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-기간제근로를 중심으로-

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KERI 정책제언

15-36

비정규고용의 대책에 관한 연구(Ⅱ)

-기간제근로를 중심으로-

김 희 성

한국경제연구원 초빙연구위원 강원대학교 교수 (heesungk@keri.org)

Ⅰ. 서론

비정규직 대책의 핵심은 크게 기업의 신규 일자리 의 창출에 기여할 수 있는 지, 그리고 기업의 실제 수 요에 부합할 수 있는 지에 달려있다. 그러나 현재와 같은 규제 일변도의 비정규직 정책은 풍선효과를 불 러오는 문제가 있다. 예컨대 과거에도 기간제와 파견 근로에 대한 규제가 강화되면서 용역, 도급 등 새로운 형태의 일자리로 근로자들이 다수 이동하는 문제가 실제로 나타났으며, 이러한 현상은 오히려 근로자들 의 고용안정성 및 노동시장의 질서를 혼란하게 만들 었다. 그럼에도 불구하고 우리나라는 여전히 정규직 고용경직성을 완화할 수 있는 수단인 기간제나 파견 등에 대한 규제를 강화해 가고 있으며, 최근 사내도급 의 적법성 또한 엄격하게 해석하는 법원의 판단이 잇 따르고 있다.

이러한 한국의 고용상황은 ‘하르츠 개혁’과 ‘아젠 다 2010’을 통해 노동시장 규제 완화, 해고보호 완화 등을 추진하면서 기업의 경영활동 및 국가경제에 활 력을 불어넣은 독일, '아베노믹스'를 뒷받침하기 위해 노동관계법령의 규제를 대폭 완화하기로 결정한 일 본 등과 같이 규제를 점차 완화하고 있는 선진국들의 추세와 대비된다.

한편 최근 새누리당이 발의한 노동개혁입법안과 정부의 비정규칙 종합대책은 사실상 비정규직의 범 위를 과도하게 넓히고 비정규직 고용에 대한 규제만 을 강화함으로써, 고용의 주체인 기업의 상황과 노동 시장의 현실은 도외시하고 있는 문제가 있다. 현재와 같은 저성장기조 속에서 많은 기업이 위기에 봉착하 고 있는 가운데 이와 같은 대책이 현실화될 경우 기업 의 인력운용에 대한 부담을 심화시켜 일자리가 오히 려 지금보다 훨씬 줄어들 가능성도 존재한다.

발행일 2015년 10월 8일 | 발행인 권태신 | 발행처 한국경제연구원 | 주소 서울특별시 영등포구 여의대로 24 FKI TOWER 45층 | 전화 3771-0060 | 팩스 785-0270~3

(2)

노동시장의 유연성을 제고하여 시장 상황을 반영한 합리적인 인력 운용이 가능한 토양을 만들지 않고서 는 지금의 위기를 돌파할 수 없을 뿐만 아니라 미래 의 일자리 창출 자체를 기대할 수 없는 절박한 상황 임을 인식하고 시장친화적인 대책 마련에 힘을 모아 야 한다.

본 연구는 이러한 배경을 기초로 하여, 비정규직을 둘러싼 다양한 쟁점에 대한 구체적인 검토를 통해 현 재 노동시장에 부합할 수 있는 합리적인 개선방안을 모색하는 것을 연구의 목적으로 한다. 본 연구는 현 행 비정규직을 둘러싼 주요 쟁점에 대한 구체적인 검 토를 통하여 비정규직의 정책과제를 제시하는 데 그 목적이 있다. 따라서 비정규고용의 대책에 관한 연구 ( )에서는 비정규직법의 규율대상인 기간제근로자에 관한 구체적 쟁점을 둘러싼 객관적 검토, 평가 및 정 책과제를 제시하도록 한다.

즉 기간제 근로관계에 관한 보호체계를 재검토하고 개선하는 일은 매우 시급한 과제가 아닐 수 없으며, 기간제 근로계약에 대한 노동법적 문제에 대한 해결 을 위해서는 노동시장의 유연성 제고와 실업의 방지 와 같은 노동시장적 관점과 해당 근로자에 대한 적정 근로조건의 보호라는 관점이 함께 고려되어야 할 것 이다.

기간제근로의 사용기간의 상한을 도입할 것인지 또 는 그 기간을 얼마로 제한할 것인지는 기간제법 제 개정에 있어서 가장 논란이 되었던 쟁점 가운데 하나였다. 그러나 현행 기간제법상 2년이라는 기간상 한을 둘러싸고 다시 한번 다양한 견해의 대립이 발생 하고 있으며, 이에 대한 재검토 필요성이 제기되고 있다.

이와 같은 사용기간 문제는 노동시장의 현실적 상 황을 고려해 좀 더 유연하게 접근해야 할 문제이다.

물론 기간제법의 문제 또는 쟁점이 총사용기간에만

있는 것이 아니라, 단기계약의 반복 갱신 문제 그리 고 앞서 비정규고용의 대책에 관한 연구( )에서 살 펴본 균등대우 문제(차별시정 절차의 실효성 제고 문 제) 등이 있는 바, 이를 고려하여 기간제근로의 사 용기간 상한 문제를 검토하고자 한다.

기간제 근로와 관련하여 또 다른 쟁점은 사유제한 의 문제이다. 기간제법 입법 당시 이른바 “입구규제”, 즉, 기간제 계약을 체결해야 할 객관적 사유가 있는 경우에만 기간제 근로를 허용할 것인가의 여부에 대 하여 견해의 대립이 치열하였다. 현행 기간제법은 비 교적 강력한 기간규제를 도입하여, 일정한 사유가 있 는 경우1) 2년을 초과한 기간제 근로계약을 체결할 수 있도록 예외적으로 허용하고 있다. 최근 새누리당 이 생명·안전 관련 업무등에 기간제 사용을 제한하 는 것을 입법안으로 제출하여 다시 한번 이 문제가 쟁점이 되고 있다. 이와 더불어 이제는 사유제한을 유연하게 조정하는 방안의 검토도 필요하다고 생각 된다.

마지막으로 기간제 근로의 규율에 있어서 기간제 한, 사유제한 외에도 계약갱신 횟수를 제한하는 방안 에 대해 검토할 필요가 있다.

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(3)

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1) 기간제 근로관계의 의의와 기능

일반적으로 기간제 근로관계란 기간의 정함이 있는 근로계약에 따라 이루어지는 근로를 말한다. 이처럼 기간의 정함이 있는 근로계약(기간제 근로계약)을 통 하여 고용된 근로자에 대하여 실무에서는 기간제 근 로자2) 외에도 임시직, 계약직, 촉탁직 등 다양한 표 현이 사용되고 있다. 그렇지만 이들 고용형태는 일정 한 시점의 도과 또는 일정한 목적의 달성 내지 일정 한 조건의 충족 등에 의하여 사용자의 별도의 해지통 고(해고)가 없더라도 근로관계가 종료된다는 점에서 차이가 없다. 왜냐하면 현행 근기법 제23조의 규율내 용은 기간이 정함이 있는 근로계약의 경우에는 그 기 간의 정함이 무효가 되지 않는 범위 내에서 근로자는 근로관계의 종료와 관련하여 특별보호(즉, 해고보호) 를 향유할 수 없다고 해석되기 때문이다. 즉 기간제 근로계약의 경우에는 기간의 도과로서 근로관계는 당 연히 종료되기 때문에, 이러한 이유로 사용자가 기간 제 근로를 선호하는 측면도 있다.3) 그런데 해고로부 터의 보호는 근로자보호의 핵심을 이루는 것이므로 이와 같은 보호를 받지 못하는 근로관계는 전형성을 상실하게 되는 측면이 있다.

