看法律秩序观的演进 *
1)
陈 煜 (中国政法大学)
Ⅰ. 序 言
Ⅱ. “内乱”作为生活语词的涵义
Ⅲ. “内乱”入律
Ⅳ. “内乱”类罪的传统法律内涵 及其适用
Ⅴ. “内乱”涵义的近代转变
Ⅵ. “内乱”涵义变迁背后所体 现的法律秩序观的演进
Ⅶ. 余论: 旧瓶新酒, 为何如此 顺利?
Ⅰ. 序 言
“内”与“外”原本只是一个方位名词, 是一个相对的概念. 要想确切知道 方位, 光有内外还不行, 还需知道参照点, 通常以“在……之内”ㆍ“在……
之外”此类词组来表示, 开始纯粹只具有地理学上的意义. 但是“内”与“外”
往往又是根据观察者本人所处视角来区分的, 大体而言, 离观察者近者为 内, 远者为外. 地理上的远近又影响到心理上, 这就是所谓的“立场”, 于是
“内”与“外”逐渐又有了亲疏之分, 通常在“内”为亲, 在“外”为疏. 这样又有 了“自我”与“他者”之分. 诚如葛兆光先生所认为的那样: “古代中国通常要 分内ㆍ外即所谓‘华’ㆍ‘夷’……这是古代经典中的一个重要观念, 稍通经学 知识的人就知道公羊传在古代中国最重要的意义, 就是讲‘内其国而外诸 夏, 内诸夏而外四夷’……这里有严格的亲疏远近的差异, 所以就要‘分’.”1)
*本文系“北京市高等学校青年英才计划项目”阶段性成果, 项目编号: YETP1010.
此时“中国”与“四裔”就不仅仅只是一个地理方位, 更多具有了感情色彩和 正统秩序观念.
方位名词进入法律中, 同样具有了地理学与秩序观的两层含义. 在唐律 疏议502个罪条中, 罪名上带有“内”与“外”就有许多条, 如“化外人相犯”
ㆍ“宫内外行业不觉犯法 ”ㆍ“百官外膳犯食禁 ”ㆍ“部内田畴荒芜”ㆍ“山陵 兆域内失火”ㆍ“流徒囚役限内亡”等, 其中有些纯粹表示方位, 而有的如
“化外人相犯”则已经带上了秩序上的亲疏之别.
法律史中的“内”与“外”, 是一个意蕴非常丰富的课题, 值得我们重视, 关 于法律史中的内外之别, 容另撰专文论之. 本文仅拟通过考察“内乱”这一 类罪内涵的古今变化, 试诠释其背后法律秩序观的演进.
Ⅱ. “内乱”作为生活语词的涵义
首先我们来考察“内”这一词的古义. 广雅｢释言｣: “内, 里也.” 表示方 位. 因为在里面, 所以引申义则为“入”, 表示趋向, 如说文解字中的解释:
“内, 入也.” 一切音经义(卷七): “内, 入也.” 庄子ㆍ庚桑楚中有“不可 内于灵台”, 对此成玄英疏时则云: “内, 入也.” 这时“内”一词最基本的解 释. 可能因为习俗所致, 古代语词中, 内早就用来指称妇女. 譬如周礼ㆍ 天工ㆍ宫正有云: “辨内外而时禁”, 对此, 贾公彦疏曰: “外人谓男子, 内 人谓妇女.” 左传｢僖公十七年｣: “齐侯好内.” 显而易见是指齐侯好妻妾 之义.
由此, 再来看“内乱”一词, 同样是一多义词, 最初并不是一个严格的法律 术语, 属于生活用词, 其意义较为宽泛. 可指国家发生变乱, 可指家族内部 发生变乱, 亦可指内室之中的妻妾之序紊乱. 比如春秋时期骊姬之乱ㆍ夏 姬之乱, 都是指宫室淫乱, 公羊传｢昭公三十一年｣传疏称: “外内乱鸟兽 行则灭之.” 指的则是家族乱伦犯奸之行. 但这种用法在先秦是较少见的.
1) 葛兆光 著, 宅兹中国: 重建有关“中国”的历史论述 (中华书局, 2011).
从通常的用法而言, 汉代之前, “内乱”多指国家内部发生变乱或叛乱. 如 司马迁史记中有“楚昭王见吴有内乱, 乃复入郢”,2) 即指公元前505年, 越国乘吴国攻伐楚国之际, 出兵攻吴, 楚大夫申包胥引秦军救楚, 吴军屡 败. 此时吴王的弟弟夫概叛变, 返国称王. 这就是吴的“内乱”. 由此可知, 此时内乱是一个政治事件, 和以后的律典中的作为家族犯奸的“内乱”一罪, 差异甚大. 又如东汉赵晔所著的吴越春秋中, 也有“外交诸侯, 将入为 乱”,3) 意思是要勾结外面的诸侯, 在国内发动叛乱, 此处的“乱”也指政治 上的叛乱, 而非男女之间的犯奸行为.
“内乱”入律之后, 成为法律专业术语, 意思随之发生了改变. 但是作为
“国内变乱”的这一层意思, 在日常习惯中仍在运用. 比如明代王琼所撰双 溪杂记中有“虽然, 当流贼内乱之时而胡虏不侵, 犹能支也”语, 此处的内 乱指的就是明末李自成起义. 所以作为国家动乱的内乱之义, 我们可以认 为它从来没有离开过百姓的生活语言中. 这一点必须得明确, 因为至近代
“内乱”的法律涵义发生改变后, 从未有人觉得混淆而适用不便, 其中一个 重要原因就是作为生活语词, 意为“国之乱”的内乱, 始终具有其生命力.4)
Ⅲ. “内乱”入律
“内乱”一词, 最早在何时入律而成为一法律术语, 迄今没有确定的证据 可以证实. 但是据其法律涵义来分析, 则应该是“法律儒家化”的产物, 所以
2) 史记 ｢伍子胥列传第六｣.
3) 吴越春秋 ｢王僚使公子光传第三｣.
4) 需要说明的是, 自“内乱”入律之后, 一直到现代法典产生之前, 它就再也没有作为 法律用语出现在法典内. 即便一国出现“内乱”是指出国事犯罪, 口头上虽然仍称“内 乱”, 但法律上却用“谋反”ㆍ“谋逆”ㆍ“盗贼”等律来处理. 而只有家族或家庭中出现 的奸情犯罪, 才会用“内乱”来处理. 所以从法律意义上来说, 传统的“内乱”中的
“内”是有明确限定的, 大略相当于“家”或者“家族”. 所以笔者认为“内乱”传统指家 族犯罪, 现代指国家政治性犯罪, 并非如某些学者所谓的只是“近代修律”过程中的 偶然, 而是有其逻辑的必然, 由“家族主义”到“国家主义”变化, 恰是中国法律由传 统向近代转型的一个本质特征.
