가. 反射的 效力說
우리나라에서 주장된 학설 중 반사적 효력설은 소송법상, 258)의 반사적 효력 때 문에 취소채권자가 수익자의 고유채권자보다 우선한다고 한다 즉 양도재산의 처분. 행위가 사해행위 취소로 인하여 소급하여 책임법적으로 무효가 되면 반사적으로, 수익자의 고유채권자는 취소채권자보다 열후한 지위에 놓일 수밖에 없다는 것이다.
말하자면 실체법상의 사해양도재산이 취소채권자의 책임재산으로 복귀하게 되면, 상대적으로 수익자의 고유채권자에게는 책임재산이 감소되는 것이고 이것은 소송, 법상의 취소판결에 의한 반사적 효력에 의한 당연한 결과라고 한다 수익자의 고유.
258) 이시윤 전게서, , 552 (면 민사소송법상 반사적 효력(Reflexwirkung) ,은 확정판결의 효력 자체는 당사자 에게만 미치는 것이 원칙이나 판결을 받은 당사자와 실체법상 특수한 의제 관계에 있는 제 자에게, 3 판결의 효력이 이익 또는 불이익하게 영향을 미치는 경우가 있는데 이를 판결의 반사적 효력이라, 한다).
채권자로서는 사해양도재산이 채무자로부터 수익자의 일반재산으로 편입되긴 하였 으나 그 취소의 소급효로 인하여 그 목적물이 당초부터 채무자의 책임재산으로 취, 급되었기 때문에 취소채권자의 집행공취에 당연히 복종해야 하는 운명에 처할 수 밖에 없다고 한다.259)
이러한 점에서 볼 때 채권자취소판결은 곧 취소채권자의 지위가 수익자의 고유, 채권자보다 우선한다는 것을 확인하는 역할을 하는 것이고 수익자의 고유채권자는, 취소채권자와 수익자 사이에 내려진 취소판결의 반사적 효력을 받는 자로서 취소 판결의 효력자체를 다툴 수 없다고 한다 그렇기 때문에 수익자의 고유채권자가 사. 해행위의 목적물에 대하여 먼저 가압류나 압류를 하였다 하더라도 취소채권자에, 대하여 우선권을 주장할 수 없다.
그러나 이 견해는 취소판결의 소급효를 부정하는 판례260)와 정면으로 배치된다 는 점에서 극복해야 할 과제가 많은 것으로 보인다 사해행위취소의 소급효를 인정. 할 경우 배당절차가 종료된 이후에 사해행위가 취소된 경우 그 반환청구권이 누구 에게 귀속되는가에 대한 판례 등 사해행위에 관한 판례의 상당부분이 흔들리게 된 다.261)
나. 執行法的 原理 適用說
이 견해는 취소채권자와 수익자의 고유채권자의 우선순위에 있어서 실체법적으 로는 취소채권자가 우선하나 결국 누가 먼저 집행에 착수하였는지를 가지고 판단, 할 수밖에 없다는 주장이다 이 견해는 판례의 입장을 비판하면서 채권자취소판결. 의 효력이 사해행위취소판결 전에 이미 가압류등기를 마친 수익자의 고유채권자에 게 미치지 않는 점을 설명하기 위하여 상대적 효력설을 채택하는 것은 당해 사건 의 일회적 해결을 위해서는 쉽고 간편한 것으로 보이기는 하지만 근본적으로 취소,
259) 유병현 전게논문, , 240-243 .면
260) 대법원2006. 8. 24. 선고2004 23110다 판결 채권자가 사해행위의 취소와 함께 수익자 또는 전득자( 로부터 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소를 제기한 경우 그 취소의 효과는 채권자와 수 익자 또는 전득자 사이의 관계에서만 생기는 것이므로 수익자 또는 전득자가 사해행위의 취소로 인, 한 원상회복 또는 이에 갈음하는 가액배상을 하여야 할 의무를 부담한다고 하더라도 이는 채권자에 대한 관계에서 생기는 법률효과에 불과하고 채무자와 사이에서 그 취소로 인한 법률관계가 형성되는 것은 아니고 그 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 회복되는 것도 아니라 할 것이다, ).
