제본에 대한 삭제ᆞ폐기의무가 인정되므로, 굳이 적법한 제1처분을 별도로 취소 할 필요가 없다는 입장이다.237)
(3)
대상별 판단설개별 처분이 아닌 압수ᆞ수색 대상별로 취소 여부를 판단한다는 견해이다.
‘제 1ᆞ2ᆞ3처분에 관한 대법관 김창석,
대법관 박상옥의 반대의견’은 하나의 압수ᆞ수색영장에 기한 압수ᆞ수색이 외형상으로는
1개만 존재한다고 하더라도
관념적으로는 대상별로 수 개의 압수ᆞ수색이 존재한다고 보아야 하고, 따라서 압수ᆞ수색의 적법성은‘대상별 ’로 판단되어야 한다고 설시한다.
238)위와 같은 견해의 대립은 다음과 같이 정리할 수 있다.
위법성 판단 취소대상 삭제ᆞ폐기의무
전체처분취소설
전체절차를 하나로 파악하여 위법성을 판단함
제1ᆞ2ᆞ3처분 언급 없음 개별처분취소
제1설
개별 처분별로
위법성을 판단함 제1ᆞ2ᆞ3처분 인정 개별처분취소
제2설
개별 처분별로
위법성을 판단함 제2ᆞ3처분 인정
나. 무관정보의 삭제ᆞ폐기의무와 처분취소의 범위
앞서 검토한 바와 같이, 참여권 흠결의 효과는
‘무관정보의 삭제ᆞ폐기의무’와
일정한 관계가 있다. 개별처분취소 제2설처럼 처분의 취소 여부와 관계없이 무 관정보의 삭제ᆞ폐기의무를 인정한다면, 참여권 흠결의 효과를 굳이 넓은 범위 에서 인정할 필요가 없는 것이다.전자정보 자기결정권 차원에서 무관정보의 삭제ᆞ폐기의무는 중요한 의미를 가진다. 비록 현재는
‘무관정보’이지만 이를 수사기관이 보관하면서 다른 정보와
결합하여 언제든지 다른 수사의 단서 또는 증거로 전환할 가능성이 있다면, 전 자정보 자기결정권의 취지는 퇴색될 것이기 때문이다. 독일 연방헌법재판소가 무관정보 삭제ᆞ폐기의무를 주요한 절차적 보장 중 하나로 제시하는 것도 이러 한 점을 근거로 하는 것이다. 마찬가지 이유에서 미연방제9항소법원 전원재판부
의
2009년 ‘CDT II’
판결이 수사기관의 무관정보에 대한 접근을 막는 방안 중하나로 무관정보 삭제ᆞ폐기의무를 제시하였고,239) 미연방제
2항소법원 3인 재판
부의
2014년 가니아스(Ganias)
판결도 무관정보 삭제ᆞ폐기의무의 필요성을 논증하였음은 검토한 바 있다.240)
대법원
2015. 7. 16.자 2011모1839
전원합의체 결정(종근당 사건)에서 다수의견, 다수의견의 보충의견, ‘제1ᆞ2ᆞ3처분에 관한 대법관 김창석
,
대법관 박상옥 의 반대의견’, ‘제1ᆞ2ᆞ3처분에 관한 반대의견에 대한 대법관 김창석의 보충의 견’은 무관정보의 삭제ᆞ폐기의무에 대한 별다른 언급이 없다. 다만‘제1처분에
관한 대법관 김용덕 별개의견’, ‘제1처분에 관한 대법관 권순일의 반대의견’에서
만 이를 인정하고 있다. 그러나 최근 법원이 압수ᆞ수색영장을 발부할 때 첨부 하는 별지에는 다음과 같이 삭제ᆞ폐기의무를 명시하고 있다. 또한 법원행정처 발간 실무서도‘복제본으로부터의 증거수집이 완료되고 복제본을 보전할 필요성
도 소멸된 경우라면 이를 지체없이 삭제ᆞ폐기하여야 할 것이다’라고 기재하면 서도, 근거가 되는 법령 또는 판례를 인용하고 있지는 않다.241)239) United States v. Comprehensive Drug Testing, 579 F.3d 989 (9th Cir. 2009) (en banc) (CDT II).
240) United States v. Ganias, 755 F.3d 125 (2d Cir. 2014).
241) 법원행정처, 압수ᆞ수색영장 실무 (개정2판, 2016), 81면.