不会早于晋代. 瞿同祖先生谓: “可知秦汉法律为法家系统, 不包含儒礼的 成分在内, 儒家以礼入法的企图在汉代已开始, 因受条文的拘束, 只能在解 释法律及应用经义决狱方面努力……中国法律之儒家化可以说是始于魏ㆍ 晋, 成于北魏ㆍ北齐, 隋ㆍ唐采用后便成为中国法律的正统, 其间实经一长 期而复杂的过程, 酝酿生长以底于成.”5) 自晋开始, 才有“峻礼教之防, 准 五服以制罪”,6) 而传统法典中的“内乱”正是一类严重的服制犯罪, 所以如 果法典内不确定服制, 则“内乱”一罪绝无可能设立.
按照陈寅恪先生的看法, “内乱”一名似乎首列在北魏律中, 他说: “齐律 之美殆由承袭北魏刑律之演进所致……北齐之典章制度既全部因袭北魏, 刑律亦不能独异, 故此乃全体文化之承继及其自然演进之结果.”7) 而瞿同 祖先生则认为齐律并不全是北魏律的沿袭, 也有一小部分规条系自己所拟, 比如重罪十条犯者不在八议论赎之限, 即为前代所无, 为齐律一大发明.8) 因为北魏律和齐律均已佚亡, 我们不好遽下判断孰是孰非. 但根据程树德 所著九朝律考中, 有两条史料, 似乎可以证明北魏时尚无“内乱”之律. 第 一条史料出自魏书｢高祖纪｣:
太和七年十有二月, 诏曰: 淳风行于上古, 礼化用于近叶, 是以夏殷不嫌一 族之婚, 周世始绝同姓之娶, 皇运初基, 未遑厘改, 自今悉禁绝之, 有犯以不 道论.
另一条则出自魏书｢定安王传｣:
坐裸其妻王氏于男女之前, 又强奸妻妹于妻母之侧, 御史中丞侯刚, 案以不 道处死.
这两条史料中, 一为族内违律嫁娶之禁止, 一为族内犯奸之惩处, 在后世 皆为“内乱”所规定的范畴, 但是在北魏时所处的罪行却是“不道”, 主持魏
5) 瞿同祖, ｢中国法律之儒家化｣ (瞿同祖法学论著集, 中国政法大学出版社, 1998), p.381.
6) 晋书 ｢刑法志｣.
7) 陈寅恪 著, 隋唐制度渊源略论稿ㆍ唐代政治史述论稿 (三联书店, 1999), p.124.
8) 参见上引瞿同祖法学论著集, p.376.
书修纂的为北齐的魏收, 距北魏之世不远, 又是官方史家, 所见材料定然 不少, 但此两罪皆入“不道”, 是可见北魏时“不道”一罪, 较后世外延更为宽 泛. 程树德先生对此也有评述: “按汉律, 不道无正法, 最易比附, 以不道伏 诛者, 无虑数百人, 俱见汉书各纪传. 魏晋以来, 渐革此弊, 元魏定律, 多沿汉制, 此亦其一端也.”9) 既然是“渐革”, 必经过一个漫长的过程, 法律 总是由不确定化到精确化的发展过程中, 我们可以认为, 北魏时期的“不 道”较之于汉代, 概念已经确定了很多, 外延小了不少, 但较后世仍然宽泛.
另外它也从侧面说明, 北魏时尚无“内乱”之律, 在后世的归入“内乱”的诸 罪, 在北魏时应该包含在“不道”之中.10)
至于“内乱”是否可能出现在东魏麟趾格中, 也无法定论. 但从后世标 举北齐律“重罪十条”来看, 我认为以上瞿同祖先生的看法更准确一些, 可 能“内乱”作为一个类罪名, 最初确是在北齐律中出现的. 隋书｢刑法志
｣证实了齐律有“内乱”一罪.
此外, 为何在北齐时, 会将“内乱”从“不道”中分立出来, 单设一律? 似乎 可以这样推测: 首先, 这可能与当时的北齐统治局面相关. 北齐统治者高氏 本为鲜卑胡族, 对于男女嫁娶ㆍ家族伦理初无禁忌, 所以观北齐立国的二 十八年之中, 皇族上层蔑礼败伦之事层出不穷, 真可谓“禽兽其行, 朋淫于 家”; 而另外一方面, 高氏统治的地区山东之地, 恰恰是儒学文化最为发达 ㆍ儒家世族势力最为强劲的地区, 自汉代以来, 此地即是儒学大师ㆍ经师 辈出之地. 北齐律的实际制作人即出自这一儒家集团中. 他们一方面追 忆昔时儒学之盛, 一方面又感慨于现世礼法之颓, 尤其是“禽兽其行”愈演 愈烈, 于是萌发了对这一类行为用专条严禁的立法动议, 借以敦人伦ㆍ明 教化. 这是符合儒家世族伦理观念的.
9) 程树德 著, 九朝律考 (中华书局, 2003), p.369.
10) 日本学者大庭修也指出: “汉的‘不道’罪中与唐律‘十恶’中的‘谋大逆’ㆍ‘谋叛’可以 相比拟的内容. ……汉代另有‘大不敬’ㆍ‘不敬’之罪, 其实质有一定的区别, 但与唐 律的‘大不敬’有联系. ……无论如何, ‘十恶’中的五种, 在汉律中可看到对应的条文, 而且大半包含于‘不道’之中, 这样, 下列的推测大概不是不可能的: 汉的‘不道’罪, 伴随着法律概念的发达而分化, 并与唐的‘十恶’发生联系”. 参阅氏著秦汉法制史研 究(林剑鸣 等译, 上海人民出版社, 1991)中“汉律中‘不道’的概念”这一章内容.
其次, 这与已有的传统文化资源相关. 如上文所述, “内乱”一词并不是北 齐律纂修诸公的发明, 而是古已有之, 只不过它到修北齐律前为止, 是一涵 义宽泛的日常语言而已, 且包含“鸟兽行”之义(公羊传), 只需要将涵义作 缩小化处理, 删汰其余意义, “内乱”即是一个现成的罪名.
第三, 至于该“内乱”应该指称何种行为, 亦无多少困难, 因为此前虽无
“内乱”之名, 而具内乱之实的犯罪行为, 所在多有, 只不过名称不同而已, 汉代直接以“禽兽行”名之, 程树德辑录汉代“禽兽行”罪即有如下数条:11)
有司案验, 因发淫乱事, 奏立禽兽行, 请诛. (汉书 ｢济川王传｣)
子定国, 与父康王姬奸, 生子男一人, 夺弟妻为姬, 与子女三人奸. 事下, 公卿皆议曰, 定国禽兽行, 乱人伦, 逆天道, 当诛. 上许之, 定国自杀. (｢燕王 刘泽传｣)
隆虑侯陈蟜, 坐母长公主薨, 未除服, 奸禽兽行当死, 自杀. (｢功臣表｣) 宣帝之世, 燕代之间, 有三男共取一妇, 生四子及将分妻子而不可均, 乃致 争讼. 廷尉范延寿断之曰, 此非人类, 当以禽兽从母不从父也, 请戮三男, 以 儿还母. (搜神记 卷六)
可见, 只需要采用“拿来主义”的方法, 将“禽兽行”之实, 冠以“内乱”之 名, 再将其提到重罪之列, 就可完成这一番法律创造. 只是这样一来, 原来
“内乱”的涵义大大缩减, 变成了家族中内乱, 又随着服制入律, 这个“内”又 具体化为“家族中一定服制之内”, 故而, 法典中的“内乱”之义我们可以简 单的概括为“一定服制亲属之内的乱伦犯奸行为”. 入律的时间, 则是在北 齐.
