살펴본 바와 같이 형사소송법과 통신비밀보호법은 압수ᆞ수색 집행에서 절차 적 보장을 받는 대상을 조항별로 다양하게 규정하고 있는바, 이는 다음과 같이 정리할 수 있다([표
3-4]
참고).
• ‘피고인(피의자)’: 제109조 제1항244)
• ‘피고인(피의자) 아닌 자’: 제109조 제2항245)
• ‘피고인(피의자) 또는 변호인’: 제121조,246) 제122조247)
• ‘정보주체’: 제106조 제4항248)
• ‘발신인, 수신인’ 제107조 제3항249)
• ‘수사대상이 된 가입자’: 통신비밀보호법 제9조의3250)
• ‘처분을 받는 자’: 법 제118조251)
• ‘소유자, 소지자 또는 보관자’: 제106조 제2항,252) 제108조,253) 제218조254)
• ‘소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자’: 제129조255)
• ‘소유자 또는 적당한 자’: 법 제130조 제1항256)
• ‘소유자 등 권한 있는 자’ 법 제130조 제3항257)
• ‘소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인’: 제133조 제1항,258) 제218조의2 제1항259)
• ‘소유자 또는 소지자’: 제133조 제2항260)
소지 또는 보관하는 물건의 제출을 명하거나 압수를 할 수 있다.
③ 제1항에 따른 처분을 할 때에는 발신인이나 수신인에게 그 취지를 통지하여야 한다.
단, 심리에 방해될 염려가 있는 경우에는 예외로 한다.
250) 통신비밀보호법 제9조의3(압수ᆞ수색ᆞ검증의 집행에 관한 통지) ① 검사는 송ᆞ수신이
완료된 전기통신에 대하여 압수ᆞ수색ᆞ검증을 집행한 경우 그 사건에 관하여 공소를 제기하거나 공소의 제기 또는 입건을 하지 아니하는 처분(기소중지결정을 제외한다)을 한 때에는 그 처분을 한 날부터 30일 이내에 수사대상이 된 가입자에게 압수ᆞ수색ᆞ 검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 한다.
② 사법경찰관은 송ᆞ수신이 완료된 전기통신에 대하여 압수ᆞ수색ᆞ검증을 집행한 경
우 그 사건에 관하여 검사로부터 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분의 통보를 받거나 내사사건에 관하여 입건하지 아니하는 처분을 한 때에는 그날부터 30일 이내에 수사대상이 된 가입자에게 압수ᆞ수색ᆞ검증을 집행한 사실을 서면으로 통지하여야 한 다.
251) 형사소송법 제118조(영장의 제시) 압수ᆞ수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하
여야 한다.
252) 형사소송법 제106조(압수) ② 법원은 압수할 물건을 지정하여 소유자, 소지자 또는 보
관자에게 제출을 명할 수 있다.
253) 형사소송법 제108조(임의제출물 등의 압수) 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출
한 물건 또는 유류한 물건은 영장없이 압수할 수 있다.
254) 형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수) 검사, 사법경찰관은 피의자 기타인의
유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수 할 수 있다.
255) 형사소송법 제129조(압수목록의 교부) 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지
자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다.
256) 형사소송법 제130조(압수물의 보관과 폐기) ① 운반 또는 보관에 불편한 압수물에 관하
여는 간수자를 두거나 소유자 또는 적당한 자의 승낙을 얻어 보관하게 할 수 있다.
257) 형사소송법 제130조(압수물의 보관과 폐기) ③ 법령상 생산ᆞ제조ᆞ소지ᆞ소유 또는 유
통이 금지된 압수물로서 부패의 염려가 있거나 보관하기 어려운 압수물은 소유자 등 권한 있는 자의 동의를 받아 폐기할 수 있다.
258) 형사소송법 제133조(압수물의 환부, 가환부) ① 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되는
압수물은 피고사건 종결 전이라도 결정으로 환부하여야 하고 증거에 공할 압수물은 소 유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구에 의하여 가환부할 수 있다.
