(나) 저장매체의 원본 반출이 허용되는 경우
1) 위 (가)항에 따라 집행현장에서 저장매체의 복제본 획득이 불가능하
거나 현저히 곤란할 때3)에 한하여, 피압수자 등의 참여 하에 저장매 체 원본을 봉인하여 저장매체의 소재지 이외의 장소로 반출할 수 있음
2) 위 1)항에 따라 저장매체 원본을 반출한 때에는 피압수자 등의 참여
권을 보장한 가운데 원본을 개봉하여 복제본을 획득할 수 있고, 그 경우 원본은 지체없이 반환하되, 특별한 사정이 없는 한 원본 반출 일로부터 10일을 도과하여서는 아니됨
(다) 위 (가), (나)항에 의한 저장매체 원본 또는 복제본에 대하여는, 혐의 사실과 관련된 전자정보만을 출력 또는 복제하여야 하고, 전자정보 의 복구나 분석을 하는 경우 신뢰성과 전문성을 담보할 수 있는 방 법에 의하여야 함
(3) 전자정보 압수 시 주의사항
(가) 위 (1), (2)항에 따라 혐의사실과 관련된 전자정보의 탐색ᆞ복제ᆞ출
력이 완료된 후에는 지체없이, 피압수자 등에게 ① 압수대상 전자정 보의 상세목록을 교부하여야 하고, ② 그 목록에서 제외된 전자정보 는 삭제ᆞ폐기 또는 반환하고 그 취지를 통지하여야 함 [위 상세목 록에 삭제ᆞ폐기하였다는 취지를 명시함으로써 통지에 갈음할 수 있 음]
(나) 봉인 및 개봉은 물리적인 방법 또는 수사기관과 피압수자 등 쌍방이
암호를 설정하는 방법 등에 의할 수 있고, 복제본을 획득하거나 개 별 전자정보를 복제할 때에는 해시 함수값의 확인이나 압수ᆞ수색 과정의 촬영 등 원본과의 동일성을 확인할 수 있는 방법을 취하여야 함
(다) 압수ᆞ수색의 전체 과정(복제본의 획득, 저장매체 또는 복제본에 대
한 탐색ᆞ복제ᆞ출력 과정 포함)에 걸쳐 피압수자 등의 참여권이 보 장되어야 하며, 참여를 거부하는 경우에는 신뢰성과 전문성을 담보 할 수 있는 상당한 방법으로 압수ᆞ수색이 이루어져야 함
1) 피압수자 – 피의자나 변호인, 소유자, 소지자 // 참여인 – 형사소송법 제123조에 정한 참여인
2) ① 피압수자가 협조하지 않거나, 협조를 기대할 수 없는 경우, ② 혐의사실과 관련될 개연성이 있는 전자정보가 삭제ᆞ폐기된 정황이 발견되는 경우, ③ 출력ᆞ복제에 의 한 집행이 피압수자 등의 영업활동이나 사생활의 평온을 침해하는 경우, ④ 그 밖에 위 각 호에 준하는 경우를 말한다.
3) ① 집행현장에서 하드카피ᆞ이미징이 물리적ᆞ기술적으로 불가능하거나 극히 곤란한 경우, ② 하드카피ᆞ이미징에 의한 집행이 피압수자 등의 영업활동이나 사생활의 평 온을 현저히 침해하는 경우, ③ 그 밖에 위 각 호에 준하는 경우를 말한다.
제2절 전자정보 압수ᆞ수색의 사전통제
63)I.
미연방 수정헌법 제4조: 비교법적 기초1.
수정헌법 제4조의 법적 성격본 항목에서는 비교법적 검토를 위한 기초작업으로 미연방 수정헌법 제4조
(Fourth Amendment to United States Constitution,
이하‘수정헌법 제4조’라 함)의
연혁, 법적 성질, 적용 범위 등을 검토하고, 수정헌법 제4조의 법리가 전자정보 의 맥락에서 어떻게 적용되고 있는지 살펴보고자 한다.
수정헌법 제4조는 다음과 같이 규정한다. “① (합리성조항) 비합리적인 체포, 수색, 압수로부터 신체, 주거, 서류 및 물건의 안전을 보장받을 인민의 권리는 이를 침해할 수 없다. ② (영장조항
)
영장은 상당한 이유가 있고, 선서 또는 확 약에 의하여 뒷받침되며, 수색될 장소, 체포될 사람, 또는 압수될 물건을 특정하 여 기재하지 아니하면 발부되지 아니한다.”64)가. 재산법적 연원과 프라이버시에 대한 합리적 기대
미연방대법원은 압수ᆞ수색의 합리성 여부를 판단하는 도구적 개념으로
‘프라
이버시에 대한 합리적 기대’(reasonable expectation of privacy)를 제시하는바, 그 배경을 살펴볼 필요가 있다.수정헌법 제4조는 독특한 역사적 배경을 가지고 있다. 현대적 의미의 경찰조
63) 본 항목의 내용 중 일부는 拙稿, “디지털증거와 영장주의: 증거분석과정에 대한 규제를 중심으로”, 형사정책연구 제25권 제3호 (2013), 119면 이하의 내용을 수정ᆞ발전시킨 것 이다.