Ⅳ. “内乱”类罪的传统法律内涵及其适用
隋开皇律将“重罪十条”改为“十恶”, “内乱”仍列“十恶”之末, 涵义未 变, 唐律因之. 我们来看唐律疏义对此的规定: “十曰内乱. 谓奸小功以 上亲ㆍ父祖妾及与和者.”
11) 同上书, p.97.
这一律文极其简单, 将相奸群体分为两类主体: 一类为有服的小功以上 亲; 一类为父祖之妾, 包括与父祖之妾私通者亦属此列. 疏义对“内乱”的 解释为“若有禽兽其行, 朋淫于家, 紊乱礼经, 故曰‘内乱’.” 对“奸小功以上 亲”解释为“奸小功以上亲者, 谓据礼, 男子为妇人着小功服而奸者. 若妇人 为男夫虽有小功之服, 男子为服缌麻者, 非谓外孙女于外祖父及外甥于舅 之类.” 而对“父祖妾及与和者”则解释为“父祖妾者, 有子ㆍ无子并同, 媵亦 是; “及与和者”, 谓妇人共男子和奸者, 并入‘内乱’. 若被强奸, 后遂和可 者, 亦是.”12)
此后各代, 从宋刑统到大明律, 再到大清律例, 对于“内乱”的规定 与唐律完全一致, 惟独明清律中删除“疏义”而已.
当然, 构成“内乱”的亲属关系, 必须是男子对女子而言, 而不是相反. 故 而, 并不是所有亲属相奸都属于内乱. 它较之于汉代, 其涵义又有一定的缩 减, 因为构成“内乱”必须是服制重罪. 所谓“小功”, 仪礼ㆍ丧服云“小功 者, 兄弟之服也.” 实际上是曾祖父系亲属. 凡本宗为曾祖父母ㆍ伯叔祖父 母ㆍ堂伯叔祖父母, 未嫁祖姑ㆍ堂姑, 已嫁堂姊妹, 兄弟之妻, 从堂兄弟及 未嫁从堂姊妹; 外亲为外祖父母ㆍ母舅ㆍ母姨等, 均服之. 故而如果奸曾祖 母ㆍ外祖母ㆍ伯叔祖母ㆍ堂伯叔祖母ㆍ未嫁祖姑(这四种情况事实上基本不 会发生, 因为年龄差距太大)ㆍ舅母ㆍ母姨未嫁堂姑ㆍ已嫁堂姊妹ㆍ兄弟之 妻, 未嫁从堂姊妹, 即为内乱, 需处重刑.
事实上, 作为“十恶”重罪之一的“内乱”, 它本身并不是一个具体罪名, 而 是一个类罪名. 在进行法律适用时, 一般不会直接援引“内乱”去定罪量刑.
“内乱”列在律首, 无关于它的引用, 而更多带有宣示性的意义. 立法者需要 宣示: 家族内犯奸行为, 不管如何, 均为朝廷所申明严禁. 诚如清代广东人 潘德畲所辑的大清律例按语中指出的那样: “再按, 十恶皆罪大恶极ㆍ王 法所不容, 其罪至死者, 固恩赦所不原, 即罪不至死者, 亦俱有乖伦理, 故 特揭其名目于律首, 使人知所警也.”13)
12) 唐律疏议 (法律出版社, 1999) 卷1, pp.16-17.
13) [清]潘德畲 辑, 大清律例按语 (海山仙馆藏板, 道光二十七年刻本) 卷1, ｢名 例｣.
至于“内乱”类罪具体包含哪些律文, 则各代法典不一. 唐律中, 具体规 定见于杂律一篇内, 第412条“奸从祖祖母姑”条规定:
诸奸从祖祖母姑ㆍ从祖伯叔母姑ㆍ从父姊妹ㆍ从母及兄弟妻ㆍ兄弟子妻者, 流二千里; 强者, 绞.
第413条“奸祖父妾”条则规定:
诸奸父祖妾, 谓曾经有父祖子者. 伯叔母ㆍ姑ㆍ姊妹ㆍ子孙之妇ㆍ兄弟之女 者, 绞. 即奸父祖所幸婢, 减二等.
此两条可谓“内乱”一类罪的具体执行条文.
至明清, 法律愈益繁琐, 统治者为了使法律更加确定与具体, 孜孜于条例 的制定与修改, “以辅正律之穷而尽其变”,14) 套用一句成语, 正可谓是“以 律为体, 以例为用.” 例的作用, 除了用以补充律之不足外, 还可以起到修 正ㆍ甚至废止律的作用. 如108条律文禁止娶姑舅两姨姊妹, 否则要“杖八 百, 并离异”, 而其条后附例(道光六年版, 第396条例)则称“听从民便”. 这 类条例, “实际上都是对律的修正, 以使法律的规定更加符合社会实际, 使 法理更加合乎人情.”15)
如此一来, “内乱”这一类罪的条文大大增加. 以大清律例为例, 内乱之 条主要表现在户律ㆍ婚姻与刑律ㆍ犯奸两门内. 其中第109条“娶亲属 妻妾”规定:
凡娶同宗无服姑侄姊妹之亲及无服亲之妻者, 男女各杖一百, 若娶同宗缌麻 亲之妻及舅甥妻, 各杖六十ㆍ徒一年. 小功以上之妻各以奸论, 自徒三年至绞 斩. 其亲之妻, 曾被出及已改嫁而娶为妻妾者无服之亲不与, 各杖八十. 若收 父祖妾及伯叔母者, 不问被出改嫁, 各斩. 若兄亡收嫂ㆍ弟亡收弟妇者, 不问 被出改嫁俱坐, 各绞; 妾父祖妾不与各减妻二等, 被出改嫁者递减之若原系妻 而娶为妾当从妻论原系妾而娶为妻仍从妾减科; 若娶同宗缌麻以上姑侄姊妹者 亦各以奸论, 除应死外并离异.
14) [清]王明德 著, 读律佩觽 (法律出版社, 1999), p.20.
15) 郑秦, ｢清代刑法概论｣ (清代法律制度研究, 中国政法大学, 2000), p.213.
该律后附条例两条:
一ㆍ凡收伯叔兄弟妾者, 即照奸伯叔兄弟妾律, 减妻一等, 杖一百流三千里.
二ㆍ凡嫁娶违律罪不至死者, 仍依旧律定拟. 至兄亡收嫂弟亡收弟妇罪犯应 死之案, 除男女私自配合及先有奸情后复婚配者, 仍照律各拟绞决外, 其实系 乡愚不知例禁, 曾向亲族地保告知成婚者, 男女各拟绞监候, 秋审入于情实.
知情不阻之亲族地保, 照不应重律杖八十. 如由父母主令婚配男女仍拟绞监候, 秋审时核其情罪另行定拟.
所谓“以……论”, 王明德的解释为“非真犯,16) 而情与真犯同, 一如真犯 之罪罪之.”17) 故而娶亲属妻妾, 往往用奸罪条文加以处理了, 而唐律在
“户婚”门内则未规定此条. 由此亦可见, 清律的立法精神实严于唐律.