259) 형사소송법 제218조의2(압수물의 환부, 가환부) ① 검사는 사본을 확보한 경우 등 압수
를 계속할 필요가 없다고 인정되는 압수물 및 증거에 사용할 압수물에 대하여 공소제 기 전이라도 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인의 청구가 있는 때에는 환부 또는 가 환부하여야 한다.
260) 형사소송법 제133조(압수물의 환부, 가환부) ② 증거에만 공할 목적으로 압수한 물건으
로서 그 소유자 또는 소지자가 계속 사용하여야 할 물건은 사진촬영 기타 원형보존의 조치를 취하고 신속히 가환부하여야 한다.
형사소송법은 위와 같이 개별 조항의 목적에 따라 절차보장의 대상을 다양하 게 규정하고 있다. 그러나 위 규정들은 제3자
(인터넷서비스 제공자 )의 서버에 저
장된 전자정보와 같이 정보의‘소유자(정보주체)’와 ‘보관자’가 분리되는 상황을
예정한 것이 아니다. 즉, 형사소송법은 제109조(수색) 제2항에서‘피고인 아닌
자’를 따로 정하는 점을 제외하고, ‘제3자’의 개념을 따로 배려하고 있지 않 다.261) 그러한 이유로 제3자(인터넷서비스 제공자)가 운영하는 서버에 저장된 전 자정보가 압수ᆞ수색 대상인 경우, 다음과 같이 절차보장의 대상과 범위가 불명 확한 문제가 발생하게 되며, 헌법재판소도 형사소송법 제122조 단서 위헌소원 사건에서 이러한 문제점을 적절히 지적하고 있다.262)(1)
압수ᆞ수색영장 제시: 법 제118조에 의하면 압수ᆞ수색영장은‘처분을 받
는 자’에게 반드시 제시하여야 하는바, 그에 따라 금융기관, 통신회사
,
인터넷서 비스 제공자 등의 제3자에게 전자우편ᆞ팩스로 영장을 집행하는 실무 관행에 위법성 논란이 제기되고 있다.263) 그런데 더욱 중요한 것은‘처분을 받는 자’가
누구인지의 문제이다. 피의자를 상대로 압수ᆞ수색 집행을 할 때는 정보주체에261) 이러한 점은 형사소송법에만 해당하는 것이 아니다. 제3자로부터 정보를 취득하는 절차
는 형사소송법뿐만 아니라 전기통신사업법 제83조(통신자료), 통신비밀보호법 등의 특 별법에 산재하여 규정되어 있고, 대상, 요건, 기간, 승인절차, 집행방법, 통지 및 통지유 예 절차, 긴급정보제공요청절차, 협조 의무, 증거능력 등의 사항이 일관성 있게 규율되 지 못하고 있다. 이러한 점을 지적하는 견해로는 다음의 문헌을 참고할 수 있다. 김기 범, 범죄수사에서 제3자 정보 취득법제 통합방안 연구 (고려대학교 박사학위 논문, 2016), 67면.
262) 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바225 결정(형사소송법 제122조 단서 위헌소원):
“전자우편의 내용은, 일반적으로 사용자가 계정을 개설한 인터넷서비스 제공자(ISP)의
서버에 저장되게 되는 방식으로 존재하게 되므로, 전자우편에 대한 압수수색의 경우에 는 일반적인 유형물에 대한 압수수색과 달리 ‘압수처분을 받는 자’와 ‘압수의 실질적인 대상인 정보의 소유자’가 분리되게 된다. 그 결과 정보주체는 ‘현실적으로 압수수색을 당하고 있는 자로서 압수할 물건 또는 장소를 현실적으로 지배하는 자’가 아니어서 형 사소송법 제118조에 정한 영장 제시의 상대방인 ‘처분을 받는 자’가 될 수 없어 영장 제시를 통하여 그 집행을 고지받을 수 없으므로, 형사소송법 제122조 본문의 규정에 의한 사전통지가 아니고서는 그 집행 사실을 사전에는 물론 사후적으로도 통지받을 수 없게 되는 문제가 있었다.” (강조 및 밑줄은 필자)
263) 박석훈ᆞ이상진ᆞ임종인, “디지털증거의 압수ᆞ수색영장 사본 제시에 따른 문제점과 개
선 방안에 대한 고찰”, 법조 제716호 (2016), 98면.
