범죄행위에 대한 형법의 공간적인 효력범위에 관하여 형법은 제 조 내
2
지 제 조에서 규정하고 있다6 .
私法關係에서는 외국법과의 충돌시 그 준거 법을 정하는 섭외사법(
국제사법)
이 있으나 형법에서는 이와 같은 독자적인 국제,
형법은 없고 보통 국제형법이라 하면 외국법과의 관계에서 우리 형법의 장소적 적용범위를 정하는 제 조 내지 제 조를 의미한다 이를 일반적으2 6 .
로 좁은 의미의 국제형법이라고 한다.
96)2-1.
屬地主義제 조는 본법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게
2 “
적용한다 고 규정함으로써 속지주의” (Territorialitätsprinzip)
원칙을 규정하 고 있다 이에 따라 대한민국 영역 내에서 저질러진 범죄는 범인이나 피해.
자의 국적을 불문하고 우리 형법의 적용을 받게 된다 이 속지주의는 일반.
적으로 인정되어 있는 형법의 장소적 적용범위에 관한 원칙으로서 모든“
사람은 그가 현재 머무르고 있는 국가의 법을 준수해야 한다 는 원리에 근”
거한다 대한민국 영역 내에서. ‘
罪를 犯한 의 의미에 관하여 통설은 실행행’
위 또는 결과 어느 것이라도 대한민국 영역 내에서 나타나면 족하다고 해 석한다.
97) 대한민국 영역 내에서 실행행위 또는 범죄의 결과가 나타난 이 상 우리 형벌권을 포기할 이유가 없으므로 통설의 견해는 타당하다 독일.
95) 동기설은 한시법의 범위를 광의로 이해하고 이 한시법에 추급효를 인정하는 입장이다.
96) 이에 반하여 광의의 국제형법은 국내법이 아닌 국제법이며 부녀 및 아동의 매매금지에 관한 조,‘ 약’, ‘범죄인 인도에 관한 조약 및 소위 국제범죄 통상의 전쟁범죄 평화에 대한 죄 인도에 대한’ ( , , 죄 에 관한 제 조약을 포함하는 개념으로 사용되고 있다 이에 관하여는 이한기 국제법 강의) . , , 1992,
면 이하 면 이하 면 이하 참조
199 , 454 , 569 .
97) 권오걸 총론, , 55 ;면 김성천 김형준 총론/ , , 72 ;면 김일수 서보학 총론/ , , 54 ;면 박상기 총론, , 39 ;면 배종 대 총론, , 135 ;면 손동권 총론, , 58 ;면 신동운 총론, , 61 ;면 이재상 총론, , 43 ;면 이형국 총론연구, I, 90 면 임웅 총론; , , 59 ;면 정성근 박광민 총론/ , , 58 ;면 진계호 총론, , 105 .면
형법 제 조는 이를 명문으로 인정하고 있다 따라서 범죄행위의 일부가 국
9 .
내에서 범해진 경우98),
공범의 행위가 국내에서 저질러진 경우99)에도 형법 이 적용된다.
또한 속지주의의 특수한 경우로서 제 조는 본법은 대한민국 영역 외에
, 4 “
있는 대한민국의 선박 또는 항공기 내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한 다 는”
旗國主義(Flaggenprinzip)
를 채택하고 있다.
2-2.
屬人主義대한민국 국민이 외국에서 간통죄나 낙태죄를 범한 경우에 우리 형법이 적용될 수 없다면 형벌의 큰 공백이 생길 수 있다 이에 따라 제 조는 본
. 3 “
법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다 고 규정함으로”
써 속인주의(Personalitätsprinzip)
에 의하여 속지주의를 보충하고 있다.
독일형법 제 조 항 호는 외국에서 죄를 범한 자가 독일국민이었거나7 2 1 “ 독일국민이 된 때에는 그 행위가 행위지에서 처벌되는지 여부를 불문하고 독일형법을 적용한다 고 규정한다 이를 제한된 적극적 속인주의” . ‘ (einge-
라고 한다
schränktes aktives Personalitätsprinzip)’ .100)이러한 독일형법과 비교하면 형법의 속인주의에서는 소위 제한된 적극적 속인주의 의 부분에‘ ’ 관하여 형벌권이 미치지 아니한다 즉 외국에서 외국인에 대하여 죄를 범. 한 외국인이 한국국적을 취득한 경우에 형법의 적용이 불가능하다 이에. 대하여는 입법론적인 재고를 요한다 다만 외국에서 죄를 범할 당시 내국. 인이었던 자는 그 이후에 국적을 상실하여도 제 조에 의하여 형법의 적용3 을 받게 된다.101)
98) 대판, 2000.4.21, 99 3403:도 “외국인이 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 이상 비록 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가, 대한민국 영역 외라 하더라도 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이라고 하여야 할 것이다.”