又清律较唐律增加了“亲属相奸”罪条, 该罪始设于明代弘治十一年, 清 末沈家本考察了该条的来源:
(弘治)十一年正月, 定亲属相奸罪例. 时陕西宜川县民冯子名, 兄亡妻其嫂, 法司议以逆天道ㆍ坏人伦, 拟绞. 仍通行中外, 有犯此类及亲属相奸者, 并依 此例, 从之.18)
“亲属相奸”列在大清律例第368条, 规定:
凡奸同宗无服之亲及无服亲之妻者, 各杖一百, 强者, 奸夫斩监候; 奸[内 外]缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻, 若妻前夫之女同母异父姊妹者, 各杖一百 徒三年, 强者奸夫斩监候, 若奸从祖祖母, 祖姑, 从祖伯叔母, 从祖伯叔姑, 从 父姊妹母之姊妹及兄弟妻, 兄弟子妻者, 奸夫奸妇各决绞, 惟出嫁祖姑从祖伯 叔姑监候绞, 强者, 奸夫决斩, 惟强奸小功再从姊妹堂侄女ㆍ侄孙女出嫁降服 者, 监候斩, 若奸妻之亲生母者, 以缌麻亲论之太轻, 还比依母之姊妹论; 若 奸父祖妾伯叔母姑姊妹子孙之妇兄弟之女者, 奸夫奸妇各决斩, 强者奸夫决斩.
凡奸前项亲属妾各减妻一等强者, 绞监候, 其妇女同坐不同坐其未成奸媒合纵 容等件, 各详载犯奸律, 惟同宗奸生男女, 不得混入宗谱听随便安插.
该律后附条例三条:
16) 后“真犯”在雍正年间修律时, 改为“实犯”.
17) 王明德, 读律佩觽, p.20.
18) [清]沈家本 著, 历代刑法考 (中华书局, 1985), p.1148.
一, 凡奸内外缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻, 若妻前夫之女同母异父姊妹 者, 依律拟罪, 奸夫发附近地方充军;
二ㆍ凡亲属和奸律应死罪者, 若强奸未成, 边远充军; 调奸未成, 杖一百流 三千里; 其和奸罪不至死者, 若强奸未成, 发近边充军, 调奸未成杖一百徒三 年;
三ㆍ凡奸同宗无服之亲及无服亲之妻者, 各枷号四十日ㆍ杖一百.”
由此看来事涉“内乱”的罪条增多了, 处罚也比较严厉, 那么其实际运行 的情形又是如何呢? 我们来看清代最著名的案例汇编刑案汇览, 其卷八
“娶亲属妻妾”条下共收录了7个案例, 在第一个案例中, 陕西人杨秉德收大 功兄妻杨王氏为妻, 但这是由杨母杨麻氏主婚的, 所以最后的判决结论是 独坐主婚杨麻氏, 而杨秉德与其大功兄妻王氏免罪.19) 第二个案例陕西人 杨宗德娶同宗缌麻亲之妻为妾, 需判杖一百.20) 第三个案例是四川人潘怀 年娶大功兄妻唐氏为室的情形, 该案中潘怀全因贫将妻嫁与大功弟潘怀年 为妻子, 四川总督原拟将潘怀年照奸缌麻以上亲之妻例发近边充军, 唐氏 依律拟以满徒, 而潘怀全照卖休本律拟杖一百. 后来刑部认为该督处理潘 怀年和唐氏的决定是正确的, 而对潘怀全则判轻了, 理由是“至潘怀全起意 将妻卖于大功弟, 致伊妻伊弟均干内乱之罪”, 故而应改依奸大功之亲律杖 一百, 徒三年.21) 第四个案例则是奉天人孙富有与大功弟妻通奸, 后经奸 妇之翁孙忠将奸妇卖于孙富有为妻, 孙富有拟照奸缌麻以上亲之妻拟军, 而孙忠则因为“罔顾伦纪”, 故照媒合减一等拟以满徒.22) 第五个案例也也 发生在奉天, 此案刘七之弟刘八聘定了苏从德侄女苏大各为妻, 尚未过门, 刘八旋即逃亡外出, 八年无踪迹, 苏从德因为苏大各年已长成, 恐误其终 身, 于是起意商同刘七胞兄刘美主婚, 将苏大各配给刘七为婚. 奉天府尹对 此案的审理意见是: “按法则已聘者即有名分, 但律设大法, 例顺人情, 故
19) ｢娶大功兄妻为妻应独坐主婚｣ (杨一凡 等编辑ㆍ点校, 刑案汇览全编, 刑案 汇览 卷八, 法律出版社, 2007), p.499.
20) ｢娶缌弟妻余亲主婚应分首从｣ (上书), pp.499-500.
21) ｢娶大功兄卖休之妻｣ (上书), p.500.
22) ｢与功兄妻通奸氏翁将氏卖休｣ (上书), pp.500-501.
例有逃亡在外三年无信许其妻告官别嫁也.” 唯不当将苏大各嫁于刘七耳, 所以最后只是将主婚的苏从德ㆍ刘美分别首从拟以流徒, 而当事人刘七和 苏大各不坐, 苏大各仍离异归宗, 听其改嫁别姓.23) 第七个案例则是湖北 人汪受一等将未婚次媳魏幺女重娶与长子汪洸美为妻, 最后官府的处理意 见是只处罚主婚人和媒人, 而汪洸美和魏幺女不坐, 魏幺女仍离异归宗听 其改字别姓.24) 最后一个案例则因事实未明, 与娶亲属妻妾条不完全适用, 可勿论.25)
而在刑案汇览卷五十三“亲属相奸”条中, 则收录了21个案子, 但是纯 粹只是“相奸”, 而无别的后果的案例仅仅有一例, 是山西人姚宗库将年方 十一岁的童养义子妇杨二女子强奸, 最后的判决结果是将姚宗库比照强奸 缌麻以上亲之妻律拟斩监候.26) 其余二十一例中, 都是出现了“相奸”之外, 更多的情形是出了人命事件, 很多人因奸害命, 因奸自尽, 因奸致伤, 所以 对犯罪人处罚的结果一般都很重, 因为它已经超出了“内乱”的范畴.
从以上案例中, 我们可以发现, 几乎找不到符合“内乱”一罪的典型案件.
仅仅只有一个案件中, 里面提到了“内乱”字眼, 而更多的处理意见, 则是抱 着“律设大法, 例顺人情”的观点, 尽量避免以“内乱”重罪来处断. 可见, 在 清代, 尽管事涉“内乱”的条文增加了, 立法精神似乎也加重了, 但是在实际 运行中, 即使出现家族犯奸, 若无人命ㆍ斗殴等重情, 一般都是抱着有利于 当事人的角度去解决. 打击的主体, 反而是教唆ㆍ唆使ㆍ主婚ㆍ媒人等这 类促使伤风败俗成为可能的人员.
所以, 说到底, 真正以“内乱”来作为处断案件依据的情形, 仍是比较少见 的. 至清末, 更是少见内乱之案, 修订法律馆提调董康即指出: “内乱之案, 近世颇罕”27)诚如黄静嘉先生所云: “简言之, 十恶乃是就旧律之相当于当 代刑法分则之部分之原已列载之罪行各条, 依儒家之“名教”, 认为特具非
23) ｢娶未婚弟妇为妻系尊长主婚｣ (上书), p.501.