64) 미연방 수정헌법 제4조: “① The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not violated, and ② no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things seized.” (구분기호
①, ②는 필자가 부기한 것임)
직이 완비되기 전 프라이버시 침해에 대한 일차적 법적 보호는 침입금지법
(trespass law)이었다.
65) 즉, 사유지에 침입하는 자에 대하여는 일반인이든 공권력이든 관계없이 침입금지 소송을 제기하여 보호받을 수 있었다. 한편 공권력을 행사한 경찰관은 그 수색이 합리적이었음을 입증하여 책임에서 벗어날 수 있으 나, 이는 수색집행자에게 법적 불확실성을 부담하도록 하는 것이었다.66) 영장제 도는 이러한 법적 불확실성을 제거하고, 수사 업무에 종사하는 공무원을 침입금 지 책임에서 보호하는 역할을 한 것이다. 그러나 다른 한편으로 포괄적 압수ᆞ 수색의 권한을 부여하는 일반영장(general warrant)의 남용으로 인한 심각한 폐해 가 있었다.67) 이러한 배경하에 수정헌법 제
4조의 입안자들은 정당한 공권력 행
사라는 공익과 프라이버시 보호라는 사익을 조화시키기 위하여, 체포ᆞ수색ᆞ압수는
‘합리적’이어야 하며,
68) 영장은‘상당한 이유’가 있고 그 대상이 특정될 것
을 요구한 것이다.69)
이러한 재산법적 연원은 수정헌법 제4조의 적용 범위 해석에 결정적 영향을 미쳤다. 미연방대법원은
1928년 옴스테드(Olmstead)
판결70)에서 피의자 주거지에 침입하지 않고 외부전화선을 통하여 도청한 경우 수정헌법 제4조를 위반하지 아니한다고 판시하였는바, 침입금지법의 논리는 위 판단에 중요한 이론적 근거 가 되었다. 즉, 피고인 주거에 불법적으로 침입하지 않았기 때문에 외부전화선 을 통한 도청은 수정헌법 제4조의 적용대상이 아니라는 것이다. 그러나40여 년
65) William J. Stunz, The Substantive Origins of Criminal Procedure, 105 Yale L. J. 393, 396-400 (1995).
66) 이는 전통적 침입금지(trespass) 법리와 차이가 있다. 침입금지는 이른바 엄격책임(strict
liability)으로 원고와 피고 사이에 이익형량을 한다거나, 침입의 합리성 여부 등을 따지
지 않고 책임을 묻는다. 그러나 현대의 해석에서는 그 엄격성이 다소 완화되어 있다. 침 입금지의 법리에 대하여는, William L. Prosser, Torts 63 (4th ed. 1971); Restatement (Second) of Torts § 166.
67) Nelson B. Lasson, The History and Development of the Fourth Amendment to the United States Constitution 25 (1937).
68) 윌리엄 스턴츠는 수정헌법 제4조의 재산법적 연원을 지적하며 ‘합리성’ 기준은 불법행위 법의 주의의무위반 기준과 유사하도록 설계된 것이라고 설명한다. William J. Stunz, Implicit Bargains, Government Power, and the Fourth Amendment, 44 Stan. L. Rev. 553, 553 (1992).
69) Brinegar v. United States, 338 U.S. 160 (1949).
70) Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928).
후 선고된
1967년 카츠(Katz)
판결71)은 수사기관이 피의자가 이용하는 공중전화 부스 내부에 침입하지 않고 외부에 도청장치를 부착하여 통화 내용을 녹음한 사안에 대하여, 수정헌법 제4조는‘장소가 아니라 사람’을 보호하는 것이며 위
도청은
‘프라이버시에 대한 합리적 기대’를 침해한 것으로 위헌이라고 판시함으
로써 위 조항의 해석론에 새로운 장을 열게 된 것으로 평가받고 있다.72)
나. 합리성조항과 영장조항의 관계
수정헌법 제4조의 첫 번째 문장을
‘합리성조항 ’(reasonableness clause),
두 번째문장을
‘영장조항 ’(warrant clause)이라 하는바, ‘합리성조항 ’은 체포ᆞ수색ᆞ압수
등이 합리적일 것을 요구할 뿐이고, ‘영장조항
’은 영장 발부의 요건을 정한 것일
뿐 체포ᆞ수색ᆞ압수 등이 합리적이려면 반드시 영장이 필요한 것인지 여부를 언급하지 아니하기 때문에, 위 두 문장의 관계에 대하여 다음과 같이 대립하는 두 가지 견해가 제시되고 있다.73)먼저 ① 영장조항은 합리성조항에 의미를 부여하고 그 범위를 명확히 하는 것이므로, 원칙적으로 영장조항에 따른 강제처분만이 합리성조항을 충족한다는 견해가 있다.74) 이러한 견해에 따르면, 원칙적으로 모든 체포ᆞ수색ᆞ압수 절차 에 영장이 필요하고 영장을 발부받는 것이 현실적으로 불가능하거나 의미가 없
71) Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).