별지
압수대상 및 방법의 제한
2. 컴퓨터용 디스크 등 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대한 압수ᆞ수색ᆞ검 증
(생략)
(3) 전자정보 압수 시 주의사항
(가) 위 (1), (2)항에 따라 혐의사실과 관련된 전자정보의 탐색ᆞ복제ᆞ출
력이 완료된 후에는 지체없이, 피압수자 등에게 ① 압수대상 전자정 보의 상세목록을 교부하여야 하고, ② 그 목록에서 제외된 전자정보 는 삭제ᆞ폐기 또는 반환하고 그 취지를 통지하여야 함 [위 상세목 록에 삭제ᆞ폐기하였다는 취지를 명시함으로써 통지에 갈음할 수 있 음]
[표 3-1] (축약)
그러나
‘전자정보 자기결정권’에 근거한 개인정보보호 관련 규정이나 형사소
송법의 압수물환부 규정의 취지에 따라
‘무관정보 삭제ᆞ폐기의무’는 당연히 인
정된다고 보아야 할 것이다. 적법한 압수ᆞ수색 처분에 의하더라도, ‘사건과 관 계가 있다고 인정할 수 있는 것’에 한정하여 당사자의 의사에 반하는 수사기관 의 정보수집 및 이용이 허용되는 것일 뿐이며(법 제219조, 제106조 제1항,
제109 조 제1항), 이를 넘어서는 범위에서는 전자정보 자기결정권을 정당한 근거 없이 제한할 수 없다. 즉, 전자정보 자기결정권은 일정한 범위에서 제한되는 것일 뿐 제한의 근거가 사라지면 다시 원래의 권리를 주장할 수 있는 것이다. 따라서 정 보주체는 ① 압수ᆞ수색의 목적을 달성한 후에는 정보를 삭제하거나 사용할 수 없도록 요청할 수 있으며, ② 정보가 압수ᆞ수색의 정당한 목적에 그 정보가 이용 되지 않을 경우 처리의 중지를 요구하는 등으로 정보에 대한 자기결정권을 행 사할 수 있다.개별 처분의 취소 여부와 관계없이 무관정보의 삭제ᆞ폐기의무가 인정된다면, 압수ᆞ수색 과정 전체를 하나의 절차로 파악하여 위법 여부를 판단하여야 한다
는 다수의견의 논증은 적절한 법적 근거를 찾기 어렵고, 논리적 필연성도 없다.
위 대법원
2015. 7. 16.자 2011모1839
전원합의체 결정(종근당 사건)의 경우 제1 영장에 기한 각 처분은 개념적으로 구분될 수 있으며 적법성 여부도 개별적 판 단이 가능하므로 굳이 전체를 하나의 절차로 파악하여야 할 필요가 없는 것이 다. 또한 무관정보 삭제ᆞ폐기를 위해 굳이 적법한 압수처분을 취소할 필요도 없다. 따라서 법원은 압수ᆞ수색 과정에서 이루어진 제반 사정을 처분별로 위법 성 및 취소 여부를 판단하면 족할 것으로 생각된다.IV.
제3
자에 대한 압수ᆞ수색과 참여권 보장1.
압수ᆞ수색 집행 관련 형사소송법 규정수사단계의 압수ᆞ수색 집행은, ①
‘처분을 받는 자’에 대한 영장 제시 (법 제
219조,
제118조), ②‘피의자 또는 변호인’에 대한 통지(법 제 219조 ,
제122조), ③‘피의자 또는 변호인’의 참여(법 제 219조,
제121조),
242) ④‘소유자,
소지자, 보관자 기타 이에 준할 자’에 대한 압수목록 교부(법 제219조, 제129조)243) 등의 순 서로 진행된다.
또한 형사소송법과 통신비밀보호법은 다양한 형태의 통지의무를 규정하고 있 다. 즉, ① 형사소송법 제219조, 제106조 제3항에 따라 압수한 경우
‘개인정보
보호법 제2조 제3호에 따른 정보주체’에게 해당 사실을 지체없이 알려야 하며(법 제 219조,
제106조 제3항),
② 우체물 또는 통신비밀보호법 제2조 제3호에 따른 전기통신을 압수한 경우
‘발신인이나 수신인’에게 그 취지를 통지하여야 한
다(법 제219조, 제107조 제3항 본문). 나아가 ③ 통신비밀보호법은‘수사대상이
된 가입자’에 대한 통지의무를 규정하고 있다(통신비밀보호법 제9조의 3).
242) 형사소송법 제123조(영장의 집행과 책임자의 참여), 제124조(여자의 수색과 참여)도 책
임자 등의 참여를 규정하고 있으나, 제219조, 제121조가 규정하는 검사, 피고인, 피의 자, 변호인이 원칙적 참여자가 될 것이다.
243) 다만 수색한 경우에 증거물 또는 몰취할 물건이 없는 때에는 그 취지의 증명서를 교부
한다(법 제219조, 제128조).
살펴본 바와 같이 형사소송법과 통신비밀보호법은 압수ᆞ수색 집행에서 절차 적 보장을 받는 대상을 조항별로 다양하게 규정하고 있는바, 이는 다음과 같이 정리할 수 있다([표
3-4]
참고).
• ‘피고인(피의자)’: 제109조 제1항244)
• ‘피고인(피의자) 아닌 자’: 제109조 제2항245)
• ‘피고인(피의자) 또는 변호인’: 제121조,246) 제122조247)
• ‘정보주체’: 제106조 제4항248)
• ‘발신인, 수신인’ 제107조 제3항249)
• ‘수사대상이 된 가입자’: 통신비밀보호법 제9조의3250)
• ‘처분을 받는 자’: 법 제118조251)
• ‘소유자, 소지자 또는 보관자’: 제106조 제2항,252) 제108조,253) 제218조254)
• ‘소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자’: 제129조255)
• ‘소유자 또는 적당한 자’: 법 제130조 제1항256)
• ‘소유자 등 권한 있는 자’ 법 제130조 제3항257)
• ‘소유자, 소지자, 보관자 또는 제출인’: 제133조 제1항,258) 제218조의2 제1항259)
• ‘소유자 또는 소지자’: 제133조 제2항260)