24) ｢娶未婚弟妻主婚媒人俱收赎｣ (上书), pp.501-503.
25) ｢过房之子与孀媳成婚｣ (上书), p.503.
26) ｢强奸十一岁童养义子妇已成｣ (上书), p.2759.
27) 董康, ｢刑法宜注重礼教之刍议｣ (何勤华 等编, 董康法学文集, 中国政法大学 出版社, 2005), p.634.
难性者, 揭而橥之, 以收‘明诫’之效. 其立法宗旨, 盖着重于其‘宣示’ㆍ‘警 惕’ㆍ及‘教化’之意义.“28)
Ⅴ. “内乱”涵义的近代转变
作为传统专制主义立法精神体现的“内乱”一罪, 伴随着传统法典的始终, 一直到清末修订大清律例, 制定出钦定大清刑律后, “内乱”这一类罪 名的内涵也未发生根本变化. 只是作为其具体罪条的“娶亲属妻妾”与“亲属 相奸”等条发生了些许改变, 整体上并未动摇传统“内乱”类罪体系.
但是因为时势所迫, 按照清代律例馆修例的方式去修订大清律例, 已 经难以为继. 这个时代已经不需要一部完善的传统旧法, 而需要一个全新 的有着现代气息, 能“与世界接轨”的新式法律.29)
自日本法律专家冈田朝太郎协助中国专家起草新律之后, 历经数稿, 大 清刑律终于在宣统二年出台. 该刑律较之于大清现行刑律, 体例发生了 根本变化. 它删除了名例一门, 而代之以总则, 去掉了“五刑”ㆍ“八议”
ㆍ“十恶”等象征着旧传统的条目, 自然作为十恶之一的“内乱”也应该随之 消失.
但是检视该新刑律, 依然可以发现“内乱”这一字样, “内乱”依旧作为一 个类罪名而存在, 被列在分则第二章. 此罪包含了七个条文, 其内涵与传 统内乱指家族犯奸乱伦之义迥异. 我们来看这个新“内乱罪”的条文:
第一百零一条 意图颠覆政府ㆍ僭窃土地及其他紊乱国宪而起暴动者, 为内 乱罪. 依下列处断:
首魁, 死刑或无期徒刑;
执行重要事务者, 死刑ㆍ无期徒刑或一等有期徒刑;
28) 黄静嘉, ｢我国传统法制与‘儒家化’之途穷及清末之法制改革｣ (中国法制史论述 丛稿, 清华大学出版社, 2006), p.88.
29) 关于清末修订刑律时发生的新旧冲突, 请参阅陈煜著, 清末新政中的修订法律馆 -中国法律近代化的一段往事 (中国政法大学, 2009), pp.245-321.
附和随行者, 二等至四等有期徒刑.
意图内乱, 聚众掠夺公署之兵器ㆍ弹药ㆍ船舰ㆍ钱粮及其他军需品, 或携带 兵器公然占据都市ㆍ城寨及其他军用之地者, 均以内乱既遂论.
第一百零二条 第一百零一条之未遂犯, 罪之.
第一百零三条 预备或阴谋犯第一百零一条之罪者, 处一等至三等有期徒刑.
第一百零四条 知预备内乱之情而供给兵器ㆍ弹药ㆍ船舰ㆍ钱粮及其他军需 品者, 处无期徒刑或二等以上有期徒刑.
第一百零五条 暴动者违背战斗上国际成例, 犯杀伤ㆍ放火ㆍ决水ㆍ掠夺及 其他各罪者, 援用所犯各条, 依第二十三条之例处断.
第一百零六条 犯本章之罪, 宣告二等有期徒刑以上之刑者, 褫夺公权. 其 余得褫夺之.
第一百零七条 犯一百零二条至一百零四条之罪, 未至暴动而自首者, 免除 其刑.30)
我们从中可以看出, 这个新的“内乱罪”, 彻底颠覆了传统的“内乱”罪内 容, 与家族犯奸乱伦之行毫无关系了, 而是一种政治性犯罪, 有点类似于此 前传统“十恶”中的“谋反”.
民国肇基, 帝制推翻. 法律也因之改革, 民国初年, 原修订法律馆改为法 律编查馆, 继续修订法律, 此时“内乱罪”亦进行了一定的改动. 因为实行了 共和体制, 所以废除了原来分则中的第一章“侵犯皇室罪”, 于是原分则第 二章“内乱罪”就被提到第一章, 条目次序也变成了从第九十一条至第九十 六条. 民国初年的暂行刑律, 内乱罪有六个条目, 删除了大清刑律中的第 一百零七条, 主要修改的是原第一百零一条, 改为:
第九十一条 意图紊乱国宪而起暴动者, 依下列各款处断:
一ㆍ首谋, 死刑.
二ㆍ参与机密者, 死刑或无期徒刑.
三ㆍ指挥群众或执行要务者, 一等有期徒刑; 其情节轻者, 二等有期徒刑.
四ㆍ附和随行者, 三等有期徒刑.
意图内乱ㆍ聚众掠夺公署之兵器ㆍ弹药ㆍ船舰ㆍ钱粮及其他军需品, 或携 带兵器公然占据都市ㆍ城塞及其他军用之地者, 均以内乱既遂论.31)
虽然有此修改, 但我们可以发现, 没有根本改变清末新刑律的立法精神.
30) 怀效锋 主编, 清末法制变革史料 (中国政法大学出版社, 2010), p.477.
31) ｢修正刑法草案理由书｣ (董康法学文集), p.33.
其后此一刑法又经过数次修改, 到最后1935年南京国民政府最终形成中 华民国刑法, 依然有“内乱罪”这一类罪名, 依然列在分则第一章, 规定:
第一百条: 意图破坏国体, 窃据国土或以非法之方法变更国宪, 颠覆政府.
而着手实行者, 处七年以上有期徒刑. 首谋者处无期徒刑.
预备或阴谋犯前项之罪者, 处六月以上五年以下有期徒刑.
第一百零一条 以暴动犯前条第一项之罪者. 处无期徒刑或七年以上有期徒 刑, 首谋者, 处死刑或无期徒刑.
预备或阴谋犯前项之罪者, 处一年以上七年以下有期徒刑.
第一百零二条 犯第一百条第二项或第一百零一条第二项之罪而自首者, 减 轻或免除其刑.32)
这一类罪直到1949年新中国成立之前, 废除国民党政府的“六法全书”体 系时, 才最终废除. 此后, 该类罪中具体犯罪就列在新中国刑法的“反革命 罪”当中, 1997年新刑法修订后, 这一类罪大多改为“危害国家安全罪”, 直 到今天. 这就是“内乱罪”在近代以来内涵的演变.
Ⅵ. “内乱”涵义变迁 背后所体现的法律秩序观的演进
虽然从传统法制迈入了近代法制, “内乱”作为一个类罪始终存在, 名称 没有改变, 但其实质却根本改变. 这一改变, 看似不过是所辖条文的改变, 或者只是体系上的变化而已. 然而类罪涵义变迁的背后, 却深刻地反映了 法律秩序观的古今之别.