72) 카츠 판결의 실천적 의미에 대하여는 견해의 대립이 있다. 예컨대, 레식(Lessig)은 동 판 결을 기술발전에 대응하는 법 해석의 모범적 사례로 설명한다(Lawrence Lessig, Code:
Version 2.0 157-168 (2006)). 반면 커(Kerr)는 광범위한 판례 분석을 통하여 카츠 판결이 선언적 의미를 가질 뿐 영장 실무에 실질적 변화를 가져오지 못하였으며, 동 판결 이후 의 판례들도 ‘완화된 재산권적 접근’(loose property-based approach)에 입각하여 설명이 가 능하다고 주장한다(Orin S. Kerr, The Fourth Amendment and New Technologies:
Constitutional Myths and the Case for Caution, 102 Mich. L. Rev. 801, 808 (2004)).
73) 두 이론의 개관으로는 다음의 문헌을 참고할 수 있다. Craig M. Bradley, Two Models of the Fourth Amendment, 83 Mich. L. Rev. 1468 (1985); Craig M. Bradley, The Court's Two Model Approach to the Fourth Amendment: Carpe Diem, 84 J. Crim. L. & Criminology 429 (1993).
74) Tracey Maclin, The Complexity of the Fourth Amendment: A Historical Review, 77 B.U. L.
Rev. 925 (1997); Tracey Maclin, When the Cure for the Fourth Amendment is Worse than the Disease, 68 S. Cal. L. Rev. 1, 33 (1994).
는 경우에만 영장주의 예외를 인정하게 된다.75) 다음으로 ② 영장조항은 합리성 조항에 어떤 의미를 부여하거나 범위를 정하는 역할을 하는 것이 아니며, 강제 처분의 합리성 여부는 제반 관련 요소를 고려하여 판단하면 충분하다는 견해가 있다.76) 다시 말하면, 영장 발부 여부가 강제처분의 합리성 여부를 전적으로 결 정짓는 것은 아니라는 것이다.77)
미연방대법원은 최근 압수ᆞ수색의 합헌성 여부를 판단하는 궁극적 기준은
‘합리성 ’(reasonableness)이라고 판시하여 후자의 견해이나,
78) 수정헌법 제4조의역사적 발전 과정에 비추어 영장조항의 의미를 결코 가볍게 볼 수는 없다. 즉, 영장이 강제처분에 필수적 요건은 아니라 하더라도 적어도 영장에 대한 사법적 선호(judicial preference)는 인정되는 것이다. 특히 중립적 법관79)이
‘상당한 이유’
와
‘특정 요건 ’(particularity requirement)의 판단을 통하여 수사기관과 일반 시민
사이를 중재하고 일반영장의 폐해로부터 프라이버시 이익을 보호한다는 점에서, 영장조항은 형사 절차에서 불가결한 역할을 담당한다.80)
75) 미국 연방대법원이 California v. Acevedo 판결에서, “법관의 사전 승인을 얻지 아니한 수 색은 그 자체로 비합리적이고, 다만 그 범위가 명확히 기술되어 있는 소수의 예외만이 특별히 인정될 수 있다”고 판시하는 것은 이와 같은 입장에 입각한 것으로 볼 수 있다.
California v. Acevedo, 500 U.S. 565, 580 (1991).
76) Akhill Reed Amar, Fourth Amendment First Principles, 107 Harv. L. Rev. 107 (1994).
77) 예컨대, 렌퀴스트 대법관이 Robbins v. California 판결에서, “영장조항에 따르는 것이 합 리성조항을 만족하는 것이라는 견해는 법원의 해석에 의하여 만들어진 선호에 불과하다.
이러한 견해가 위법증거배제법칙의 폐해를 가중시키고 있다. 수정헌법 제4조는 수색 등 절차에 있어 반드시 영장이 필요한 것으로 규정하고 있지 않다는 점을 유의하여야 한다.
동 조항은 다만 체포, 수색, 압수 등이 합리적일 것을 요구하고, 또한 영장은 상당한 이 유가 있어야만 발부될 수 있다고 규정할 뿐이다”라고 판시하는 것은 이와 같은 입장에 입각한 것으로 볼 수 있다. Robbins v. California, 453 U.S. 420, 438 (1981) (Rehnquist, J., dissenting).
78) Maryland v. King, 133 S.Ct. 1958, 1969 (2013).
79) 미국의 영장 실무에서 치안판사(magistrates) 제도가 가지는 중요성을 간략히 검토할 필요 가 있다. 미국의 치안판사 제도는 영국의 제도를 모태로 한 것으로, 치안판사는 통상 경 미한 형사범죄재판과 행정법규위반사건을 관할한다. 또한 압수ᆞ수색영장, 체포영장의 발부, 범죄인부절차(arraignment), 예비심문절차(preliminary hearing) 등을 담당한다. 치안판 사 제도와 영장 심리의 관계에 대하여는, Abraham S. Goldstein, The Search Warrant, the Magistrate, and Judicial Review, 62 N.Y.U. L. Rev. 1173 (1987).
80) Maryland v. Garrison, 480 U.S. 79, 84 (1987).