이와 같은 의미에서 기간제 근로관계는 이른바 비 전형 근로관계(atypisches Arbeitsverhältnis)의 일종으 로 이해될 수 있다. 그러나 기간제 근로자의 노동법

적 보호내용을 기간의 정함이 없는 근로자에 대하여 해고보호 외에 노동법의 보호로부터의 그 어떠한 차 별성을 내용으로 하는 것은 적어도 규범적으로는 파 악할 수 없다. 일각에서 주장되는 “임금의 경직성 내 지 과도한 법정 복지비용의 지출”을 회피하기 위하여 기간제 근로를 사용한다는 것은 노동보호법의 회피라 는 탈법행위를 의도하는 것으로 밖에 이해되지 않는 다. 왜냐하면 그와 같은 문제는 협약정책적 또는 입 법정책적으로 해결되어야 하는 것이며, 비정상적 취 업형태(prekäre Beschäftigungsformen)를 통해 해결 하는 것은 노동법상 허용되지 않는 방법으로, 즉 노 동보호법의 회피를 목적으로 하는 탈법행위로써 노동 법상의 규제대상이 된다.4)

기간제 근로에 대하여 해고보호를 배제하는 것만으 로도 이 근로형태가 지니는 노동시장의 유연화 기능 은 충분히 실증되고 있다. 전 세계적인 노동시장의 개혁경향은 무엇보다도 기업의 경쟁력 강화라는 목표 를 위한 노동시장의 유연화뿐만 아니라 높은 실업률 로 인한 취업난을 해소하기 위하여 사용자에게 고용 창출의 동기를 부여하는데 있다. 비전형 취업형태 중 에서 기간제 근로는 노동조직의 유연화라는 과제 못 지않게 특히 이와 같은 취업촉진을 위한 유용한 수단 으로 선호되고 있다.5) 다시 말해 나아가 고용창출 요인이 부족한 경기침체기에는 취업난을 일시 해소하 는 방편으로 사용자에게 고용창출의 동기를 부여하기 위해, 사회적으로 취업촉진을 위한 수단으로써 기간 제 근로가 적극적으로 활용될 필요성이 있는 것이 다.6)

물론 이와 같은 기간제 근로관계의 취업촉진기능에 대한 의문이 들 수 있다. 유럽처럼 높은 실업률로 신 음하는 국가(예컨대 독일의 경우)에서는 취업촉진수 단으로서 기간제 근로관계를 장려하여야 할 불가피한

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(4)

사정이 있으나, 우리나라의 경우에는 아직까지 그와 같은 적극적 실업정책의 일환으로 기간제 근로관계를 사용할 필요가 없다는 점이 지적될 수도 있다. 이와 같은 점을 고려할 때 기간제 근로관계의 취업촉진기 능은 법적 사실에 기초한 것이 아니라 가정적 전제에 지나지 않는 것이며, 기간제법의 동기나 목적으로 삼 아야 할 필연적 이유가 없을 수도 있다.

그렇지만 전형적 고용형태에 대한 엄격한 노동법적 보호로 인하여 고용조정의 유연성을 상실하게 되면 계속고용의 위험을 부담하지 않으려는 기업의 입장에 서는 인력배치의 신속성과 효율성이 저하됨으로써 경 쟁력을 유지하는데 큰 어려움을 겪을 수밖에 없을 것 이며, 신규투자나 신규창업이 포기될 수밖에 없을 것 이다. 그 결과 고용의 유연화와 채용의 증대의 사이 에는 밀접한 함수관계가 있다. 근로자보호를 목적으 로 기간제 근로계약의 체결 자체를 제한할 경우에 현 재 취업중인 근로자에 대해서는 보호목적이 실현될 수 있지만, 고용의 경직성을 우려하는 사용자가 신규 채용을 억제함으로써 현재 실업중인 자에 대해서는 그만큼 취업의 기회가 줄어들기 때문이다. 따라서 기 간제 근로관계를 이해함에 있어서는 노동시장의 유연 성 제고라는 측면과 실업의 방지와 같은 노동시장적 측면을 모두 고려할 필요가 있는 것이다.7) 이 밖에 도 기간제 근로는 노동시장 안밖에서 다양한 기능을 수행하고 있다.

2) 기간제 근로의 활용원인

오늘날 기간제근로는 여러 가지 이유로 활용되고 있다.8) 첫째, 순수하게 임시적 필요에 의하여 행해지 는 고용으로 예컨대 계절적 수요에 의한 고용(여름철 휴양지에서의 서비스 인력의 고용)과 기업에서의 임 시적 고용필요성이 있는 경우(일시적인 증산이나 프 로젝트, 건물 기계의 보수와 정비) 등이 있다. 둘째, 출산휴가 중인 근로자나 장기출장 중인 근로자의 업 무를 수행하도록 하기 위하여 해당 기간 동안 대체근 로로서 사용하는 경우가 있다. 셋째, 기간의 정함이 없는 근로자로 채용할 때까지 업무적격성 또는 노동 능력을 평가하기 위하여 시용기간으로 활용되는 경우 도 있다. 이상의 유형은 그 사유 자체가 기간의 정함 을 정당화하는 이른바 객관적 사유가 인정되는 기간 제 근로로서 대체로 그 사용기간이 일회적이거나 제 한되어 있다고 할 수 있다. 이처럼 기간제 근로는 다 양한 이유로 노동시장에서 활용되고 있으며, 실제로 전문기술 직종, 고령자, 주부 등 일정 분야와 일부 계층 근로자층에서는 기간제 근로를 선호하는 경우도 있다. 따라서 기간제 근로를 적절히 보장함으로써 기 업의 사회경제 활동과 국민경제의 원활한 운용을 도 모해야 할 필요성은 분명히 존재하는 것이다.9)

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8) կ඗࡟, خھࡴ (଍23ഄ), ࡑ੠च, 2014, 1244ࠂ. ӊބթӌ଍ࡴ଍4ଝ଍1൲ٽाӋගӊ੘Ӯ൪٣׾ખ૕ڌീ଄૗ඩખ૕સމ৐૕൳ۈই૟ૄӶ૕ٺ.

