앞서 살핀 바와 같이, 영장에 구체적인 집행방법을 기재하는
‘사전통제’는 이
론상 받아들이기 어렵고 실효적인 방안이 되기도 어렵다. 위법수집증거 배제법 칙을 매개로 한 공판절차의‘사후통제 ’도 시기적절한 대응이 되지 못하거나 위
법한 수사 관행에 미흡한 대응이 될 우려가 있다. 이러한 이유로 법원의 사전통 제(영장심사) 및 사후통제(공판절차)에 더하여 당사자 참여권(준항고)을 매개로
한
‘중간단계 통제’의 필요성이 인정되는 것이다.
이러한 점에서도 당사자 참여권은 전자정보에 대한 압수ᆞ수색 과정에서 영장주의 및 적법절차 원칙을 실현 하기 위해 필수적인 제도적 보장이라 할 것이다.
사전통제 중간단계 통제 사후통제
영장심사 당사자 참여권,
준항고 공판절차
[표 3-2]
3.
참여권 흠결의 효과가. 견해의 대립
228) 대법원 2011모1839 전원합의체 결정(공2015하, 1296).
참여권 흠결의 위법이 있는 경우 어떠한 범위에서 압수처분을 취소할 수 있 는지가 문제 되며, 이에 대하여는 위 대법원
2015. 7. 16.자 2011모1839
전원합 의체 결정에서도 아래와 같이 다양한 논거와 결론이 제시된 바 있다. 본 쟁점은검사의
‘제1처분’
229)에 의하여 생성된 이미징 복제본을 어떻게 처리할 것인지와관련된 것이다. 아래에서 살피는 전제처분취소설(다수의견
,
다수의견의 보충의 견), 개별처분취소 제1설(‘제1처분에 관한 대법관 김용덕 별개의견’), 개별처분취 소 제2설(‘제1처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견’)
모두 검사가 제1처분에 의하여 생성된 이미징 복제본을 보유할 수 없다는 결론은 동일하나, 다만 그 논 리 구성에 차이가 있다. 이러한 견해 차이는, 이후의 수사 경과는 별론으로 하 되, ‘제1처분’ 자체에는 별다른 위법이 없었다는 점에서도 비롯되는 것이다.한편, 위 쟁점은
‘무관정보의 삭제ᆞ폐기의무’와도 관련이 있으므로 본 문제도
함께 검토하기로 한다.(1)
전체처분취소설참여권 흠결의 위법이 있는 경우 처분 전체가 취소대상이라는 견해이다. 앞서 살펴본 바와 같이, 다수의견은 압수ᆞ수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 그 과정에서 나타난 위법이 중대한 경우 전체적으로 그 압수ᆞ수색 처분을 취 소하여야 한다고 판시하고,230) 다수의견의 보충의견도 당사자 참여권을 보장하 지 않은 경우 유관정보에 대한 압수처분까지 취소하는 것은 참여권의 규범력을 확보하기 위한 불가피한 수단이라 설명하여,231) 전체처분취소설을 취하고 있다
.
전체처분취소설, 특히 다수의견은 하나의 영장에 의한 일련의 압수ᆞ수색 과 정이 종료된 이후에는 그 압수ᆞ수색의 결과물을 보유하도록 할 것인지가 문제 될 뿐이라는 점을 논거로 한다.232) 달리 말하면, 이미징 복제본은‘일련의 처분 ’
229) 본 사건의 ‘제1처분’은 ‘강력부 검사가 2011. 4. 26.경 이 사건 저장매체를 대검찰청 디 지털포렌식센터에 인계하여 그곳에서 저장매체에 저장되어 있는 전자정보파일 전부를 이미징의 방법으로 다른 저장매체로 복제한 것’을 의미한다. 대법원 2011모1839 전원합 의체 결정(공2015하, 1282).
230) 대법원 2011모1839 전원합의체 결정(공2015하, 1281).
231) 대법원 2011모1839 전원합의체 결정(공2015하, 1297).