게 영장을 제시할 것임에도, 제3자를 상대로 하는 경우는 정보주체가 아닌 보관 자에게 영장을 제시하여도 적법하다고 판단될 여지가 있는 점이 문제인 것이다.
(2)
압수목록 교부: 법 제129조에 의하면 압수목록은‘소유자,
소지자, 보관자기타 이에 준할 자’에게 교부하여야 하는바, 피의자를 상대로 압수ᆞ수색 집행 을 할 경우 정보주체에게 압수목록을 교부할 것이지만, 금융기관, 통신회사, 인 터넷서비스 제공자 등을 상대로 집행하는 경우는
‘소지자’
또는‘보관자 ’에 해당
한다는 이유로 제3자에게만 압수목록을 교부하고 정작 정보주체는 압수목록을 받지 못한다고 해석될 여지가 있다.(3)
영장 집행 참여: 법 제219조, 제121조, 제122조는 집행에 대한 통지를 받고참여할
‘당사자 ’
또는‘참여권자’로 ‘피의자(피고인)
또는 변호인’을 규정한다. 그러나 법 제122조 단서에서
‘급속을 요하는 때’에는 통지를 생략할 수 있다고 규
정하는 점은 문제이다. 현행법의 문언상으로는 제3자에 대한 집행에서 피의자가 절차에 참여할 드문 기회임에도, 단서조항에 의하여 그마저도 좌절될 수 있기 때문이다.위 단서 규정에 대하여 헌법재판소는 명확성 원칙, 적법절차 원칙, 비례원칙 에 위반되지 않는다고 판시하며,264) 대법원 역시 유사한 취지로 판시한다.265) 위
264) 헌법재판소 2012. 12. 27. 선고 2011헌바225 결정(형사소송법 제122조 단서 위헌소원):
[결정 요지] (1) 이 사건 법률조항의 ‘급속을 요하는 때’라 함은 압수수색 집행 사실을
피의자에게 미리 통지하여 줄 경우 압수수색의 대상이 된 증거를 인멸하거나 훼손하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없게 되는 때를 의미하는 것으로 합리적으로 해석할 수 있고, 그와 같이 압수수색의 목적을 달성할 수 없게 되는 예외 사유를 구체적으로 나 열하거나 세부적으로 특정하는 것은 압수수색의 집행과 관련하여 다양하게 나타날 수 있는 사실관계에 비추어 바람직하다고 할 수 없으므로, 위 조항이 명확성 원칙에 위배 된다고 할 수 없다. (2) 이 사건 법률조항에 의하여 피의자 등이 압수수색 사실을 사전 통지받을 권리 및 이를 전제로 한 참여권을 일정 정도 제한받게 되기는 하지만, ① 그
제한은 ‘사전통지에 의하여 압수수색의 목적을 달성할 수 없는 예외적인 경우’로 한정
되어 있고, ② 전자우편의 경우에도 사용자가 그 계정에서 탈퇴하거나 메일 내용을 삭 제ᆞ수정함으로써 증거를 은닉ᆞ멸실시킬 가능성을 배제할 수 없으며, ③ 준항고 제도 나 위법수집증거의 증거능력 배제규정 등 조항 적용의 남용을 적절히 통제할 방법이 마련되어 있는 점, ④ 반면에 이와 같은 제한을 통해 압수수색 제도가 전자우편에 대 하여도 실효적으로 기능하도록 함으로써 실체적 진실발견 및 범죄 수사의 목적을 달성