1. 由“内”到“外”: “内”的范围的扩大.
传统法典中的“内乱”, 其“内”并不是指家族全部, 限于一定的亲等关系 当中, 仅发生在行为人自身与小功以上的女性亲属之间以及与父祖妾之间.
而“乱”也非指出发生在这些亲属之间的所有的行为, 仅仅指“乱伦犯奸”的
32) 六法全书 (中国法规刊行社, 1948), pp.210-211.
行为. 其他诸如骂詈ㆍ偷盗ㆍ殴打ㆍ威逼人致死等行为均非“内乱”所能涵 盖. “十恶”中其余罪行, 如“恶逆”ㆍ“不孝”ㆍ“不睦”ㆍ“不义”等, 绝大多数 都是规范家族生活的. 因此, 传统法典中的“内乱”外延是相对较窄的, 无法 用“家内的变乱”来概括. 故而假如在家族内发生“同姓亲属相殴”之事, 这 一行为相对于“内乱”而言, 已经可属于“……之外的事”了. 而近代法典中 的“内乱罪”, 则涵盖甚广, 举凡“意图颠覆政府ㆍ僭窃土地及其他紊乱国宪 而起暴动”之事者, 均在此类规范之列. 是可见, 这个“内乱”的“内”, 早就 超出了一个家族, 乃至一个社会集团, 而扩展到整个社会, 在一国范围内, 只要有上述行为, 都可归为内乱.
这种内乱的内涵, 好像又回到了上文所述春秋时代的“外交诸侯, 将入为 乱”之国家政治动乱的涵义中. 区别在于上文讲的国家为王政国家ㆍ文化国 家, “内乱”乱的是朝廷, 而现在讲的国家则为共和国家ㆍ民族国家, 乱的是 政府. 传统法制中的“内乱”, 无“外患”与之对应, 可能立法者以为“峻礼教 之防”是造就良好法制秩序的根本, 舍此都不足为患; 而在近代法制的“内 乱”中, 还存在着“外患罪”, 针对的是除中国以外的外国. 古代中国统治者, 承认天下, 但始终不承认有与“中国”对等的别国, 所以四裔只是“四夷”; 天 下只分为“化内”与“化外”, “华夏居中国, 四夷处四裔”.33) 在这种格局中, 不用考虑专门定“外患”这一条目, 仅需用“谋叛”ㆍ“化外人有犯”这两条即 可用来解决. 而到了近代, 遭遇三千年未有之变局, 方使明白, 这个“外患”
较之于“内乱”更为严重, 因此, 法律秩序开始关注外面的世界, 因为观察者 角度发生变化, 原来只是从家族内部来观察, 现在跳出家族, 站在民族国家 的角度上看, 看到的是全世界. 故而原来的“内”就大大扩展, 扩展到了整个 国家范围内. 法律秩序也随之由内而外. 如果我们暂且抛开对“内乱”的研 究, 我们甚至可以这样说, 自古及今, 整个中国法律的变迁, 是一个由内而 外的过程, 表现在对“外”的法律条款(内容)逐渐地增多, 而“内”的范围也逐 渐地扩大.
33) 相关的论述请参考上引葛兆光 著, 宅兹中国, pp.3-31.
2. 由“公”到“私”: “个人”权利的增长
传统法典中的“内乱”诸条, 那是“服制”规定下的义务关系, 个人的权利 则被有意无意地忽视掉了. 我们看上述刑案汇览中“娶亲属妻妾”条下的 案例, 许多婚姻的当事人都没有被处以重罚, 这是何故? 因为他们在整个 娶亲属妻妾这一“内乱”活动过程中就像一个木偶, 被尊长牵走, 无权利的 体现. 这种“内乱”体现出的身份关系, 实际上依然在传统君臣ㆍ父子ㆍ兄 弟ㆍ夫妇ㆍ长幼的“五伦”之间, 全是一种层级的服从关系. 整个社会秩序 就以此为建立之基础的. 单个的“人”很难具有完全独立的人格, 一旦事涉 法律事务, 首先考察的不是法律事实本身, 而是涉案主体之间的身份关系.
王伯琦先生即认为: “我国过去的君臣关系, 可说全部脱胎于父子关系, 君 为君父, 臣为臣子, 五伦的中心在父子, 孝乃成为百善之先. 在这种身份制 度下, 个人不会有独立的地位, 个人权利观念亦当然无从产生, 法律的重 心, 就集中在使个人尽其义务.”34) “内乱”中的“亲属相奸”因为是这一伦理 精神的集中体现, 所以在清末法制变革中, 就成为法理派和礼教派争执的 焦点之一. 在个人而言, 无独立人格. 那么在国家而言, 又是如何呢? 传统 内乱体现出的另一面, 却又是国家已经将触角伸向私人生活领域, 即使家 族间男女两厢情愿又不违公益, 仍为法律所厉禁, 实际上是对个人自由的 一种剥夺. 所以, 传统的“内乱”, 其背后所体现的法律秩序观是一种国家公 权力介入的“身份”关系. 但这种身份关系捱至清末, 再难为继, 正所谓“嗣 后民智开启, 社会进化, 个人乃渐觉得有了独立的自我, 而后产生了自由平 等观念, 而后有强烈的权利观念. 义务制负担, 必须各立于平等地位, 出之 于自由意志, 也就是说, 必须有契约.”35) 于是, 在近代法典中的“内乱”中, 族内的某些败伦行为就不再是法律打击之列. 所以, 这种新的“内乱”, 其背 后体现的法律秩序观则是一种国家公权力从私人生活引退的“契约”关系.36)
34) 王伯琦 著, 近代法律思潮与中国固有文化 (清华法学出版社, 2005), p.64.
35) 同上.
36) 这么说并不是说清末修律时一开始就意味着修律之人或者修律的宗旨富含权利本 位主义, 但是从结果上来看, 新修后的法律确确实实较此前的法律更注意个人权利
3. 由“家”到“国”: 法律“本位”的革命
传统“内乱”, 其背后体现出的另一法律秩序观是“家为国本, 家国一体”.
这是正统儒家最为经典的理想秩序. 这方面的传统理论资源尤其深厚, 宋 代大儒朱熹的看法可谓典型:
所谓治国必先齐其家者, 其家不可教而能教人者, 无之……一家仁, 一国兴 仁; 一家让, 一国兴让; 一人贪戾, 一国作乱, 其机如此.37)
家为国之本, 国为家的放大. 按照儒家君臣父子理论, 在家为父, 在国为 君, 君父一体, 所谓朝廷, 不过是更大范围内的家长制. 处理家族事务与处 理国家事务, 在根本原理上是一样的, 每一个家庭都可以看成是具体而微 的朝廷. 传统法律之所以将“内乱”提到“十恶”这样地高度, 无非是想从根 本上造就一种良好的秩序, 正所谓“家齐而后国治”, 设“内乱”类罪, 可促进
“家齐”, 再下一个目标也是为了“国治”. 因此, 历来研究者对于中国传统法 律本位是家族主义, 均无异议.38)
就这样, 家族主义本位的法律一直在平稳的运行, 很少受到冲击. 然而近 代波诡云谲的时代潮流, 给这一主义带来的致命的冲击. 许多有识之士有 感于中国的积贫积弱, 国民性的一盘散沙, 痛心疾首, 抨击数千年专制导致 中国国民只知道有朝廷而不知有国家, 举国尽臣民而无公民. 舆论巨子梁 启超即明言: “中国号称有国, 而国之形体不具, 则与无国同.”39)
的保护, 且许多条款从“私”领域中退了出来, “内乱”实质内涵的改变, 就能体现这 一点.
