순환출자란 것은 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 기업의 재산권 행사방법 중의 하나로서 자유권적 기본권이다.20) 그러나 이러한 재산권 행사에 대하여 앞에서 언급한
19) 정남기, ｢독일기업의 지배구조에 영향을 미치는 요인 - 출자전환과 순환출자를 중심으로 -｣, 기업소송 연구회/전문경영인학회 2006년 하계공동세미나 발표자료집, 2006. 8. 24, p.15 참조.
20) 강경근, 전게서, p.718; 헌재 1992. 6. 26, 90헌바26. 본 판결에서 헌법재판소는 “헌법이 보장하고 있는 재산권은 경제적 가치가 있는 모든 공법상․사법상의 권리를 뜻하고, 그 재산가액의 다과를 불문한다.”
라고 판결한 점을 고려하여 볼 때에 순환출자도 이에 해당한다고 본다.
바와 같이 헌법 제23조 제2항에 의거하여 공공의 복리를 위해 제한되거나 금지될 수 있 다. 이와 관련하여 항상 논란이 되는 것은 공공복리에 적합하지 않은 기업들의 재산권 행사의 판단기준이 무엇인가 하는 점이다.
특히, 기업들의 경영활동과 재산권행사와 관련하여 이를 제한하거나 금지시키는 경 제규제입법과 관련하여 항상 논란이 되는 것이 위헌성 여부이며, 위헌성 판단기준 중 가장 중요한 것이 헌법 제37조 제2항 단서에서 언급하고 있는 과잉금지의 원칙이라고 할 수 있다.21)
따라서 ① 입법목적이 정당하지 않거나(목적의 정당성), ② 규제방법이 부적절한 경우
(방법의 적절성), 그리고 ③ 얻는 공익이 침해되는 사익보다 크지 않은 경우(법익의 균형
성22)) 중 어느 하나에라도 해당되면 위헌이다(헌법 제37조 제2항).23)
금번 순환출자금지입법안에 관한 논의도 이러한 3가지 점을 중심으로 검토한 후 위 헌성 여부를 판단하는 것이 바람직하다.
(1) 합목적성 검토
현재 논의되고 있는 순환출자금지에 관한 규정을 신설하는 것과 관련하여 채수찬 의 원의 안이나 공정위가 추진하는 규제안에 따르면 공정거래법 내에 순환출자금지에 관 한 규정을 신설하는 것을 주된 방향으로 하고 있다.
그리고 순환출자의 문제점으로 지적하고 있는 것은 가공자본의 형성과 소유지배구조 의 괴리로 보고 있는 것이 일반적이다.24)
물론, 공정거래법 제1조에서 “시장지배적지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방 지하고...”라는 목적을 명문화하고 있다. 따라서 공정거래법을 통한 경제력집중에 관한 규제는 합헌이라는 추론이 가능하다. 그러나 공정거래법의 규제하고자 하는 “경제력 집 중”이 일반집중을 말하는 것인지, 아니면 시장집중을 말하는 것인지, 그리고 모두를 의 미하는 것인지 해석 여부에 따라 위헌성 여부를 판단하는 것이 바람직하다. 일부에서는
21) 허영, 한국헌법론, 박영사, 2004, p.146 참조.
22) 강경근, 헌법, 법문사, 2004, p.466. 강교수는 “이익의 형량의 법리”라는 용어를 사용하고 있다. 대법 원 1996. 9. 6, 96다19246, 19253 판결.
23) 허영, 전게서, p.146 참조.
24) 참여연대, 권오승 공정위원장의 출총제 대안 관련 발언에 대한 논평(2006. 6. 22.)
“경제력 집중”이란 시장집중과 일반집중을 모두 의미하는 것으로 해석하여야 한다는 견 해25)들도 있다. 그러나 독점규제법의 근본목적을 고려하여 볼 때에 법 제1조의 “경제력 집중”이란 시장집중으로 한정하여 해석하는 것이 바람직하다는 견해26)도 있다.