9) ௹ૃ࡟, “թӌ଍ՠމԑਭૐ՛଍”, ڌࡴણഄޅ൳ॄ (଍72ග), ࡴણڴाԥ, 2008, 339~340ࠂுԖ

(5)

(2) թӌ଍ՠމԥԑૐ՛଍൥એो: թӌ଍ՠމԥ ԑ՛଍ૐૐࡃ

앞서 살펴본 바와 같이 기간제 근로관계는 노동시 장의 유연성이라는 요청도 고려해야 하지만, 본질적 으로는 고용의 불안정과 근로조건의 차별성을 내포하 고 있음을 부인할 수 없다.10) 자세히 말하자면 기간 제 근로관계는 계약의 존속기간을 한정함으로써, 사 용자는 노동력의 임시적 수요에 효과적으로 대응할 수 있고, 고용조정의 수단으로도 활용하며, 근로자는 경력개발의 일환으로도 활용할 수 있다. 그리고 다른 한편으로 기간제 근로관계 양 당사자는 존속기간을 일정기간 보장함으로써, 사용자는 일정기간 필요한 노동력을 확보할 수 있고, 근로자는 일정기간 고용을 보장(구속기능)받을 수 있다. 하지만 기간제 계약기간 의 만료 후에 근로자가 다른 곳으로 이직하지 않거 나, 고용이 계속 유지될 거라는 기대감이 없다면, 결 국 근로자에게 기간제 근로관계는 불안정적인 고용관 계임은 틀림없다. 또한 기간제 근로관계에 있어서 통 상 근로자와 기간제 근로자는 근로조건(예컨대 퇴직 금 등)에 있어서 차별성을 기본적으로 가지고 있기 때문에 이를 합리적으로 보완할 수 있는 장치가 필요 하다. 이 밖에도 사용자는 상시적인 근로자가 필요한 업무에 대해서도 지속적인 반복 갱신을 통해 기간제 근로자를 사용하면서 근기법상의 해고제한의 법리를 회피하고 그 처우를 불리하게 하는 등 탈법적으로 운 영될 우려도 많은 것이 주지의 현실이다.

따라서 기간제 근로관계에서 나타나는 폐해를 방지 하고 근로자를 보호하기 위해서는 기간제 근로관계를 규제할 필요가 있다는 것이다.11) 이와 관련하여, 구 근로기준법에서는 (1회의) 계약기간이 1년을 초과하 지 않는 한 횟수에 관계없이 얼마든지 기간제 근로계 약을 체결할 수 있었다. 구 근로기준법 제16조는 근 로계약의 기간에 대한 제한을 두고 있을 뿐 기간제 근로계약의 체결 자체는 제한하지 않았기 때문이다.

이 때 대법원은 1990년 중반부터 기간제 근로계약의 사유를 제한하지 않고, 그 유형을 인정하면서 일정한 경우 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 보거 나, 갱신거절을 제한함으로써 판례12)를 통해 기간제 근로계약을 규제하여 왔다. 하지만 IMF 경제위기 이 후 현실적으로 기간제 근로계약이 근기법의 해고제한 법리를 회피하는 수단으로 활용됨으로써 사회적 문제 (soziale Frage)로 대두되었고, 이에 대한 보다 적절 한 규제의 필요성이 제기되어, 기간제법이 마련된 것 이다.

이처럼 근로계약의 존속기간이 당사자 간의 합의를 통해 형성되었다고 하더라도, 그러한 합의가 해고보 호라는 노동법적 가치를 형해화하는 결과를 초래할 가능성이 있다면, 마땅히 노동법적 개입이 이루어질 필요가 있다. 기간제 근로관계의 규제는 바로 이러한 부작용에 대한 노동법적 대응을 말하며, 대표적으로 유럽연합의 기간제 근로에 관한 입법지침에서는 기간 제 근로에 대하여 다양한 규제방식을 제시하고 있어 참고할 만하다.

10) ڌഄ2013.11.15., 2013ۍ16388 ுଝ

11) ՛଍ૐ൥એोੌڌ൳ा٣૕ࡃू, “թӌ଍ՠމԑਭੌ૟਻ाՠމૣૐՠމԑਭӤ঴ੌԥ൬թڌՎૐ૗ଋࠥ଍”, ڌࡴણഄޅ൳ॄ (ೊՎ଍87ග), ࡴણڴ

ाԥ, 2011, 482ࠂ; ࡑଋඦ, “թӌ଍ՠމԑਭੌ૟਻ाૐӤ঴թڌՎࡎӤ঴Ӯଆૐමݽ”, ൻଋഄޅ੗Կ , ࡑ੠च, 2012, 393~394ࠂ 12) ڌഄ1976.6.24, 74ٺ1625; ڌഄ1994.11.93, 93ٺ17843

(6)

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기간제에 관한 법 규제를 비교법적 관점에서 보면, 유럽 국가에서는, 소위 “입구규제”, 즉, 기간제 계 약을 체결해야 할 객관적 사유가 있는 경우(예를 들 어 출산휴가를 취한 근로자의 대체 인력과 그리고, 기간을 한정하고 고용하는 경우)에만 기간제 계약을 허용하는 등의 기간제 계약 체결 사유의 규제가 있 고, 이른바 “출구규제”, 즉, 기간제계약의 갱신횟 수 상한규제와 갱신을 포함하여 기간제 계약을 이용 할 수 있는 기간을 일정 기간 이하로 제한하는 이용 가능기간의 규제, 그리고 내용 규제, 즉, 무기계약 근로자와의 처우격차에 대해서 불이익 취급을 금지하 는 규제(차별 금지로 언급하는 경우가 많다)라는 세 가지 규제 유형이 보인다.

1999년의 EU기간제지침(1999/70/EC)이 EU회원국 에, “고용 조건에 관해서, 기간제 근로자는 객관적인 근거에 의해서 정당화되지 않는 한, 기간제고용계약 또는 기간제고용 관계를 갖는다는 이유만으로는, 비 교가능한 상용 근로자보다 불리한 취급을 받지 않는 다”(기간제근로에 관한 제네바 협약 4조 1항)라는 것 을 의무화하기 때문에 회원국은 내용규제(불이익 취급 금지)에 대해서는, 반드시 국내법화할 필요가 있다, 이에 대해서, 출구규제에 관해서, EU기간제 지침은, (1)갱신정당화 이유, (2)총계속기간의 상한 (3) 갱신횟수 중 하나 또는 복수의 사항에 대해서 조 치를 취할 것을 요구하는 데 그친다. 그러므로, 영국 처럼 (2)만을 규제하는 나라도 있고 프랑스처럼 (1)~(3)모두를 규제하는 나라도 있다. 또한 상기 은 기간제근로계약 “체결”이 아니라 “갱신”의 정당화 이유를 요구하는 것이므로 EU지침 자체는 입구규제 의 채택을 의무화한 것은 아니다.

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그러나 EU회원국에서는, EU지침 이전부터 기간제 계약법규제를 시작하고 있었는데, 입구규제하는 나라 가 적지 않았다. 유럽 국가의 기간제계약 규제는, 해 고규제의 잠탈을 규제한다는 관점에서 시작됐다고 말 해도 좋다. 즉, 각국에서 해고가 자유 아니라 정당사 유가 필요하다고 한 해고규제가 도입됐지만, 고용량 의 유연한 조정을 원하는 사용자는 그 수단으로 기간 제근로계약을 이용했다. 그러나, 해고 및 해고예고 등의 규제를 받지 않고 고용관계가 종료하는 기간제 계약의 이용을 무제한으로 허용하는 것은 근로자의 고용안정을 도모한 해고 규제의 의미를 잃게 만든다.