37) 朱熹, 大学章句 (中华书局, 1983), p.9.
38) 关于传统法制为家族本位的论述, 学界研究颇多, 比较集中的论述可参看陈顾远,
｢家族制度与中国固有法系之关系｣ (范忠信 等编, 中国文化与中国法系 -陈顾远 法律史论集, 中国政法大学出版社, 2006), pp.183-215; 另可参看张晋藩 著, 中国法律的传统与近代转型 (法律出版社, 2009, 第三版), pp.141-160.
39) 梁启超, ｢政治学大家伯伦知理之学说｣ (范忠信 选编, 梁启超法学文集, 中国 政法大学出版社, 2000), p.48.
清末修订新刑律, 使国家主义法律本位和家族主义法律本位的争论再次 走到了风口浪尖上. 立宪派代表杨度曾到资政院发表演说, 高唱国家主义, 在当时产生了巨大的影响力. 杨度认为新律与旧律的区别在于前者依据国 家主义, 后者依据家族主义. 他继而讴歌国家主义的优点, 抨击家族主义之 弊端, 指出中国必须在法律上消除家族的各种特权, 国家和人民之间, 是直 接的权利义务关系. 在以往家族主义的限制下, 人民只知道有家而不知道 有国, 因此对国家兴亡不负责任, 少数家长虽有责任, 又力不从心, 所以即 使在家族中是慈父ㆍ孝子ㆍ贤兄ㆍ悌弟, 在国家中也未必是忠臣良将. 他 甚至认为: “中国之坏, 就由于慈父孝子贤兄悌弟之太多, 而忠臣之太少 .”40) 杨度的论断虽然遭到了一二保守人士的顽固抵制与批驳, 但在变革已 经汹汹而来之际, 逐渐成为改革的共识. 因此, 新刑律遂以国家主义为本 位, 删除了原来的“内乱”条款. 而新的“内乱罪”则已经由家族间的刑事性 犯罪改变成为了国家的政治性犯罪. 从这一改变来说, 我们可以清楚的发 现此“内乱”类罪涵义的变化, 其背后体现的正是由家到国的法律本位的革 命.
Ⅶ. 余论: 旧瓶新酒, 为何如此顺利?
清末刑律的改革, 可谓步履维艰. 其间争论纷扰, 至清廷覆灭时都未能 了. 然而就在废除象征专制传统法制的“十恶”中的“内乱”问题上, 并没有 过多波折. 而用原“内乱”之名, 装新的条款之实, 所谓的旧瓶新酒, 似乎也 未见有人反对. 怎么会如此顺利呢? 我们再试析其因:
第一, 传统的内乱, 如上所云, 更多带有“宣示”的味道, 本身无关引用.
要维护这种类型的伦理秩序, 必须用具体的如“亲属相奸”条款. 是“内乱”
与具体律文前后存在着一定的重复, 是以礼教派健将劳乃宣也认为: “以律 例中, 每有关涉十恶之文, 故本条虽无罪名, 亦资引用. 今新刑律内, 已无
40) 杨度, ｢国家主义与家族主义之区别｣; 转引自李贵连 著, 沈家本传 (法律出版 社, 2000), p.334.
十恶诸名, 则此条无关引用, 似可不列.”41)
如果我们将视野从“内乱”转移到整个律典, 似乎更可明白这里面的味道.
诚如英国学者马若斐(Geoffrey MacCormack)在传统中国法的精神一 书中所提到的那样:
在中国刑法领域用‘精神’这一术语是非常恰当的, 因为该法律本身就赋予了 其理想化的特质. 正是这些特质塑造出了一部法典, 规定何者合礼, 何者违礼, 为全社会树立了一个行为的标准. 我们可以将法典看成是儒家思想信条的产 物, 只不过它是以各种规则条文形式表现出来的而已. 法典中有的规则(当然 不是全部)是不会被官府严格执行的. 事实上, 在订立之始, 这些规则就没有被 指望能被真正施行, 在此种情况下, 法律的理想化特质表露无遗. 但我们也不 得不承认: 法典内所有规则的设置都是基于‘人应正确行事’这一基本理念, 怎 样行事才算正确?又因个人的家庭地位和社会地位的差异而有不同, 诸如父子 ㆍ夫妇ㆍ官民的差异等等. 简言之, 人必须作适合他身份的事, 有什么样的身 份就应该做什么样的事, 这一理念至少在理论上是贯彻法典始终的.42)
外国学者如此观察律例, 至少在“内乱”的适用上, 中国专家和他的看法 是一样的, 沈家本在回答劳乃宣关于“亲属相奸”的问题时, 也承认: “此等 事何处无之, 而从无人举发, 法太重也, 纵有因他事牵连而发觉者, 办案者 亦多曲予声叙, 俾由立法改为监候.”43) 盖“由于社会情势之演进, 基于礼 教主义之理想国, 所设计之以身份伦理支配之旧律法秩序, 在改律时之清 末已不能适用日趋市民化的社会要求, 再加上列强外力干预之影响, 势须 要重加检讨. 事实上旧律中若干因身份伦理而严苛之处刑规定, 与现实生 活脱节, 或早已成为缺少实效的具文. 盖法太重则势难行, 定律转成虚设.
如骂父母ㆍ祖父母, 一经亲告, 绞. 实务上, 千余年来实例很少.”44) 因此, 废除这样一个有名无实的宣示性条款, 没有引起太大的麻烦, 也就 在意料之中了.
41) 劳乃宣, ｢修正刑律草案说贴｣ (劳乃宣, 桐乡劳先生(乃宣)遗稿; 载沈云龙主编,
近代中国史料丛刊, 台北: 文海出版社, 1969), pp.915-916.
42) Geoffrey MacCormack, The Sprit of Traditional Chinese Law (The University of Georgia Press, 1996), XV.
43) 沈家本, ｢书劳提学新刑律草案说贴后｣ (历代刑法考), p.2284.
44) 黄静嘉, ｢我国传统法制与‘儒家化’之途穷及清末之法制改革｣, p.104.
第二, 用传统内乱之名, 装现行政治犯罪之实, 乃是因为该词本身即寓此 义. 那么将类似于危害国家安全的行为, 用传统内乱之名, 不怕招致混淆 吗? 我想当年制定新律的诸公必然也思考过这个问题. 但是放在当时修律 的时代语境中, 这又是比较容易理解的. 一者, 当时国家主义本位的法律秩 序观已然占据上风, 再加上外国对我国的侵犯早在几十年前就已经开始, 此时谈到内外, 那就不再是家庭和社会的区别了, 而是中国与外国的差异.
