행정법 I 4주차
행정의 법구속과 자유
행정의 법구속
Ⅰ. 법치국가원리
-법치국가의 이중적 임무: 인간존엄성, 자유, 정의와 법적 안정성”
을 보장하기 위한, 국가활동의 제한/국가활동의 보장
- 법은 국가의 생명수(Lebenselixier), 법적 정당성은 모든 국가활 동의 전제
- 법치국가는 법과 합리성을 통해서, 자신의 활동을 사전에는 예 상가능하게, 사후에는 통제가능하게 만든다.
- 법치국가원리의 여러 요소를 합성한 것이 체계로서의 행정법 - 이제는 ‘법치국가원리의 구체화’로 행정법을 새롭게 자리매김
-대륙법계와 영미법계의 접근상의 차이
형식적/실질적 법치주의 구별의 단순함 문제 영미법계: 실체보다는 절차에 초점(포획이론) 대륙법계: 의회중심의 법률의 지배
-법치국가원리의 형식적, 실질적 측면
형식적/실질적 법치주의 단선적 구별의 극복
✓ 법의 형식성의 중요성
Ⅱ. 행정의 법률적합성의 원칙
1. 법률우위의 원칙: 소극적 적법성의 원칙
✓형식적 의미의 법률만이 아니라 법률하위적 법규범(법규명령, 법령보충적 규칙, 조례)에도 구속
✓ 법률구속=법령구속
✓ 적용영역에서 법률유보와의 차이점은?
✓위반의 법효과가 어떻게 되나?
- 법률우위의 원칙에 따른 행정의 규범심사․배척권의 문제
✓ 위헌인 법률에 대해 행정이 적용거부할 수 있는가?
✓ 상반된 접근, 헌재의 태도는?
✓법률하위 규범의 경우: 특히 지방의회 조례
3. 법률유보의 원칙: 적극적 적법성의 원칙
✓법률유보의 본질은 무엇인가?
-법치국가원리에 따른 자유보장의 원칙 -의회와 행정부간의 책임분배를 설정
✓ 행정활동에 대해 법률우위의 원칙보다 더 강력한 제어기능을 수행
✓ 법률적 수권은 행위규범에 국한, 조직규범이나 감독규정은 X
✓ 법률적 근거의 부재≠ 행정처분의 존재나 인정
• 구별개념:
특히 의회유보, 법규(법령)유보와
• 적용영역을 둘러 싼 논의
✓논의가 생기는 이유가 무엇인가?
✓최근 법률유보의 물음이 제기된 국가적 쟁점이 무엇인가?
✓논의현황:
전통적 개입유보설<사회급부유보설, 신개입유보설 <전부유보설
✓ 권력행정유보설의 정체는?
✓본질성이론과 기왕의 논의의 접근기조의 차이점은 무엇인가?
✓기왕의 접근의 문제점은 어디에 있는가?
-본질성이론의 핵심은 본질적인 것의 의미는?
-본질성이론의 문제점은?
• 관견-다수입장(개별구체적 타당성설)이 과연 학설이 되는가?
-본질성이론에 따른 의회의 역할은?
• 본질성이론에 따른 검토사항
- 판례의 입장: 의회유보를 취하는지 여부
-헌재 98헌바70 평가: 과연 본래의 의회유보를 표방한 것인가?
✓ 법률유보의 원칙의 논증방법 본질성이론의 핵심: 위임금지
본질적인지 여부의 검토→ 매우 본질적인지 여부의 검토 관건은 무엇이 본질적인가의 물음
✓ 무엇이 기본권의 실현을 위해 본질적인지 즉, 중요한지
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-포괄위임금지와의 관계
✓접근방법: 양자를 분리하여 그에 따라 2단계적 절차로 심사해야 한다는 입장과 양자가 합동이라는 입장, 판례의 입장?
• 법률유보의 원칙과 관련한 검토사항
-법률의 법규창조력의 문제: 지금 논의가 필요한가?
- 사인의 행위에 대한 법률유보의 적용 문제 - 성전환자에 대한 성별정정허가의 문제
✓ 성전환자에 대한 성별정정허가의 성질: 사법작용 or 행정작용?