거기서, 기간제계약의 이용 자체를 객관적 합리적 이 유가 존재하는 경우에만 예외적으로 허용하는 그러한 예외적 사유에 해당하지 않으면 기간제계약체결을 금 지한다는 태도를 취하는 나라가 적지 않았다.

입구 규제 또는 기간제 계약 이용의 원칙 금지라 는 입법 정책은 고용한다면 무기계약에 따라야 한다 는 생각이 될 것이다. 그러나 해고규제를 엄격히 하 고, 기간제계약 이용도 예외적으로만 인정하는 경직 적인 노동시장 규제하에 유럽국가들은 2번의 석유 위 기 후 1980년대부터 고실업 문제에 고심하게 되었다.

거기서, 기간제계약 규제의 원칙적 금지(입구규제)을 완화하거나 혹은 입구규제에서, 기간제계약의 이용은 인정하면서 그 남용적 이용을 규제하는 입법 정책(출 구규제)으로 전환하는 나라가 많아졌다.

예를 들어 프랑스는 오늘날까지 기간제계약 체결을 법정 사유에 해당하는 경우에 제한하는 입구규제를 유지하고 있다. 그러나 그 법정 사유는 명확하고 일 시적인 업무를 위한 것에 국한되지 않고, 고용정책상 의 관점에서 실업자 고용 촉진을 위해서, 복지적 일 자리 등을 위한 기간제 계약 체결이 인정되어 오고 있다. 그리고 실태로서도 프랑스의 기간제계약 이용 은 엄격히 입구 규제를 실시하고 있음에도 불구하고, 다른 나라와 비교해서 결코 그 비율이 낮은 것은 아 니다.

(7)

이에 대해, 독일과 스웨덴에서는 입구규제로부터 출구규제로 규제의 중점을 이행시켰다. 즉, 독일에서 는 1960년 10월12일의 연방노동법원 결정이 1951년 해고제한 법(Kuendigungsschutzgesetz)의 해고규제가 기간제계약의 이용에 의해서 잠탈되지 않도록 기간제 계약체결에 객관적 이유를 요구했다. 그러나 오일쇼 크 이후 고실업 문제에 고심하던 독일은 고용창출책 으로서 기간제계약의 규제완화 길을 걷는다. 즉, 1985년 취업촉진법(Beschaeftigungsfsordnungsgesetz) 에서 신규고용의 경우 및 직업훈련 종료 후, 무기계 약 일자리가 없는 경우에 대해서 1년 6개월 사이는 객관적 이유 없이 기간제계약을 체결 가능한 것으로 하였다(갱신은 불가). 또한 1996년 취업촉진법은 객 관적 이유 없이 기간제계약 체결이 가능한 기간을 2 년, 그동안의 갱신을 3회까지 가능하도록 하고 신규 고용의 요건도 폐지했다. 2001년 파트타임·기간제근 로 계약법(Gesetz Ueber Teilzeitarbeit und befristete Arbeits)에서는 2년· 갱신횟수 3회라는 상한규제에 대 해서 단체협약에 의해서 이를 완화하는 것이 허용되었 다. 2003년 개정에서는 신규설립 사업에서는 객관적 이유 없는 기간제 계약을 4년간 갱신 횟수 제한 없이 가능하다며 추가 완화가 인정되고 있다.

스웨덴에서도 과거에는 기간제계약을 체결할 수 있 는 사유를 한정적으로 열거하고 있었지만, 고용창출 방안으로, 열거사유를 차례로 추가한 결과 매우 복잡 하게 되어 열거 사유 해당성 분쟁도 속출했다. 그러 나, 2007년 법 개정으로, 5년 동안 모두 2년까지 객 관적 이유 없이 기간제계약 체결이 가능해졌다.

이와 같이 EU국가들에서는 입구 규제를 완화 내지 없애고 기간제계약 체결 자체는 인정하고 그 남용적 이용을 출구 규제로 규제하려는 경향을 알아낼 수 있 다. 이는 기간제 계약은 바람직하지 않는 고용형태로 금지한다는 스탠스(금지 규제)에서 실업문제에 대한 대처, 고용창출을 위해 오히려 기간제계약의 이용은 인정하나 그 남용적 이용에는 규제를 가한다는 방향 (남용 규제)으로의 전개라 할 수 있다.

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미국에서는 기간제근로 계약에 대해서 특별한 규제 는 이루어지지 않는다. 미국에서는 해고 자체에 대해 서 또한 임의고용(employment at will)원칙을 유지하 기 때문에 해고규제를 잠탈한다는 문제는 아예 존재 하지 않는다.

오히려, 기간제근로 계약의 경우에는 그 기간 중 해고가 제약된다고 하는 의미에서 임의고용의 예외에 해당하여 그 한도에서는 고용보장이 두터워진다. 다 만, 해고라는 절차를 필요로 하지 않고 고용관계가 종료된다는 점에서는 역시 쉽게 고용관계를 종료할 수 있는 고용형태이다. 어쨌든, 기간제계약 체결, 갱 신, 그리고 기간제계약을 이유로 하는 근로조건 격차 등에 대한 법 규제는 존재하지 않는다.

(8)

3. එൻթӌ଍ࡴदૐ՛଍࡝঳

기간제 근로에 관한 입법지침에서 살펴본 바와 같 이 기간제 근로계약을 규제하는 방식은 크게 사유제 한 방식, 기간제한 방식, 차별규제 방식으로 구분할 수 있다. 먼저 사유제한 방식은 객관적 사유가 있는 경우에만 기간제 근로를 허용하는 방식인데, 현행 기 간제법에서는 이와 같은 규제를 도입하고 있지 않다.

일각에서는 기간제 근로의 사회적 문제(soziale Frage)를 해결하기 위한 방안으로써 기간제법에 사유 제한 방식을 도입하고자 하며,13) 학계14)에서도 현행 기간제법이 기간제 근로의 남용을 방지하는데 효과적 인 사유제한 방식이 아닌 다소 완화된 기간제한 방식 을 채택하고 있기 때문에 불충분하고 불완전한 구조 라는 지적을 하기도 한다. 물론 사유제한은 기간제 근로억제의 관점에서 일응 장점도 있으나, 노동시장 의 과도한 경직화를 유발하고, 그 적용을 둘러싼 법 적 분쟁이 확산되어 법적 불안정성을 초래할 수 있 다.15) 나아가 이러한 사유제한 방식은 파견이나 사내 하도급으로의 도피 현상이 급증할 우려가 있고(풍선 효과), 또 다른 변칙이 발생할 가능성도 배제할 수 없는 등 입구규제의 폐해가 더욱 클 것으로 예상되므 로 보다 신중한 검토가 요청된다.