261) 이우재 전게논문, , 237 .면
채권자가 사해행위 목적물을 수익자의 책임재산이 아닌 채무자의 책임재산이라고 주장할 수 있으려면 사해행위취소의 효력이 수익자의 고유채권자에게 어떤 식으로, 든지 미친다는 것이 전제되지 않으면 안 되는 것이다.262)
사해행위취소의 효력이 수익자에 대한 고유채권자에게 아무런 효력이 없다면 취, 소채권자는 수익자의 고유채권자에 대한 관계에서 수익자의 책임재산을 아무런 법 적 근거 없이 일방적으로 빼앗아 오는 것에 지나지 않는다고 한다 뿐만 아니라. , 수익자의 고유채권자의 입장에서는 사해행위의 목적 부동산이 여전히 수익자의 책 임재산임을 주장하여 언제든지 강제집행에 착수할 수 있고 경우에 따라서는 취소, 채권자가 개시한 강제집행까지 배제할 수도 있는 권리를 가지고 있다고 한다.263)
이처럼 상대적 효력설에 의존하여 사해행위취소의 효력이 수익자의 고유채권자 에게 미치는지 여부를 정하는 것은 적절하지 않다고 본다 사해행위취소제도는 취. 소채권자와 수익자의 고유채권자 중 누구를 더 보호해야 할 것인가에 대하여 취소 채권자를 더 보호해야 하는 제도라고 하면서 이러한 관점에서 보면 취소채권자와, 수익자의 고유채권자 중 누구를 더 보호해야 할 것인가에 관한 문제는 상대적 효 력설과는 다른 관점을 가졌다고 한다.
즉 취소채권자와 수익자의 고유채권자 상호간의 우열관계는 채권자취소권으로, 인한 실체법상의 효력의 관점에서 취소채권자가 우선한다는 취지에 불과하고 실제, 로 그 우열을 따지는데 있어서는 집행법상의 원칙인 가압류 또는 가처분의 처분금 지효과가 작용하여 그 우열관계가 번복될 수 있다는 것을 유념하지 않으면 안 된 다는 것이다 사해행위취소제도가 실체법상의 권리일지라도 그것은 강제집행을 전. 제로 하는 것이기 때문에 강제집행법상의 원칙을 배제한 채 설명할 수 없다는 것 이다.264)
다시 말해 취소채권자가 광의의 집행의 일환으로 사해행위취소판결에 기한 소유, 권이전등기말소등기절차를 통해 수익자의 등기명의로부터 채무자명의로 환원시켜 놓으면 수익자는 이로 인하여 더 이상 사해행위 목적 부동산에 대하여 집행에 착, 수할 수 없는 상태가 되어 선집행에 착수한 취소채권자가 당초 보장받은 우선권을 그대로 확보하게 된다 그렇지만 취소채권자가 사해행위취소판결을 받기 전 혹은.
262) 오영준 사해행위취소의 효력이 미치는 채권자의 범위 민사판례연구, , (ⅤⅤⅦ), 2004, 173 .면 263) 오영준 전게논문 사해행위취소의 효력이 미치는 채권자의 범위, ( ), 174 .면
264) 오영준 전게논문 사해행위취소의 효력이 미치는 채권자의 범위, ( ), 174 .면
사해행위취소판결을 받은 후라도 채무자명의로 등기환원절차를 늦추고 있는 사이, 수익자의 고유채권자가 수익자명의로 남아있는 그 부동산에 대하여 가압류를 착수 하게 되면 취소채권자는 그 부담을 져야 하는 것이다.
따라서 취소 목적물을 채무자에게 환원시킨다 하더라도 위와 같이 수익자에 대 한 고유채권자의 가압류채권액 상당을 공제한 나머지 양만큼 회복하는데 그친다는 것이다 이는 가압류 또는 압류의 처분금지효에 따른 당연한 결과로 비록 취소채. , 권자가 수익자의 고유채권자에 비하여 실체법상의 우선적 지위를 갖는다 하더라도 집행법상의 원칙에 복종하여야 한다는 것이다.
그러나 이 견해는 다음과 같은 비판을 받고 있다.