그러나 경제력 집중을 시장집중과 일반집중 모두를 대상으로 하여 억제하는 경우 경 쟁제한행위가 없는 경제활동에 대하여도 과도한 규제가 발생할 수 있기 때문에, 이러한 규제는 헌법 제37조 제2항 단서에서 규정하고 있는 과잉금지의 원칙에 반하는 위헌의 소지가 있다. 따라서 공정거래법 제1조에서 의미하는 경제력집중이란 시장집중으로 한 정하여 해석하여야 하며, 일반집중을 전제로 하여 추진되고 있는 순환출자금지 개정안 은 합목적성에 반하는 위헌의 소지를 안고 있다.
결론적으로, 일반집중에 해당하는 가공자본의 형성이나 소유지배구조의 괴리를 차단 할 목적으로 신설하고자 하는 순환출자금지안은 공정거래법의 목적에 적합하지 않다.
(2) 규제방법의 적절성 검토 1) 소급입법
채수찬 의원에 제출한 개정안에 따르면 기존의 순환출자에 대하여도 규제를 가하고 자 하고 있다. 이는 소급입법에 해당하는 것으로 그 규제방법이 적절치 않은 위헌의 소 지를 안고 있다.
헌법 제13조 제2항은 “모든 국민은 소급입법에 의하여... 재산권을 박탈당하지 않는 다.”라고 규정하고 있다. 이는 4.19와 5.16 당시 부정축재법을 통하여 재산권을 박탈한 전례를 막기 위하여 1962년 12월 26일 헌법 제5차 개정 시(제11조 제2항) “재산권박탈을 가져오는 소급입법을 금지”한다는 것을 명문화시킨 헌법규정이다. 일부에서는 소급입법 을 진정소급입법, 부진정소급입법으로 구분하고, 부진정소급입법은 허용된다고 전제하 기도 한다.27)
그러나 헌법재판소는 일관되게 부진정소급입법을 시혜적 부진정소급입법, 침해적 부
25) 권오승, 경제법, 법문사, 2002, p.94.
26) 정호열, 경제법, 박영사, 2006, p.221; 권오승, 경제법, 법문사, 2002, p.94. 물론, 권오승은 우리나라 공정거래법이 일반집중도 그 목적으로 하고 있다는 결론을 내렸지만, 이것은 근본적으로 독점규제법의 근본취지에는 맞는 않는다는 사실을 인정하였다.
27) 강경근, 전게서, p.188; 헌재 1989. 3. 17, 88헌마1; 1995. 10. 26, 94헌바12.
진정소급입법으로 구분하고 있다. 그리고 일관되게 침해적 부진정소급입법은 위헌이라 고 결정한 바 있으며, 헌법 학자들은 4.19, 5.16 혁명 당시에 제정된 부정축재법이 진정 소급입법이 아니라 침해적 부진정소급입법에 해당한다고 해석하고 있다.
그리고 일부에서는 헌법재판소가 1998년 9월 30일에 있었던(97헌바67) 판결과 1997년 7월 22일에 있었던(98헌바14) 판결을 통해 소급입법을 인정하고 있기 때문에 금산법상의 소급입법도 문제가 없다는 견해를 피력하기도 하고 있다.28)
그러나 이들 양 판결은 침해적 부진정소급입법을 인정한 판결이 아니라 시혜적 부진 정소급입법만을 인정한 판결이다.29) 즉 침해적 부진정소급입법은 위헌이었던 헌법 개 정 이전인 부정축재법으로 한정된다.
따라서 헌법이 개정된 현 상황에서는 침해적 부진정소급입법은 당연히 위헌소지가 있으며, 이러한 방법으로 공정거래법을 개정하는 것은 그 방법 면에서 부적절한 입법으 로서 위헌이라고 할 수 있다.
2) 차별적 규제
채수찬 의원안에 따르면, 자산 2조원 이상인 기업집단에 대해서만 순환출자금지규정 을 적용하는 것이 추진되고 있다. 이는 헌법 제11조 제1항에서 규정하고 있는 평등권에 위반되는 규정으로서 위헌의 여지가 있다.
즉 동조 동항에서는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 …… 또는 사회적 신 분에 의하여 …… 경제적 …… 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 규
28) 고동원, ｢금융산업구조개선에 관한 법률개정 공청회 자료집｣, 2006. 2. 14, 국회재정경제위원회.