다음으로 기간제한 방식은 기간제 근로자의 사용을 자유롭게 허용하되 그 사용기간을 제한하는 방식이 다. 앞서 기술한 바와 같이 기간제법 제정 이전에는 근로자의 생존권 보장을 위하여 근로관계의 존속을 보호할 필요가 있는 점, 근기법이 정당한 이유 없는 해고를 제한하고 있는 점, 기간제 근로계약의 효력을 아무런 제한 없이 인정할 경우 제한에 관한 근기법의 규정이 유명무실화될 우려가 있고 사용자가 탈법적 수단으로 기간제 근로계약을 악용할 우려가 있다는

점 등을 근거로 사유제한 방식을 도입하자는 견해가 있었으나, 판례는 원칙적으로 기간제 근로계약의 사 유를 제한하지 않고 그 유효성을 인정하면서 일정한 경우 그 사용기간을 제한하는 방법 즉, 기간의 정함 이 없는 근로계약과 동일하게 취급하거나 근로자에게 정당한 갱신기대권이 인정되는 경우 사용자의 갱신 거절을 제한하는 방법(특히 기간제법 시행 전, 기간 제법 시행 후에 아직 확립된 판례는 없다)으로 기간 제 근로계약을 규제하여 왔다. 또한 새롭게 제정된 기간제법에서도 기간제 근로자의 사용 사유를 제한하 는 대신 비교적 강력하게 사용기간(2년)을 제한하는 방식을 취하고 있다. 다만, 기간제 근로에 관한 유럽 의 입법지침에서와 같이 기간제 근로계약의 반복갱신 횟수의 제한에 대해서는 달리 규정하고 있지 않고 있 다. 그리고 외부적 규제를 통한 차별개선이 유일한 방법이라는 이유에서 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률 제8조 내지 제15조에서는 고용형태를 이유로 한 차별금지규정 및 시정절차를 마련하여 균 등대우원칙을 실현하고자 한다.

요약하면 현행 기간제법은 기간제한 방식과 차별규 제 방식을 취하고 있다.

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(9)

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기간제근로의 사용기간의 상한을 도입할 것인지 또 는 그 기간을 얼마로 제한할 것인지는 기간제법 제 개정에 있어서 가장 논란이 되었던 쟁점 가운데 하나 였다. 당초 정부의 입법초안은 기간 상한을 3년으로 제안한 바 있으나, 입법과정에 2년으로 결정되었다16). 그러나 현행 기간제법상 2년이라는 기간상한을 둘러싸 고 다시 한번 다양한 견해의 대립이 발생하고 있으며, 이에 대한 재검토 필요성이 제기되고 있다.

특히 2015년 9월 15일 새누리당이 입법발의한 기 간제법개정안에는 35세 이상인 근로자 본인이 신청할 경우 2년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 근로계약 기간을 다시 연장할 수 있도록 하는 내용이 들어 있 어 한층 기간 제한 문제가 쟁점이 되고 있다.

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독일은 원칙적으로 사용기간이 2년이지만, 단체협 약으로 기간제 근로의 법정상한 2년과 다르게 정할 수 있도록 하고 있다(단시간 및 기간제근로에 관한 법률 제14조 제2항 제3문). 그리고 단체협약의 적용 을 받고 있지 않은 사용자와 근로자는 근로계약에서 이런 협약조항을 적용하기로 합의할 수 있다(동법 제 14조 제2항 제4문). 따라서 단체협약으로 2년을 넘게 정하더라도 그 기준으로서 효력이 인정된다는 것이다 (네덜란드의 경우도 마찬가지이다: 민법 제668a 조).

또한 하르츠 개혁(아젠다2010)을 통해 신규창업하는 기업에 대해 기간제근로자 사용기간을 4년까지 확대 허용하고 있다. 즉 사용기간 규제를 완화함으로써, 고용형태 다변화를 꾀하고 일자리 창출에도 기여하고 있다(고용률: 2003년 64.6% 2008년 : 70.2%). 일

본의 경우는 계약기간을 통산해 5년까지 기간제 근로 를 허용하고 있다(노동계약법 제18조 제1항). 그리고 미국, 호주, 스위스, 핀단드, 캐나다 등에서는 기간제 사용기간의 규제가 없다.

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(10)

(3) ૝ࡴਕૐ׾ખ

2015년 9월 15일 새누리당은 기간제법개정안을 제 출하였는데, 동 내용을 살펴보면 현행 기간제근로자 2년 사용제한 원칙은 유지하되, 예외적으로 35세 이 상인 근로자 본인이 신청할 경우 2년을 초과하지 아 니하는 범위 내에서 근로계약기간을 다시 연장할 수 있도록 하는 것이다.

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1) 평가

생각건대 사용기간 문제는 노동시장의 현실적 상 황을 고려해 좀 더 유연하게 접근해야 할 문제로서, 현행 기간제근로의 사용기간 상한을 연장하여야 한 다. 즉 사용기간의 연장으로 첫째, 높은 비중을 차지

하고 있는 기간제 근로자를 기간만료로 인한 근로관 계 종료로부터 보호함으로써 고용안정성을 좀더 보장 할 수 있으며(사용기간 후 정규직 채용가능성이 현실 적으로 높지 않다는 점을 들고 있다), 둘째, 기간연장 을 할 경우 정규직 전환 가능성이 더 높아질 수 있 다. 당초 이 법을 제정한 취지가 정규직 전환 가능성 을 높일 수 있도록 하는데 있으므로, 사용기간의 연 장이 근로자의 업무 숙련도 등을 높여 기업 입장에서 새로운 사람을 뽑기 보다는 이들을 정규직으로 전환 해 계속 고용하는 방안을 선호할 것이기 때문이다.17)

또한 현재 기간상한이 없는 기간제 고용에 대해서 는 전통적으로 판례는 구체적 사안에 따라 사실상 연 쇄근로계약법리를 통한 무기계약(해고규제)을 인정하 여 고용안정성을 보장하는 데 비하여, 2년의 기간제 근로에 대해서는 아무런 보장이 없는 상태이므로 이 경우에도 고용기간을 연장하여 어느 정도 숙련도를 높이고 장기고용가능성을 모색할 수 있는 기회를 부 여할 필요가 있다18).

이러한 점에서 35세 이상 근로자에 한해 2년의 기 간연장을 허용하는 것은 어느 정도 이해가 가는 방안 이다.

2) 대안

그러나 가장 합리적인 방안은 획일적인 사용기간 제한 제도를 폐지하고 근로계약기간을 당사자가 자유 롭게 결정할 수 있도록 함으로써, 근로자는 충분한 숙련의 기회를 가지고 고용안정을 도모할 수 있는 한 편 기업도 인력운용상 유연성을 확보할 수 있는 방안 이라 할 것이다. 즉 입법취지와 노동시장 현실을 가 장 정합적으로 결합시킬 수 있는 모델은 앞서 살펴본 입법지침이나 외국의 입법례를 참고로 기간상한을 폐 지하고 수차례 반복갱신이 있으면 반복갱신의 횟수를 제한하고 그를 초과하는 경우 무기계약으로 전환하는

17) ૕঱խ, "Ԗખदණեࡑ൬ߑಌթӌ੗૮ࢧӊൢ", خھࡴ޷ , ୆ਠԏ଍च, 2009.04, 45ࠂ; ࡑିो, "૮ٽଈ૟ଢ଼ߑթӌ੗૮૕ࣆଋ՛୞૘ૣ߇ଝդ૕ݐ ڴږࢍග", خھࡴ޷ , ୆ਠԏ଍च, 2009.04, 44ࠂ; ࡑ੠ࡳ, "੺ࢃఢਗଢ଼ߑթӌ੗૮૕එदණੌा٣௹ू", خھࡴ޷ , ୆ਠԏ଍च, 2009.04, 43ࠂ; ૕ ගՠ, “ࣆଋ՛୞ࡴলൻ1إૐԣ଍੸ڌૉ࡝ਕ”, خھࡴ޷ , ୆ਠԏ଍च, 2008.07, 33~36ࠂۭ

18) ࡑଢ଼উ, "թӌ੗૮, թӌ଍ՠމૣԖખસଢ଼ԥଈੌाଉՠ൳ਬ", خھࡴ޷ , ୆ਠԏ଍च, 2009.04, 36~39ࠂ

(11)

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방안이라고 할 수 있다(이에 대한 자세한 내용은 항 을 나누어 좀 더 살펴보도록 한다).