첫째 취소채권자에게 실체법상의 우선권을 인정하면서 타인의 선집행을 이유로 우선권을 박탈하는 근거가 약하다는 것이다 원래 우선권이라는 것은 두 가지의 충. 돌을 전제로 발생하는 것인데 사해행위취소채권자에게 우선권을 인정하면서 정작, 다른 채권자와의 충돌에서는 이를 포기하도록 하는 것은 우선권제도를 퇴색시키는 해석이라는 것이다 그리고 집행이란 절차법으로서 실체법의 이념을 그대로 반영. , 하는 것이 가장 이상적인 해석방법인데 배당요구종기제도처럼 불가피하게 실체법, 상 진정한 채권자들이 절차를 준수하지 못하여 자기의 채권을 희생하는 경우도 있 지만 적어도 그러한 절차를 준수한 자들 사이에서는 그 준수 전후에 따라 순위가, 결정되는 경우가 없다는 것이다.
담보물권자는 물상대위의 목적물에 대한 선압류가 있더라고 물상대위권을 정당 하게 행사하기만 하면 그 순서에 관계없이 우선권을 인정받고 실체법상 우선변제, 권자는 배당종기 내에 배당요구만 하면 배당요구의 순서에 상관없이 우선권을 인 정받는 것이다.265) 따라서 취소채권자의 실체법상 우선권을 인정하면서도 타인의 선집행을 이유로 그 우선권을 박탈하는 것은 집행법이 실체법의 이념을 구현하기 위한 절차법이라는 점에서 옳은 사고라고 할 수 없다고 비판한다.266)
둘째 집행법적 원리적용설은 민법 제, 406조의 규정방식이나 사해행위취소의 효 력에 대한 상대적 효력설의 입장에서 볼 때 타당하지 못하다고 한다 민법 제. 406 조 1항 단서에 따라 반환여부가 결정되어야 할 것인데 집행법적 원리적용설에 따, 라 수익자의 고유채권자가 가압류나 압류를 하여 항상 보호를 받도록 한다면 수익,
265) 추신영 전게논문 동아법학 제, ( 52 ), 553 .호 면 266) 이우재 전게서, , 190 .면
자가 악의의 고유채권자와 짜고 가압류나 압류를 함으로써 취소채권자의 권리를 해할 수 있는 상황을 만들어 주는 것으로서 이것은 사해행위취소제도가 지향하는, 목표가 아니라는 것이다.267)
민법 제406조 제 항 본문의 규정에서 채무자가 채권자의 해함을 알고 재산권을1 “ 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구 할 수 있다 고 규정하고 단서에” , “그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득 한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다 고 규정하고 있다” .
이 규정의 내용을 보면 사해행위에 해당되면 일단 취소 및 원상회복을 청구할 수 있음이 원칙이고 다만 수익자나 전득자가 선의인 경우에는 예외로 보고 있다, . 따라서 수익자명의의 일탈재산에 대하여 먼저 집행에 착수한 자라 하더라도 민법 제406조 제 항 본문에 충실해야 하고 다만 단서에 따라 보호받을 수 있다는 대원1 , 칙을 따라야 한다는 것이다.268)
다. 相對的 效力 强調說
상대적 효력 강조설에 따르면 채권자취소권은 채권의 보전조치를 게을리 한 채, 권자를 위한 예외적인 제도이기 때문에 제 자를 보호하는 해석이 필요하다고 하고3 , 그래서 취소채권자에게 무한정의 반환권을 부여할 수는 없다고 한다 사해행위취소. 는 채무자와 수익자 사이의 유효한 법률행위를 채무자에 대한 채권자를 위하여 취 소하는 위한 제도이지만 선의의 수익자나 전득자를 보호하고자 하는 이념도 망각, 된 바가 없다는 것이다.
그래서 사해행위취소의 소는 형성의 소와 이행의 소의 병합으로 제기하여야 하 고 그 효력에 있어서 절대적 효력이 아닌 상대적 효력만을 부여하고 있다고 한다, . 이러한 이유로 사해행위취소제도는 그 취지에 맞게 운영되어야 하기 때문에 상대 적 효력을 강조할 수밖에 없다고 한다.269)
이 견해는 사해행위취소판결의 법적 성질이 형성판결과 이행판결의 복합적 성질
267) 추신영 동아법학 제( 52 ),호 전게논문, 553 .면 268) 이우재 전게서, , 191 .면
269) 추신영 전게논문, , 554 .면