99)대판, 1998.11.27, 98 2734;도 대판, 2000.4.21, 99 3403:도 “형법 제 조를 적용함에 있어서 공모공동정범2 의 경우 공모지도 범죄지로 보아야 한다.”
100) Vgl. Wessels/Beulke, AT, Rdnr. 68, 73.
101) 김성천 김형준 총론/ , , 75 ;면 김일수 서보학 총론/ , , 54면 이하 배종대 총론; , , 136 ;면 이재상 총론, , 43
2-3.
保護主義속지주의에 속인주의만 보충해서는 외국인이 대한민국 영역 외에서 대 한민국이나 대한민국 국민의 법익을 침해한 경우에 우리 형벌권이 포기되 는 결과가 된다 따라서 제 조와 제 조는 외국인이 대한민국 영역 외에서
. 5 6
대한민국(Staatsschutzprinzip)
이나 대한민국 국민(Individualschutzprinzip)
의 법익을 침해한 경우에 우리 형법을 적용한다는 보호주의(Schutzprinzip)
를 채택하고 있다 제 조는 내란의 죄. 5 (
제 조15호),
외환의 죄(
호2),
국기에 관한 죄(
호3),
통화에 관한 죄(
호4),
유가증권 우표와 인지에 관한 죄‧ (
호5),
문서에 관 한 죄 중 제225
조 내지 제230 (
조 호6),
그리고 인장에 관한 죄 중 제238
조(
호7)
에 관하여 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하든 구성하지 않든 형 법을 적용한다는 보호주의를 채택하고 있다 또한 제 조에서는 제 조에서. 6 5
규정한 이외의 죄에 관하여 행위지의 법률이 범죄를 구성하지 아니하거나‘
소추 또는 형의 집행이 면제되는 경우를 제외하고(
본조단서)’
형법을 적용한다 는 보호주의를 채택하고 있다 이는 보호주의에 의하여 속지주의와 속인주.
의를 보충하고 있는 것이다.
독일형법 제 조7 1항은 외국에서 독일국민에 대하여 범하여진 범죄“ 는 행위지의 법률이 그 범죄행위를 처벌하는지 여부를 불문하고 독일형 법을 적용한다 고 규정한다 이는 우리 형법 제 조와 동일한 차원에서” . 6 규정된 보호주의(Schutzprinzip; Individualschutzprinzip)에 관한 규정이다. 그러나 독일통설은 이를 소극적 속인주의 또는 수동적 속인주의
라고도 명명한다
(passives Persönalitätsprinzip) .102) 이에 반하여 내국인 의 국외범에 대한 형벌권의 적용을 적극적 속인주의 또는 능동적 속인 주의(aktives Personalitätsprinzip)라고 한다.103)
면 임웅 총론; , , 59 ;면 정성근 박광민 총론/ , , 58 .면 102) Vgl. Wessels/Beulke, AT, Rdnr. 69, 73.
103) 또한 독일형법 제 조 호에서는 외국에서 독일인이 범하거나 또는 독일국민에 대하여 범하여진5 8 “ 성적 자기결정권을 침해하는 죄에 대하여 독일형법을 적용한다 고 규정하고 있다 여기서 외국에” . ‘ 서 독일인이 범한 성적 자기결정권을 침해하는 죄 에 대하여 독일형법을 적용하는 것은 적극적 속’
2-4.
世界主義세계주의
(Weltrechtsgrundsatz)
는 외국인이 대한민국 영역 밖에서 범한 죄라 할지라도 국제사회에서 다수의 국가에 공통적인 이익을 보호하기 위 하여 형법도 적극적으로 대처하려는 국제적 연대성에 기인한 원칙이다 그.
러나 형법은 세계주의를 명문으로 규정하지 않고 있다 다만 형법은 외국.
통용 외국통화위조 변조죄와‧
同행사죄(
3 ,항 제 항제2074조)
와 그 죄의 미수범의 죄 및 외국의 유가증권 우표 인지 위조 변조죄‧ ‧ ‧ (
제제214 ,218조조)
와 그 죄의 미수범의 죄를 규정하고 있으며 이 한도에서 외국인의 국외범을 처벌하는 제 조, 5 4
호와호에 의하여 세계주의가 채택되어 있다
5 .