다음으로 사용기간 제한 제도의 폐지가 어렵다면 독일과 네덜란드의 예에서 보듯이 단체협약 등 노사 간의 집단적 협정으로 사용기간의 예외를 허용하는 방안이다. 다만, 노조조직률이 낮아(노조조직률 10%

내외) 미조직사업장이 많은 우리나라에서는 근로자대 표성이 문제가 될 수 있는 만큼, 단체협약으로 이런 예외를 허용하는 데는 한계가 있음으로, 경영상 이유 에 의한 해고(근로기준법 제24조)나 근로시간 규제의 유연화(근로기준법 제52조 이하)를 시행할 경우 근로 자대표와 협의나 협정을 하듯이 근로자대표19)와의 서 면합의를 통해서 이런 예외를 허용할 수 있을 것이 다.20)

마지막으로 특히 고령자 고용문제 해소라는 측면에 서, 현행 55세인 사용기간 적용 제외 기준 연령을 하 향 조정할 필요가 있다. 현재 55세 이상인 고령자는 사용기간 제한이 없는데, 실제 퇴직 연령이 점차 빨 라짐에 따라 이 연령을 현실에 맞게 수정할 필요성이 있다.21)

(5) թӌૐଋ൯૕੅٣ՠމԑਭૐ௟Ԋԣ૕୞ইڈ

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1) 입법안의 내용

새누리당 입법안에 따르면 연장된 근로계약기간이 만료될 경우 사용자는 해당 근로자를 기간의 정함이 없는 근로자로 전환하여야 하고, 전환하지 않고 근로 계약을 종료하는 경우에는 일정한 금액을 지급하도록 하고 있다(안 제4조제1항부터 제3항까지).

19) ՠމૣڌീݒڈ൳च੄ܤ٣च੄૮ੌՠމૣૐԣࡔইމଝ୞ۇخھଝ൰૕૟٣ԏગੌ٣՞خھଝ൰, ՠމૣૐԣࡔইމଝ୞ۇخھଝ൰૕੅٣ԏગ

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21) ൬Հԏ੠ૣ௴ඔන, ࣆଋ՛୞଍ڴӜू࡝ਕ, 2014.7, 1ࠂ

(12)

2) 평가

이것은 상한기간을 늘리면서 4년이라는 기간을 만 료하면 무기계약을 체결할 것을 강제하는 하드 로 (hard law) 식의 경직적 규제방식이라 할 것이다. 어 느 외국 입법례에서도 찾아볼 수 없는 규율형식으로 기업의 영업의 자유와 사적 자치(게약자유의 원칙)의 원칙을 침해하는 입법으로 위헌적 소지가 강하다(이 부분은 뒤에서 상술함). 특히 근로자의 연장신청에 의하여 사용자와 2년의 기간의 연장을 합의해서 전체 적으로는 4년의 기간이 만료하면 근로계약이 종료된 다는 것이 양 당사자의 연장계약 당시의 합의이다.

그럼에도 불구하고 법이 무기계약의 체결을 강제하는 것은 헌법상 행복추구권의 하나인 행동의 자유의 즉 계약의 자유(계약체결과 종료의 자유)를 전적으로 침 해하는 것이다.

다만, 이러한 위헌적 소지의 색체를 조금은 옅게 하려고 무기계약을 체결하지 않으면 안 제4조 제3항 에 따라 이직수당을 지급하도록 하고 있다(그럼에도 불구하고 여전히 헌법위반의 소지가 강하다). 이것은 프랑스 법에서 받아들인 것으로서, 프랑스의 이직수 당은 1982년 법률명령(오르도낭스)에서 도입한 것으 로 해당 기간 동안 근로자가 받았던 총 임금 액수(세 액 등공제전 급여액)의 5% 이상이었고, 현재는 총 임 금의 10%이다(L. 1243-8조). 이런 이직수당이 신설되 게 된 배경은 기간제근로자의 경우 기간만료로 실직 하더라도 해고를 당한 것이 아니므로 해고보상금이 주어지지 못한다는 데 있었다.22)

분명히 적시해야 할 것은 기간제 등의 비정규근로 자들의 문제해결을 위해 일관되지 않은 외국법의 수 용은 말할 나위 없이 불합리하다.

우리의 경우 실직한 경우 고용보험법상의 실업급여 가 지급되므로 굳이 이러한 이직수당을 지급하여야 하는지 이해가 되지 않으며, 오히려 사회안정망의 현 실화를 위해서는 실업급여를 높이는 것이 나을 것이 라 생각한다. 현재 새누리당이 입법발의한 고용보험 법 개정안에 이러한 내용이 포함되어 있다.

2. चસ଍൬ૐࠥ଍

(1) ࠥ଍ଈ

기간제 근로와 관련하여 또 다른 쟁점은 사유제한 의 문제이다. 새누리당은 생명·안전 관련 업무 등에 기간제 사용을 제한하는 것을 입법안으로 제출하고 있다.

(2) ઇՀૐ૝ࡴޅ

EU기간제지침은, (1)갱신정당화 이유, (2)총계속기 간의 상한 (3) 갱신횟수 중 하나 또는 복수의 사항에 대해서 조치를 취할 것을 요구하는 데 그치고 있다.

이중 영국, 독일, 스웨덴과 같은 국가들처럼 (2)만을 규제하는 국가가 있고, 프랑스는 유독 (1)~(3)모두를 규제하는 국가이다.

(3) ૝ࡴਕ

2015년 9월 15일 새누리당은 기간제법개정안을 제 출하였는데, 동 내용을 살펴보면 선박, 철도, 항공기, 자동차를 이용하여 여객을 운송하는 사업 중 생명·

안전과 밀접하게 관련된 업무와 산업안전보건법 상 안전 보건관리자 업무에 기간제근로자 사용을 제한 하고 있다(안 제4조제4항 및 제5항).

22) կदග, ਢૐࡖീࠥ, 11ࠂ

(13)

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(4) യӊ੸ڌਕ

1) 평가

이러한 도입은 필요하고도 적정하며 속히 입법이 되기를 희망한다는 견해23)가 있다. 왜냐하면 여객운 송에 있어서 대형참사는 사업체에서의 지나친 경비절 감이나 저가경쟁에 연유한 것으로 보이고, 또한 이런 경비절감이나 저가경쟁은 기간제의 광범위한 사용 관 행에서 기인된 것이라고 보였기 때문이라는 것이다.