29) 헌법재판소는 구 관세법 부칙 제4조 등 위헌소원에 관한 전원재판부 1998. 11. 26. 97헌바67사건에서
“헌법상의 기본원칙인 죄형법정주의나 법치주의로부터 도출되는 신체의 자유와 법적 안정성 및 신뢰 보호의 원칙상 모든 법규범은 현재와 장래에 한하여 효력을 가지는 것이기 때문에 소급입법에 의한 처 벌은 원칙적으로 금지 내지 제한되지만, 신법이 피적용자에게 유리한 경우에 이른바 시혜적인 소급입 법을 하여야 한다는 입법자의 의무가 이 원칙들로부터 도출되지는 아니한다. 따라서 이러한 시혜적 소 급입법을 할 것인지의 여부는 입법재량의 문제로서 그 판단은 일차적으로 입법기관에 맡겨져 있는 것 이므로 이와 같은 시혜적 조치를 할 것인가를 결정함에 있어서는 국민의 권리를 제한하거나 새로운 의 무를 부과하는 경우와는 달리 입법자에게 보다 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다. 입법자는 입법 목적, 사회실정이나 국민의 법감정, 법률의 개정이유나 경위 등을 참작하여 시혜적 소급입법을 할 것인 가 여부를 결정할 수 있고, 그 판단은 존중되어야 하며, 그 결정이 합리적 재량의 범위를 벗어나 현저 하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 1995. 12. 28. 95헌마196, 판례집7-2, 893, 899-901)”고 판시한 바 있다.
정하고 있는데 자산 2조원 이상의 기업만을 순환출자금지의 대상으로 하는 것은 “사회 적 신분”에 따라 차별적 규제를 가하는 것으로서 규제방법 면에서 적절치 않은 위헌적 규정안이다.
또한 규모의 경제를 추구하는 세계 경제사조를 고려하여 볼 때에 국내기업들이 규모 의 경제를 추구하지 못하도록 사전에 차단하는 결과가 될 수 있어 부적절한 규제로서 위헌의 소지가 있다.
또한 자산규모 2조원 이상의 기업집단에 대해서만 규제를 강화하려는 것은 규제를 수용할 수 있는 기업집단에 대해서만 규제를 적용하려는 응능주의적(應能主義的) 정책이 라는 비판도 있다.30)
(3) 법익의 균형성(비례의 원칙) 검토
공정거래법을 개정하여 순환출자를 금지하고자 하는 목적은 가공자본의 형성을 차단 하고 왜곡된 기업지배구조를 개선함으로써 투자자를 보호하고, 더 나아가 국가경제발전 에 이바지하고자 하는 사회적 법익을 확대하고자 하는 데 있다. 반면에 순환출자가 금 지됨으로써 규제대상기업들이 받게 되는 사적 불이익들이 발생하게 된다.
일반적으로 경제규제법의 영역에서 볼 때 해당 법률이 공익, 즉 사회적 법익을 위해 사적 법익을 침해하는 경우 헌법상의 과잉금지의 원칙에 위반하지 않기 위해서는 최소 한 규제로 인하여 얻는 국익(사회적 법익)이 상실되는 기업이나 개인의 사적 이익보다 최 소한 동일하거나 커야 한다.31) 즉 미래의 개연성이나 불확실한 사실을 가지고 사적 법 익을 제한하는 경우 헌법상 과잉금지의 원칙에 반하는 법률이라고 할 수 있다.
따라서 구태여 국민의 기본권을 제한하지 않고서도 충분히 공익의 목적을 달성할 수 있거나, 보다 가벼운 기본권의 제한만으로 충분히 공공의 이익을 보호할 수 있음에도 불구하고 단순한 편의주의에 따라 무거운 기본권의 제한입법을 시도하는 것,32) 그리고
30) 김현종, 전게서, p.28.
31) 즉 법률로 기본권을 제한하는 경우에는 기본권의 제한을 불가피하게 하는 현실적인 사정을 감안해서 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위 내에서 허용될 뿐만 아니라, 보호되는 법익과 제한되는 기본권 사이에는 합리적이라고 할 수 있는 일정한 비례관계가 존재하여야 한다(허영, 전게서, p.276).
32) 개인적인 과외교습을 금지하는 규정이나 여객운송사업자가 지입제 경영을 하는 경우 그 사업면허를 강 제적으로 취소하도록 한 규정에 대해 과잉금지의 원칙에 반하는 위헌이라고 헌법재판소가 판결을 내