헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하 고 있고, 행복추구권은 일반적 행동자유권을 그 핵심으로 하고 있다. 일반적 행동자유권으로부터 계약자유의 원칙과 자기책 임의 원칙이 도출된다. 한편 헌법은 경제적 영역에 있어서의 평등권(제11조 제1항)과 영업 내지 기업활동 등 영리추구의 경제 행위를 할 수 있는 직업선택의 자유(제15조) 그리고 사유재산권 을 제도적으로 보장(제23조 제1항)하는 등 경제활동에 필요불가 결한 기본권을 보장하고 있다.
이와 같은 경제적 영역의 기본권의 보장을 전제로 하여 헌 법 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경 제상의 자유와 창의를 최대한 존중함을 기본으로 한다”고 규 정하여 자본주의에 입각한 자유시장 경제질서가 대한민국 경 제질서 내지 경제정책의 기본이념 내지 방향임을 밝히고 있
다. 이는 국민 개개인에게 자유로운 경제활동을 통하여 생활 의 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 사유재산과 그 처분을 보장해 주는 것이 인간의 자유와 창의를 보장하는 지 름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 것을 의미한다. 한편 기업의 측면에서 볼 때에는 기업의 생성
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발전･
소멸은 어디까지나 기업의 자율에 맡긴다는 기업자유의 표현이며 국가의 공권력은 특단의 사정이 없는 한 이에 대한 불개입을 원칙으로 한다는 뜻이다.또한 헌법은 국가가 민간기업의 경영에 간섭하거나 경영을 통제하려면 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요가 있을 때에 한하여 반드시 법률에 근거하여 이루어져야 한다고 규정하여
(제126조) 시장경제영역에 대한 국가의 개입은 극히 예외적인 경우에 한하여 법률과 적법한 절차에 따라야 한다는 “시장경 제적 법치주의”를 천명하고 있다. 여기에 바로 우리 경제질서 가 사회주의경제 내지 통제경제로 변질될 수 없는 헌법적 한 계가 있는 것이다.
다만, 우리 헌법은 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서도 사회정의와 경제주체간의 조화를 통한 경제민주화를 위하여 국가의 경제에 관한 규제와 조정을 허용하는 수정자본주의 내 지 사회적 시장경제원리를 규정하고 있다(제119조 제2항). 그러 나 헌법 제119조 제2항에 근거한 경제에 관한 국가의 각종 제 도와 정책은 사유재산권 보장, 기업활동의 자유, 계약의 자유 등 자유시장경제의 근간을 훼손하지 않는 범위 내에서 법치국 가적 원리에 따른 최소한에 그쳐야 함은 헌법의 체계구조상 명백하다.
일부 논자들 중에는 헌법 제119조 제2항이 경제에 관한 국
가의 규제와 조정을 허용하고 있다는 점을 들어 각 경제주체 의 경제활동에 관한 국가의 개입이 당연한 것이고 오히려 더욱 요청된다는 주장을 펴고 있으나 이는 원칙과 예외, “기본이념”
과 “보충원리”를 혼동한 것이다. 헌법은 어디까지나 자유시장 경제질서를 “기본으로 한다”(제119조 제1항)는 대전제하에 국가 의 경제에 관한 규제와 조정은 이러한 기본을 흐트러뜨리지 않는 범위 내에서 예외적인 조치여야 함을 명백히 하고 있다.
즉 헌법은 국가의 경제행위에 관한 규제와 조정이 필요한 예 외적인 경우에도 국가가 이에 간섭 “하여야 한다”는 것이 아니 라 간섭 “할 수 있다”는 극히 조심스런 표현을 쓰고 있다(제119 조 제2항).
따라서 국가의 경제에 관한 규제와 간섭은 어디까지나 자본 주의 내지 자유시장 경제질서의 기본인 사유재산제도와 개인 과 기업의 경제행위에 대한 사적자치의 원칙이 존중되는 범위 내에서 필요한 최소한에 그쳐야 한다는 점에 대해서는 대체로 학자들의 의견이 일치되어 있다.
헌법재판소 역시 우리 헌법이 “자유”시장 경제질서를 “기본”
으로 하고 있음을 일관하여 판시하고 있으며 이러한 전제하에
‘독과점방지’와 ‘중소기업 보호’라는 공익적 목적의 달성도 궁 극적으로 자유시장 경제질서의 확립을 통하여 달성되어야 한 다는 것을 강조하고 있다.33)
이러한 의미에서 볼 때 당연히 공정위가 대기업집단의 총수 와 그 친
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인척의 주식소유현황을 매트릭스 형태로 공개하는33) 이석연, 헌법상 경제질서에 대한 올바른 접근, 운용 및 개정방향에 대하여(토론요지), 기업소송연구회 2005년 5월 24일 세미나 자료집, pp.11-12.
것은 “국가가 민간기업의 경영에 간섭하거나 경영을 통제하려 면 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요가 있을 때에 한하여 반드시 법률에 근거하여 이루어져야 한다”고 규정하고 있는 헌법 제126조에 반하는 위헌소지가 있다고 본다.