에 대응하는
‘결과물’이므로 그 보유를 막기 위해서는 ‘일련의 처분’
전체를 취 소해야 한다는 논리로 이해된다. 한편, 보전의 필요성이 없는 저장매체 자체 또 는 복제본 등의 삭제ᆞ폐기의무에 대하여는 달리 언급하지 않고 있다.233)(2)
개별처분취소설참여권 흠결의 위법이 있다 하여도 위법한 개별 처분만을 취소하면 충분하다 는 견해이다. ‘제1처분에 관한 대법관 김용덕 별개의견’(이하
‘개별처분취소 제1
설’이라 함)과‘제1처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견’(이하 ‘개별처분취소
제2설’이라 함)은, 전자정보 압수ᆞ수색절차를 이루는 각 단계의 개별 처분이 구 별될 수 있고 개별 처분별로 위법 여부를 가릴 수 있는 이상 그에 관한 취소 여부도 개별적으로 판단할 수 있다고 하여,234) 개별처분취소설을 취하고 있다.다만 개별처분취소설도 다음과 같이 그 구체적인 논리는 차이가 있다. ①
‘개
별처분취소 제1설’은 이미징 복제본을 압수할 필요가 없는 경우 그에 대한 삭제 ᆞ폐기의무를 인정하나,235) 그 근거가 무엇인지는 분명하지 않다.236) 또한 이미 징 복제본(‘결과물’) 취득과 직접 관련된‘제1처분’의 취소도 적법하다고 하여
다수의견 및 다수의견의 보충의견과 결론을 같이한다. ②‘개별처분취소 제2설 ’
은 강제처분의 취소 여부와 관계없이‘보전의 필요성이 없는 경우 ’에 이미징 복
232) 대법원 2011모1839 전원합의체 결정(공2015하, 1281).
233) ‘보전의 필요성이 없는 경우’는 혐의사실과 관련된 전자정보(‘유관정보’)에 대한 탐색ᆞ 출력ᆞ복제가 완료되고, 몰수 대상에도 해당하지 않는 경우를 의미한다.
234) 대법원 2011모1839 전원합의체 결정(공2015하, 1285) (제1처분에 관한 대법관 김용덕 별
개의견); 대법원 2011모1839 전원합의체 결정(공2015하, 1292) (제1처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견).
235) 대법원 2011모1839 전원합의체 결정(공2015하, 1287): “이 사건 저장매체를 압수할 필요
가 없음이 밝혀진 이상, 수사기관은 더 이상 제1 처분으로 인하여 취득한 이 사건 저장 매체에 관한 이미징 복제본을 보유할 수 없고 오히려 이를 삭제ᆞ폐기하는 등의 방법 으로 피압수자에게 반환하여야 할 것이다. 결국, 이 사건 저장매체에 관하여 이루어진 제1 처분은 제1 영장에서 정한 압수의 목적 내지 필요성의 범위를 벗어나 이루어진 것 으로서 위법하다고 볼 수 있고, 더 이상 이를 유지시킬 필요가 없어 취소함이 타당하 다.” (밑줄은 필자가 부기함).
236) 위 사건 제1 영장의 기재 내용이 ‘범죄 수사에 필요 없는 저장장치 자체가 압수된 경
우 지체없이 반환하라는 취지’라는 점을 근거 중 하나로 설시하는 것으로 보인다. 대법 원 2011모1839 전원합의체 결정(공2015하, 1287).
제본에 대한 삭제ᆞ폐기의무가 인정되므로, 굳이 적법한 제1처분을 별도로 취소 할 필요가 없다는 입장이다.237)
(3)
대상별 판단설개별 처분이 아닌 압수ᆞ수색 대상별로 취소 여부를 판단한다는 견해이다.
‘제 1ᆞ2ᆞ3처분에 관한 대법관 김창석,
대법관 박상옥의 반대의견’은 하나의 압수ᆞ수색영장에 기한 압수ᆞ수색이 외형상으로는
1개만 존재한다고 하더라도
관념적으로는 대상별로 수 개의 압수ᆞ수색이 존재한다고 보아야 하고, 따라서 압수ᆞ수색의 적법성은‘대상별 ’로 판단되어야 한다고 설시한다.
238)위와 같은 견해의 대립은 다음과 같이 정리할 수 있다.
위법성 판단 취소대상 삭제ᆞ폐기의무
전체처분취소설
전체절차를 하나로 파악하여 위법성을 판단함
제1ᆞ2ᆞ3처분 언급 없음 개별처분취소
제1설
개별 처분별로
위법성을 판단함 제1ᆞ2ᆞ3처분 인정 개별처분취소
제2설
개별 처분별로
위법성을 판단함 제2ᆞ3처분 인정