✓ 가족관계등록예규인 ｢성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사 무처리지침｣의 성질 및 문제점
• 현대행정, 특히 리스크행정에서의 법률유보의 원칙의 이해
행정의 자유와 구속
Ⅰ. 행정의 법적용과정과 행정의 법구속
✓ ⅰ) 사안의 조사와 확인 ⅱ) 법률적 성립요건의 내용을 파악․해 석․확인 ⅲ) 포섭 ⅳ) 법효과의 확인
✓ 행정의 법구속 및 그 완화: 법률은 다양한 측면에서 결정여지 제시
Ⅱ. 불확정법개념과 판단여지
✓ 불확정법개념이 무엇인가?
✓ 행정의 판단여지: 불확정법개념 적용함에 있어서 행정의 판단 이 과연 어느 정도로 주효할 것인지의 물음→사법심사의 제한
✓행정의 판단여지는 법해석에도 인정되는가?
• 판단여지와 재량여지의 구별 문제
- 포괄적인 재량차원에서 볼 것인지 아니면 구분하여 볼 것인지?
✓전제이자 연계 물음: 행정재량이 어디에 소재하는지 여부-행위 효과선택에만 아니면 요건판단에까지 있는가?
- 구성요건성립여부의 판단과 효과선택의 자유는 다르다
✓독일은 행위효과재량이 다수설과 판례, 우리는 정반대
• 판례의 태도: 판단여지의 문제를 전적으로 재량의 문제로 인식
✓ 사정이 특수한 경우: 공무원임용, 전역처분, 시험결정, 교과서 검정에서 판례는 광범한 재량여지를 인정하여 적법한 것으로
• 관견
✓ 판례태도를 판단여지론과 무관하다고 보는 것은 단선적
✓사례의 특수한 사정을 감안하면 판단여지론의 함의(제한적 사 법심사)가 판례에 반영
✓판단여지의 한계는 무엇인가?
✓판단여지를 인정하더라도 정당화될 수 없는 상황은 어떤 경우 인가?
✓복합적이며 과학적이고 매우 전문적인 사안에서 사법심사의 태 도는 어떠해야 하는가?
✓ 판단여지의 본질: 완전 사법심사를 전제로, 행정적 판단을 법원 이 존중한 결과물
Ⅲ. 기속행위와 재량행위 1. 개념적 구분:
결정재량, 선택재량, 행정편의주의는 무엇인가?
2. 재량의 존재이유와 그에 따른 행사원칙
- 개별적 정의의 추구: 한편으론 법률의 목적 및 입법취지와, 다른 한편으론 구체적 상황을 고려하여 개별사건에 알맞고 합사실적 인 최적의 해결책을 발견
- 개별적 재량행사의 원칙
✓재량준칙에 따른 일반적 재량행사의 문제-가능성과 허용성 ?
✓재량준칙에 대한 비구속의 가능성(일종의 일탈유보) 문제
3. 재량과 관련한 개념의 명확화 - 재량개념과 유사한 것과의 구별
✓‘자유로운 행위’와의 구별: 자유로운 행위의 정체?
✓계획형성의 자유(이른바 계획재량)와의 구별
✓행정입법형성의 자유(소위 입법재량)와의 구별
- 자유재량과 기속재량 구분의 문제: 판례와 문헌의 상반된 태도
✓구별의 난맥상: 대법원 2001두151판결
✓판례는 ‘자유재량’을 내세워 사법심사의 자제를 정당화
✓일각에서 법정외 거부사유를 인정하는 사례를 기속재량으로 설 정하는 데, 근거 없고, 논의를 더욱더 혼란하게 한다
✓“자유롭지 아니한 재량이 없고 기속받지 않는 재량은 존재하지 아니 한다.”
4. 기속행위와 재량행위의 구별 - 구별의 필요성
✓행정쟁송의 측면: 행정심판과 행정소송의 차이
✓개인적 공권성립의 측면: 원고적격론에서 접근할 때 필요성?