또한 제 조
5 6 (
호 제225제230조 내지조)
와7 (
호 제조238)
도 외국인의 국외범을 처벌하고 있다.
이 규정에 의하여“
제225
조 내지 제230 (
조 공문서에관한 죄)
와 제238
조(
公印‧부정사용죄등의 위조)
및 그 죄의 미수범의 죄에 대하여는 세계주의가 채택되어 있 다 고 해석하는 견해”
104)가 있다 그러나 공문서에 관한 죄나 공인에 관한. “
죄에서의 공문서나 공인에는 외국의 공문서나 외국의 공인이 포함되지 않 는다 고 해석하는 것이 거의”
異論 없는 통설105)의 입장이다 이러한 통설.
에 의하면 외국인이 외국에서 대한민국의 공문서에 관한 죄나 대한민국의 공인에 관한 죄를 범한 경우는 세계주의가 아니라 보호주의의 관점에서 우리 형법이 적용된다 만약 외국인이 외국에서 외국의 공문서나 외국의.
공인에 관한 죄를 범한 경우에 우리 형법의 공문서나 공인에 관한 죄를 적용할 수 있다면 이 한도에서 외국인의 국외범을 처벌하는 제 조5 6
호와 호에 의하여 세계주의가 채택되었다고 할 수 있게 된다 그러나 외국인이7 .
인주의이고 외국에서 독일국민에 대하여 범하여진 성적 자기결정권을 침해하는 죄 에 대하여 독일,‘ ’ 형법을 적용하는 것은 소극적 속인주의가 된다.
104) 김일수 한국형법, IV, 252 .면
105) 김성천 김형준 각론/ , , 786 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 743 ;면 박상기 각론, , 533 ;면 배종대 각론, , 654 ;면 손동권 각론, , 630 ;면 오영근 각론, , 718 ;면 이재상 각론, , 570 ;면 이형국 각론연구, II, 136 ;면 임웅 각, 론, 642 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 639 ;면 정영일 각론, , 467 ;면 진계호 각론, , 594 .면
외국에서 외국의 공문서나 외국의 公印에 관한 죄를 범한 경우는 그 나라 의 사회적 법익을 위태롭게 하는 경우이므로 이에 대하여 국제적 연대성
,
에 기인한 세계주의가 채택될 필요는 없다 또한 형법의 공문서에 관한. ‘
죄 나 공인에 관한 죄 의 규범의 보호목적이 외국인이 외국에서 외국의 공’ ‘ ’
문서나 외국의 공인을 위조하거나 부정사용하는 경우를 포함한다고 볼 수 도 없다 즉 제. 225
조 내지 제230
조 및 제238
조의 목적론적 의미에 의하 여 제 조 호와 호는 형법의 장소적 적용범위에 관하여 단지 보호주의를5 6 7
규정한 것이라고 해석하여야 한다(
논리해석).
따라서 공문서나 공인에 대한 죄 에 있어서 제 조 호와 호로부터 세계주의가 도출될 수는 없다5 6 7 .
106)국제사회와의 공조와 관련하여 독일형법 제 조7 2 2항 호는 외국에서“ 죄를 범한 외국인이 독일에서 체포되었고 범죄인 인도법에 의하여 그 인도가 허용되고 있음에도 불구하고 인도청구가 없거나 인도가 거절되, 거나 인도를 실행할 수 없기 때문에 인도되지 아니한 경우에 독일형법 을 적용한다 고 규정한다 이를 소위 대리 형사사법의 원칙” . ‘ (Grundsatz
이라고 한다
der stellvertretenden Strafrechtspflege)’ .107)범죄 후 외국으 로의 도주가 용이해진 현대의 국제화 세계화 추세에 따라 입법론적으로‧ 대리 형사사법의 원칙 은 형법의 장소적 적용범위에서 고려되어져야 할
‘ ’
것이다.
에서 받은 의
2-5.
外國 刑 執行제 조 내지 제 조에 의하여 형법의 적용을 받아야 할 자가 이미 외국에
2 6
서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 경우에는 형을 감면 또는 면제할 수 있다(
제조7).
외국에서 이미 형의 전부 또는 일부를 집행받았다 는 것은“ ”
우리 형법의 적용에 있어서 임의적 형 감면사유에 불과하다.
106) 세계주의를 명문으로 규정하고 있는 형법 중 개정법률안 제 조도 공문서에 관한 죄와 공인에 관7 한 죄를 세계주의의 적용대상에서 제외하고 있다.
107) Vgl. Wessels/Beulke, AT, Rdnr. 70 ff., 73.