특히 이런 분야에서의 비정규직 사용제한은 산안법에 서 꾀하고 있는 위험성이 큰 사업에서의 도급금지 방 안과 생명과 안전의 보호라는 동일한 목적을 추구하 고 있다고 본다는 것이다. 더욱이 300인 이상 사업체 에서는 안전보건 관리전문기관에 위탁하는 방법이 아 니라 안전관리자 및 보건관리자를 직접 고용하여야 하는데, 이런 고용에서 기간제 사용을 금지하고 무기 계약직만을 허용하는 것은 바로 안전관리업무와 보건 관리업무가 보다 지속적이고도 전문적으로 이뤄질 수 있음을 뜻하기 때문에 이런 규제는 필요하고도 적정 하다고 본다고 한다 .

확실히 생명과 안전 업무에서의 기간제 및 파견제 (비정규직) 사용제한은 우리나라가 기간제 사유제한 방식을 채택하는 의미를 갖는다. 생명과 안전 업무에 국한된 것이지만 사유제한 방식이 분명하다.24) 물론 기간제근로의 사용사유 제한은 기간제고용 억제의 관 점에서 일응 장점도 있으나, 노동시장의 과도한 경직 화를 유발하고, 그 적용을 둘러싼 법적 분쟁이 확산 되어 법적 불안정성을 초래할 수 있다. 그리고 나아 가 파견이나 사내하도급으로의 도피 현상이 급증할 우려가 있고(풍선효과), 또다른 변칙이 발생할 가능성 도 배제할 수 없는 등 입구규제의 폐해가 더욱 클 것으로 예상된다. 따라서 이러한 점을 고려하여 현행 기간제법 제4조 제1항에 의하면 2년을 초과하지 않는 범위 내에서는 객관적 사유가 없더라도 기간제 근로 계약을 체결할 수 있음을 원칙으로 하고 있을 뿐만

23) կदග, թӌ଍ࡴૐӜଋ࡝ൽ, Ԗખخھࢣՠމթିଋை੗Կනࡖീࠥ, 2015.9, 2ࠂ 24) әૃఎଢ଼կदග, ਢૐࡖീࠥ, 2ࠂ

(14)

아니라, 이는 민법과 근로기준법의 일반원칙을 재확 인한 것이며, 그러한 점에서 현행법제의 기본원칙을 유지하고 있는 것이다25).

생각건대 기간제 근로자 사용과 대형 안전사고 및 산업재해간 인과관계의 증명이 없음에도 불구하고 기 간제 사용을 제한하는 것은 기업의 자율성을 침해하 는 과도한 규제이며, 일자리 감소만 초래할 것이다.

대형 안전사고나 산업재해가 기간제 근로자 사용 때 문에 발생하는 것이 아님에도 생명 안전 관련 핵심 업무에 기간제 근로자 사용을 제한하는 것은 인과관 계의 증명이 없는 성급한 일반화로 불합리하다고 생 각한다. 대형 안전사고나 산업재해는 안전관리 소홀, 미흡한 사고 대처, 관리감독 부재 등 다양한 요인이 복합적으로 작용하여 발생하는 것이지 당해 업무에 기간제 근로자를 사용하기 때문이 아니다. 예를 들 어, 세월호 사고의 경우에도 무리한 선체구조 변경과 화물의 부실적재, 선박평형수의 과소 탑재로 인한 선 박의 복원력 상실이 가장 중요한 원인이었다. 뿐만 아니라 생명 안전 관련 핵심업무는 전문교육을 이 수하거나 자격증이 있는 사람만이 수행할 수 있는 전 문기술직군이어서, 소위 정규직 여부에 따라 업무수 행능력상의 차이가 발생하는 것이 아니다.26)

기업의 고용형태 및 생산방식의 선택권을 박탈하여 인력운용의 자율성과 효율성을 현저히 제약하는 과도 한 규제이다. 기업이 사업 환경이나 경영상황에 따라 적시에 적절하게 대응하기 위해서는 인력을 탄력적으 로 운용할 수 있는 여지를 확보할 필요가 있다. 특 정 업무에 대해 기간제 근로자의 사용을 원칙적으로 금지하는 것은 기업의 인력운용의 자율성과 효율성을 극도로 제약하는 것이다.

그리고 개정안에 따르면 결과적으로 기간제 근로자 에 대한 사용기간 제한에 더해 사용사유의 제한이 추 가되어 이중의 규제가 이루어지는 것인데, 이는 외국 입법례에 비추어보더라도 매우 과도한 규제이다. 대

부분 국가들은 사용기간 제한이나 사용사유 제한 중 택일하는 법제를 갖고 있으며, 사용기간과 사유의 이 중규제를 하는 국가는 프랑스를 제외하고는 거의 없 다.27)

2) 대안

현행 기간제법은 판례태도의 불명확성을 제거하고 법적 안정성을 제고하기 위하여 기간제 근로관계의 허용요건에 대한 법적 패러다임을 위에서 본 바와 같 이 확정한 것(현행 기간제법 제4조 제1항에 의하면 2 년을 초과하지 않는 범위 내에서는 객관적 사유가 없 더라도 기간제 근로계약을 체결할 수 있음을 원칙으 로 하고 있을 뿐만 아니라, 이는 민법과 근로기준법 의 일반원칙을 재확인한 것이며, 그러한 점에서 현행 법제의 기본원칙을 유지하고 있는 것)으로 볼 수 있 으며, 이러한 규제의 패러다임을 유지하면서 개선 방 안을 모색하는 것이야말로 더욱 현실적이라고 할 수 있다. 예컨대 기간제법에서는 일정한 사유에 대하여 2년을 초과한 기간제 근로계약을 체결할 수 있도록 예외적으로 허용하고 있는데, 이를 유연하게 조정하 는 방안이 있을 수 있다.28) 따라서 생명과 안전 업 무에 종사하는 근로자에 대해서는 2년을 초과한 기간 제 근로계약을 체결할 수 있도록 하는 방안이 고려될 수 있다.

25) ࡑଢ଼উ, “թӌ଍ՠމૐخھࡴ଄ࠥ଍੸૝ࡴ଄ԣ଍”, خھࡴ൫ (଍19ග), ൬Հخھࡴ൫න, 2004, 168~169ࠂ 26) ൬Հԏ੠ૣ௴ඔන, خھӜඐࡴਕ ੌڌ൬ԏ੠ԑૐԈ, 2015.9, 14ࠂ

27) ൬Հԏ੠ૣ௴ඔන, خھӜඐࡴਕ ੌڌ൬ԏ੠ԑૐԈ, 2015.9, 15ࠂ 28) ࡑଢ଼উઇ, ൬Հचනࣆଋ՛୞ࠥ଍ૐણ૗ԣڌைੌԥ൬੗Կ, 118-119ࠂ

(15)

3. թӌૐଋ൯૕੅٣ՠމԑਭુމૐૐ଍(ӌଽ)ࠥ଍

(1) ࠥ଍ଈ

문제는 2.의 이런 사유제한 방식 하에서 이를 위반 하는 경우 그 제재 방안이다. 기간의 정함이 없는 계 약, 즉 무기(ᐣშ)계약으로 의제할 것인가 아니면 사 용자에게 고용의무를 부과할 것인가의 결정이다.