因此再谈内乱, 普通人想到的必定是国之患, 而非家之乱. 二者, 也是本文 一开始就谈到的, “内乱”指称国内的动乱或变故, 在日常语言中就始终存 在着, 而在进入传统律典前, 其主要就意味着国之乱. 可以想见, 尽管“内 乱”作为法律语词已经在传统法典中存在了一千多年, 但是就其应用的生命 力而言, 则很难超得过日常生活中的用法. 清末修律, 用内乱指称国内的动 乱, 只不过是恢复了其原本的用法而已.45)
法律文化发展之道, 也是一方面不忘输入外来文明之新知, 一方面又要 保持本来文化之地位, “内乱”涵义古今转换的顺利, 或许也能印证此点?
(Abstract)
The orientation words in codes reflect the two meanings of geography and psychology, essentially the idea of the legal order. The term “Civil strife” has a special place both in ancient codes and in modern codes. But the meaning of the
45) 也许诚如某些学者所认为的有可能内乱只不过是近代许多法制用语中偶然结合的 一个例子而已. 但是选择用什么词来体现, 则取决于本国修律者. 一般而言, 修律者 在选择法律词语中, 会尽量用本国百姓比较熟悉或者日常生活中已经习用的词语, 而如上文所述, “内乱”一词, 在日常生活词语中一直没有退出过, 而法律上的“内 乱”, 则很少应用, 所以修律者想到用传统术语“内乱”来表示“颠覆国体ㆍ暴动ㆍ破 坏国政”, 应该是比较自然的. 这方面还有一个非常具体的例子, 比如清末修律时, 在修票据法时, 是否要用“手形法”(日本称票据法为“手形法”)来表示, 最终没有采 纳这样的定名法, 而还是按照传统“票据”一词, 来接引近现代的票据法, 这些都是
“旧瓶装新酒”的显著事例, 详细的情形, 请参见汪荣宝, 汪荣宝日记 (天津古籍 出版社, 1987, 影印本)相关章节.
term is different in ancient and modern times. By observing the change of the meaning of the term, we can find the evolution of the idea of legal order behind the term. In the sense of the scope of the law, the change reflects a process from "inside"
and "outside"; in the sense of the development of individual rights, it reflects an expansion of personal negative freedom;
and in the sense of the transformation of the legal standard, it reflects an revolution from “home” to “nation”. Meanwhile, if we can use the traditional resources in the legal reform, we're going to be more successful. With the help of the application of traditional resources, the idea of the legal order will also be a very natural transition.
<參考文獻目錄>
唐律疏议 (法律出版社, 1999)
六法全书 (中国法规刊行社, 1948)
史记
吴越春秋
晋书
汉书
[清]沈家本 著, 历代刑法考 (中华书局, 1985) [清]王明德 著, 读律佩觽 (法律出版社, 1999)
Geoffrey MacCormack, The Sprit of Traditional Chinese Law (The University of Georgia Press, 1996)
葛兆光 著, 宅兹中国: 重建有关“中国”的历史论述 (中华书局, 2011) 大庭修 著, 秦汉法制史研究 (林剑鸣 等译, 上海人民出版社, 1991)
劳乃宣, 桐乡劳先生(乃宣)遗稿 (沈云龙 主编, 近代中国史料丛刊, 台北: 文海出 版社, 1969)
李贵连 著, 沈家本传 (法律出版社, 2000)
杨一凡 等编辑ㆍ点校, 刑案汇览全编, 法律出版社, 2007) 王伯琦 著, 近代法律思潮与中国固有文化 (清华法学出版社, 2005) 汪荣宝, 汪荣宝日记(天津古籍出版社, 1987, 影印本)
张晋藩 著, 中国法律的传统与近代转型 (法律出版社, 2009, 第三版)
程树德 著, 九朝律考 (中华书局, 2003) 朱熹, 大学章句 (中华书局, 1983)
陈寅恪 著, 隋唐制度渊源略论稿ㆍ唐代政治史述论稿 (三联书店, 1999) 怀效锋 主编, 清末法制变革史料 (中国政法大学出版社, 2010)
瞿同祖, ｢中国法律之儒家化｣ (瞿同祖法学论著集, 中国政法大学出版社, 1998) 董康, ｢刑法宜注重礼教之刍议｣ (何勤华 等编, 董康法学文集, 中国政法大学出版
社, 2005)
梁启超, ｢政治学大家伯伦知理之学说｣ (范忠信 选编, 梁启超法学文集, 中国政法 大学出版社, 2000)
郑秦, ｢清代刑法概论｣ (清代法律制度研究, 中国政法大学, 2000)
陈顾远, ｢家族制度与中国固有法系之关系｣ (范忠信 等编, 中国文化与中国法系 - 陈顾远法律史论集, 中国政法大学出版社, 2006)
陈煜, 清末新政中的修订法律馆 -中国法律近代化的一段往事 (中国政法大学, 2009)
沈家本, ｢书劳提学新刑律草案说贴后｣ (历代刑法考)
黄静嘉, ｢我国传统法制与‘儒家化’之途穷及清末之法制改革｣ (中国法制史论述丛稿
, 清华大学出版社, 2006)
(한글요약)
전통 “내란(内乱)” 개념의 변화를 통해 본 법률질서관의 진전
천 위 (陈煜)
본고는 唐律의 內亂이라는 용어가 근대법전에 와서는 전혀 다른 의 미로 변질된 과정을 추적하고, 그 과정이 비교적 순탄했다는 입장에서 입론을 시도하였다. 구체적으로는 ‘내란’의 入律 과정, 내란죄의 전통 법률 내에서의 적용 문제, 근대적 변천 및 그 변천 속에 구현된 법률 질서의 진보 등을 분석하였다.
법률에서 방향 개념은 지리학적 심리학적 양면의 의미를 갖고 있는 데, 그 배경에는 일정한 법률질서관을 반영하고 있다. “내란(内乱)”이 란 단어는 전통 법전에서와 근대 법전에서 모두 포함되어 있으나 그 의미는 옛날과 지금이 판이하게 다르다.
“내란”의 범주는 법률질서 규범이라는 범위에서 본다면 역사적으로 내적 요소로부터 외적 요소로의 이행 과정을 보이고 있다. 개인의 권 리의 발전 여부에 관한 차원에서는 개인의 자유가 확대되는 과정을 보 여준다. 법률 본연의 변화로서 말한다면 가정으로부터 국가로 크게 바 뀌고 있음을 반영하고 있다.
이러한 유형의 죄가 포함하는 의미의 변화를 고찰함으로써 우리는 그 배후의 법률질서관의 변화되는 모습을 발견할 수 있다. 법률의 발 전을 위해서 전통적 자원을 이용할 수 있다면 상대적으로 순리적인 발 전을 할 수 있다. 그 배경을 이루고 있는 법률질서관의 진전 역시 그 러하다.
주제어 : 내란, 함의, 법률, 질서관 關鍵詞 : 内乱, 涵义, 法律, 秩序观
Keywords: Civil strife, Meaning, Law, Idea of the legal order
(원고접수: 2016년 2월 3일, 심사완료 및 심사결과 통보: 2016년 4월 15일, 수정원고 접수: 4월 20일, 게재 확정: 6월 25일)