✓부관허용성의 측면: 법률요건충족적 부관의 허용성의 문제
✓사법심사의 측면: 심사태도의 차이
✓과거 재량행위에 대한 사법심사가 허용되지 않는 시절에는 양 자의 구별이 중요하였지만, 오늘날은 필요성이 현저히 저하
- 구별기준의 문제
✓해당 근거규정의 문언이나 체제에 초점을 맞추는 입장(일종의 문언기준설)과 해당 행위의 내용이나 성질에 초점을 맞추는 입 장(일종의 성질설)
✓판례의 태도: 기본적으로는 여전히 성질설을 기조로 하면서 문 언기준을 착안점으로 삼기도 한다
✓성질성과 문언기준설의 문제점?
- 관견(管見)-발상의 전환(재량행위의 원칙화)
✓오늘날 기속행위 재량행위의 구별필요성 저하, 행정재량론의 무게중심이 재량한계의 부분에, 재량통제가 강하게 행해지고
✓재량축소의 적극적 모색 필요성 5. 재량행사와 재량의 하자
-재량행사의 과정: 법적 규준에 의거하여 관련 이익을 합사실적 으로(실체에 맞게)-성실하게- 형량
✓형량의 대개의 모습: 행정이 지향하는 공익과 시민이 주장하는 사익 사이의 형량
✓계획결정과 같이 복잡한 사안: 여러 이해관계자 관련되는 사안 다차원적 형량: 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사 익 상호간에도 정당하게 비교교량해야 한다(형량명령의 법리)
- 재량을 그르친 경우: 부당한 경우+위법한(재량하자 있는) 경우 - 재량하자(위법한 재량행사)의 구체적 모습
✓ 재량의 불행사(재량의 해태): 최근 판례의 태도는?
✓재량일탈(재량유월): 재량의 외적 한계를 넘어선 것
✓재량남용: 재량의 내적 한계를 넘어선 것
✓기본권과 행정의 일반적 법원칙(특히 비례원칙이나 평등원칙 등) 침해 문제, 일탈이냐 남용이냐?
6. 재량축소
- 재량축소의 의의: 추상적으로 있음직한 법효과를 제한․한정
✓재량의 영으로의 축소(수축)’란, 재량여지가 완전히 축소되는 것 결정재량과 선택재량 모두가 배제, 소멸하는 경우
결정재량은 배제되나 선택재량은 남은 경우는 재량축소에 불과 재량축소⊇ 재량의 영으로의 축소
-재량축소의 근거: 결과제거부담, 국가의 기본권적 보호의무, 기본권 (혼인과 가족보호, 표현의 자유, 집회의 자유 등), 행정의 자기구속 - 재량축소의 인정에 따른 권리보호적 차원의 결과
✓국가배상청구의 차원: 재량의 영으로의 축소까지 가지 않더라도
✓행정소송의 차원: 양자의 구별의 의미는 어디에 있는가?
- 대법원 71다124판결의 검토
✓문헌과 판례의 차이
Ⅳ. 결합규정의 문제 1. 결합규정의 의의
- 행위성립요건은 불확정법개념을, 법률효과는 재량수권 부여 - 불확정법개념 및 재량에 관한 나름의 논의를 당해 결합규정의 요건․효과에 제각기 적용해야(분리접근의 원칙).
2. 결합규정에 대한 대처방법: 특별한 결합규정에서의 문제
✓재량소멸의 방법: 이익형량의 생략
✓ 재량으로의 흡수방법(대판 2009두19960 등)
Ⅴ. (판단여지 및 재량여지를 갖는) 행정결정에 대한 통제 1. 통제의 기본방향
✓현대행정의 특수성 반영되어 그에 상응한 통제메커니즘 운용
✓자유를 무색하게 만들 정도로 통제가 지나치는 것은 곤란
✓글로벌체제와 거버넌스 체제: 초국가적, 사적, －私와 국가간의
－하이브리드 주체에 의한 통제 2. 의회에 의한 통제
3. 행정부에 의한 통제: 직무감독, 행정절차 4. 사법부에 의한 통제
✓사법심사 강도: 추체험적 심사의 기조 견지, 대판 2004두6181
