결, 대법원 2005.3.11. 선고 2003다44691 판결 등.
50) 강희원, “근로과계 존속 중 퇴직금 분할 지급과 부당이득-퇴직금을 월급으로 분할하여 지급하기로 한 약정과 이에 기해 지급된 금원의 법적 성질-(대법원 2010.5.27. 선고 2008다9150 판결)”, ⌜노동법학」, 제36호, 2010, 625면 이하; 이성수, “사례를 통한 비전형적 퇴직금제도의 고찰”, ⌜재판실무연구」,광주지방법원, 2003, 170면 이하; 권 창영, “연봉제와 퇴직금-대상판결; 대법원 2002.7.12. 선고 2002도2211 판결”, ⌜인권 과 정의」, 제324호, 2003, 119면 이하, 이호철, “연봉제하에서의 퇴직금 선기급의 법 적 효력”,⌜형평과 정의」, 제22집, 대구지방변호사회, 2007, 197면 이하.
(2) 임금성 부정설(부당이득 긍정설)
(가) 반환의무 없는 부당이득
대상판결의 다수의견과 같이 퇴직금 분할 약정을 무효로 보고, 무효인 약정에 기 초하여 지급받은 금원은 임금에 해당하지 않아 부당이득이라고 보지만, 부당이득이 된 다고 해서 곧바로 이를 반환해야 하는 것은 아니라는 견해이다. 부당이득 반환 부정설 에는 퇴직금 분할 약정에 따라 지급된 금원은 민법 제742조의 비채변제에 해당하여 반 환청구가 불가능하다는 견해, 민법 제744조의 도의관념에 적합한 비채변제에 해당하여 반환청구가 불가능하다는 견해 그리고 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 반환 청구가 불가능하다는 것이다.
(나) 반환의무 있는 부당이득
대상판결의 다수의견과 같이 퇴직금 분할 약정에 따라 지급된 금원은 임금에 해당 하지 않고 부당이득에 해당하며, 부당이득의 반환이 부정되는 경우에도 해당되지 않아 근로자는 이를 사용자에게 반환하여 한다는 견해51)이다. 이 견해는 사용자가 퇴직금 명목의 금원을 지급할 채무가 없음을 알고서 지급하였다고 볼 수 없기 때문에 반환청 구가 배제되는 민법 제742조가 적용될 수 없다고 한다. 그리고 “노∙사간에 반드시 강 자와 약자의 구분이 있다고 볼 수 없는 오늘날, 근로자 일반을, 사용자가 정당하게 산 정한 퇴직금에 추가적으로 부양의무를 부담함이 도덕적으로 합당한 불우한 근친과 유 사하게 볼 수 없으므로” 퇴직금 명목의 금원에 대하여 반환청구가 배제되는 민법 제 744조도 적용되지 않는다고 한다. 나아가 「퇴직급여법」“제8조 제2항이 정하는 중간 정산의 요건을 충족시키지 못한다 하더라도, 이미 근로관계 법령이 일정한 요건 하에
51) 임상민,“연봉제 하에서 월급에 포함된 퇴직금의 법적 성질”, ⌜배판자료 제118집 노 동법 실무연구」, 2009, 182면 이하. 同旨; 김소영,“‘연봉에 퇴직금을 포함하여 분할 지급‘하는 중간정산의 법적 효력”,⌜노동법학」, 제26호, 2008, 350면; 박정택∙장보 은,“퇴직금 분할약정의 효력 및 관련 쟁점”,⌜노동법률」, 제231호, 2010.8, 68면 이 하; 손종학,“연봉제하에서의 퇴직금중간정산의 유효성 및 부당이득의 성립 여부 - 대판 (전합)2010.5.20, 2007다90760 판결을 중심으로”,⌜노동법총론」, 제19집, 2010, 724면 이하; 이영배,“퇴직금 선지급의 법적 효력 - 대법원 2010.5.20. 선고. 2007다90760 판 결을 중심으로-”,⌜노동법총론」, 제21집, 2011, 376면 이하.
당사자의 의사합치가 있으면 퇴직 이전이라도 퇴직금의 정산 내지 선 지급을 허용하고 있는 점”에 비추어 퇴직금 분할 약정은 반환청구가 배제되는 민법 제746조(불법원인 급여)의‘불법’이 의미하는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 행위에도 해당되 지 않는다고 보았다.