참고로 구 파견법(1998.2.20. 법률 제5512호)에는, 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로 자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다 (제6조 제3항)29)는 고용간주규정을 두고 있었다. 그런데, 문 제는 위의 고용간주규정이 헌법상의 경제질서 내지 사용자의 기본권을 침해할 여지가 충분히 있다는 논 란이 끊임없이 제기되었다는 것이다. 따라서 이에 관 한 개정이 2012년 10월에 있었는데, 가장 본질적인 차이는 고용간주조항을 폐지하는 대신 고용의무조항 을 신설하였다는 것이다. 그리고 이 때 사용사업주가 직접 파견근로자를 고용할 의무를 지는 사유로써 파 견기간 초과의 경우 뿐만 아니라 파견대상업무가 아 닌 업종에서 근로자파견을 받은 경우, 허가를 받지 않은 근로자파견사업자로부터 근로자파견을 받은 경 우 등 모든 위법한 근로자파견에 대하여 명문으로 고 용의무를 지도록 하였다. 그리고 2012년 2월 개정법 이전에는 파견금지업무(제5조 제3항)에 파견근로자를 사용하는 경우를 제외하고는 모두 파견근로자가 2년 을 초과하여 근로한 경우에만 사용사업주에게 직접고 용의무가 발생한다고 규정하였으나, 사용사업주로 하 여금 불법파견의 여지를 제공한다는 문제가 있어 개 정법에서는 근로자파견법 위반사유가 발생한 즉시 직 접고용의무의 효과가 발생하도록 개정하였다(2012년

8월 2일부터 시행).

개정 법률안에 대한 국회의 심사보고서에 따르면 고용간주규정을 고용의무규정으로 바꾼 이유에 대한 정부의 설명은 다음과 같다. 즉 “고용간주는 외형상 강력한 제재방식이나 사용사업주의 직접고용 불이행 시 제재수단이 없어 실효성이 저하되고 근로자가 구 제받기 위해서는 부당해고쟁송을 제기해야 하고, 사 용자는 법률소급효 및 쟁송과정에서 감정 악화 등으 로 직접고용 유인이 감소하며, 당사자의 의사의 합치 없이 근로관계가 강제되어 사적자치(계약의 자유의) 의 원칙에 반한다고 보고 있다. 특히 근로계약의 일 신전속적·계속적 성질에 반하고 고용간주에 따른 파 견근로자의 고용조건(계약기간, 임금 등 근로조건, 복 지 등)이 어떻게 되는지가 불명확하여 법적 다툼이 발생할 경우 해결에 애로가 있어 고용간주 규정의 취 지를 살리면서 이러한 문제점을 해소할 수 있도록 고 용의무 방식으로 전환하였으며, 의무불이행시에는 경 제적 제재(3천만 원의 과태료)를 통하여 직접고용의 유인과 실효성을 제고하고자 하였으며, 다만 제6조의 2 제3항을 신설하여 직접 고용시 적용될 근로조건의 기준을 명시했다.”30) 또한 적법한 파견 기간 2년경과 시의 경우는 고용간주를, 그 외 위법파견의 경우는 고용의무로 하자는 수정 제의도 있던 것으로 파악되 었다.31)

29) ଍6ଝ(ഁԈթӌ) ଍5ଝ଍1൲ૐ՛ଋੌૐ൬ՠމૣഁԈૐթӌૃ1إૄ௭ԣ൪ଢ଼ࠑ൬ٺ. ٺߑ, ഁԈच੄ଽ·ഁԈՠމૣӌૐ൰ૐӊ૟٣ԏગੌ٣1න

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30) 2006.11, ഁԈՠމૣࢍගۭੌԥ൬ࡴ޷ਕসचࢍԖा, 13-15ࠂ 31) 2005. 12. 8, Հනඨخરࡴਕসचॣરૐचފ

(16)

(2) ૝ࡴਕ

새누리당은 생명 안전과 밀접하게 관련된 업무에 기간제 사용을 제한하고 위반 시 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주하면서, 현행 무기계 약 간주 규정을 정비하여 사용기간 제한의 예외 사유 가 없는 경우와 사용기간 제한의 예외에 해당하여 기 간제로 사용 후 그 사유가 소멸된 경우를 구분, 무기 계약 간주 시점을 명확하게 하는(안 제4조의3) 개정 안을 제출하였다.

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(3) യӊ੸ڌਕ

1) 평가 - 헌법의 경제질서와 고용간주규정 -

기간제 근로자 사용 시 소위 정규직으로 의제하기 까지 한다면 이는 사법상 대원칙인 계약자유의 원칙 에도 위배된다. 구 파견법에서도 고용의제 조항이 있 었으나, 위헌 소지가 있어 여야 합의로 고용의무 조 항으로 변경된 바 있으며, 현재도 계약의 자유 침해 등을 이유로 헌법소원 심판이 계류 중이다.

기간제 근로자 사용시 고용간주(의제)규정과 비교 하여 구 파견법상의 고용간주규정의 위헌성 여부는 여전히 중요한 의미를 가지고 있다. 아래에서는 이러 한 문제의식을 가지고 고용간주규정의 위헌성 여부를 헌법상 경제질서와의 관계 및 헌법상의 기본원리를 중심으로 검토한다.

우리 헌법의 경제질서는 사유재산제를 바탕으로 하 고, 경제활동의 자유와 자유경쟁을 존중하는 자본주 의적 자유시장경제를 골간으로 하면서, 자유시장경제 에 수반되는 모순들을 제거하고 사회정의와 경제민주 주의를 실현하기 위한 국가적 규제와 조정을 광범하 게 인정하고 있는 사회적 시장경제질서 또는 민주적 시장경제질서라고 할 수 있다.32) 그리고 헌법재판소 는 우리나라 헌법이 사유재산과 사적 자치 및 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하는 헌법 제119조 제1항을 근거로 시장경제 혹은 자유시장경제를 경제의 기본질서로 하고 있지만, 다 른 한편에서 우리 헌법이 사회국가원리를 수용하고 있고, 또한 헌법 제119조 제2항 및 제120조 이하의 규정에 따라 경제에 대한 광범위한 규제와 조정이 가 능하다는 태도를 취하고 있어,33) 학설과 거의 동일한 입장이라고 판단된다. 일반적으로 사회적 시장경제질 서는 갈등관계에 놓여 있는 기본권 상호간의 진테제 (Synthese)로서 이해된다. 이 경제질서하에서는 일정 한 제한하에서의 사적 소유의 자유, 일반원리로서의

32) ൾ੠, 󰡔൬Հ඀ࡴދ󰡕, 166ࠂ૕൪ுԖ

33) ඀૰1999.7.22, 98඀ӊ3;඀૰1996.4.25, 92඀ࡐ47; ඀૰1995.7.21, 94඀ߏ125

참조

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