헌법상 개인정보자기결정권과 성범죄자 신상등록

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헌법상 개인정보자기결정권과 성범죄자 신상등록･신상공개･신상고지 제도

1) 여 경 수

^*

* 한국방송통신대학교 출석수업강사, 법학박사.

논 문 요 약

본 논문에서는 신상정보 등록, 고지와 공개제도와 관련된 성범죄자의 개인정보자기 결정권을 다루고자 한다.

우리나라에서는 성범죄에 대한 규율은 일반법인 형법 이외에도 성범죄를 규율하는 특별법이 다수 존재한다. 이들 법령에 따른 성범죄의 법정형의 강화, 화학적 약물치료나 전자장치 부착과 같은 중첩적인 보안처분의 부과, 신상정보 등록과 공개 또는 고지 제도가 있다. 이처럼 우리나라의 법제도는 성범죄자에 대한 처벌과 의무를 강화하는 데에 초점이 있다.

본 연구에서는 성범죄자의 신상정보등록과 공개, 고지제도와 관련해서 성범죄자의 개인정보자기결정권을 다룬다. 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서 지켜야 할 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙을 준수해야 한다. 개인정보자기결정권의 제한과 한계에서 헌법상 비례의 원칙을 주로 다룬다.

성범죄자에 대한 신상공개제도가 범죄인의 인격을 황폐화시키고, 형벌을 통한 교화라는 근대 형법의 기본정신 훼손한다는 헌법재판소 재판관 소수의 견해를 주목할 필요가 있다.

성범죄 예방을 위해서는 성폭력범죄자에 대한 보다 적극적인 치료와 교육 또는 재활프로그램의 실시와 같은 다양한 수단을 종합적으로 활용하는 것이 얼마든지 가능하다.

성범죄자의 개인정보자기결정권을 지나치게 제한하는 것보다는 성범죄에 대한 근본적인

연 구 논 문

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목 차

Ⅰ. 머리글

Ⅱ. 성범죄자의 개인정보자기결정권과 헌법상 비례의 원칙

1. 제한되는 기본권으로 개인정보자기결정권 2. 성범죄자에 대한 기본권 제한의 한계로

비례의 원칙 준수

Ⅲ. 성범죄자의 신상정보 등록제도와 개인정보자기결정권

1. 성폭력특례법상 신상정보 등록제도의 내용 및 입법연혁

2. 아동･청소년 성매수죄자 성범죄자 신상정보등록제도의 위헌성 논의 3. 카메라등이용촬영죄 성범죄자

신상정보등록제도의 위헌성 논의 4. 아동･청소년이용음란물배포죄 성범죄자

신상정보등록제도의 위헌성 논의

5. 성적목적공공장소침입죄 전과자 신상정보 등록 사건

6. 통신매체이용음란범죄인의 신상정보 등록대상의 위헌성

7. 일률적으로 신상정보를 등록하여 20년 동안 보존･관리하는 규정의 위헌성 8. 국회 입법개선 사항

Ⅳ. 성범죄자의 신상정보 공개제도와 개인정보자기결정권

1. 성범죄자의 신상공개제도 2. 비례의 원칙상 목적의 정당성 3. 비례의 원칙상 수단의 적합성 4. 비례의 원칙상 피해의 최소성 5. 비례의 원칙상 법익의 균형성

Ⅴ. 성범죄자의 신상정보 고지제도와 개인정보자기결정권

1. 성범죄자의 신상정보 고지제도 2. 비례의 원칙상 목적의 정당성과

수단의 적정성

3. 비례의 원칙상 피해의 최소성 4. 비례의 원칙상 법익의 균형성

Ⅵ. 맺음말

※ 참고문헌

예방책에 치중하는 것이 더 바람직하다.

이 글을 통해서는 성범죄자의 개인정보자기결정권에 관한 제한과 헌법적 한계를 검토한다. 이번 연구를 통해서 헌법재판소가 제시한 법리를 토대로 향후 성범죄자자의 신상정보 등록과 공개, 고지 제도에 관한 입법개선 자료에 참고가 되리라 본다.

[주제어] 신상정보 등록, 신상정보 고지, 신상정보 공개제도, 개인정보자기결정권, 성범죄

▪ 논문접수 : 2017. 2. 28.▪ ▪ 심사개시 : 2017. 3. 2.▪ ▪ 게재확정 : 2017. 3. 16.▪

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Ⅰ. 머리글

우리나라에서는 성범죄에 대한 규율은 일반법인 형법 이외에도 성범죄를 규율하는 특별법이 다수 존재한다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 13세 미만 아동 대상 성폭력범죄의 하한선을 강간의 경우에는 무기징역까지로 처하며, 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률상 성폭력 범죄를 행한 성도착증 환자 중 재범의 위험성이 있는 19세 이상의 사람에게는 판결로서 성충동 약물 치료 명령을 선고할 수 있다.

성폭력 범죄자에게 위치추적 전자장치를 부착하는 특정성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치의 부착에 관한 법률도 운영하고 있다. 또한 아동･청소년의 성보호에 관한 법률에서는 일정한 성범죄자에 대해서는 일정한 영역에서 취업제한과 성범죄자에 대한 신상정보 등록, 공개와 고지제도를 운영하고 있다. 이처럼 우리나라의 형사법제도는 성범죄자에 대한 처벌과 의무를 강화하는 데에 초점이 있다.

본 논문에서는 신상정보 등록과 공개와 고지제도와 관련된 성범죄자의 개인정보 자기결정권을 다루고자 한다. 성범죄자의 신상정보 등록제도는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법¹⁾에 규정되어 있으며, 신상정보 공개와 고지제도는 아동･청소년의 성보호에 관한 법률²⁾에 규정되어 있다. 성폭력특례법상 성인대상 일정한 성폭력 범죄자의 신상정보 공개･고지도 아동청소년 성보호법에 준용되도록 규정되어 있다.

성범죄자 신상등록제도는 원칙적으로 신상등록 대상자는 등록대상 성범죄를 저질러 유죄판결이 확정된 자가 된다. 등록대상자는 판결확정일로부터 30일 이내에 신상정보를 자신의 주소지 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 성범죄자 신상공개 제도는 성범죄자의 신상정보를 공개하는 제도이다. 성범죄자 신상정보 고지제도는 거주 지역주민 중 19세 미만의 자녀를 둔 가구와 교육기관의 장에게 일정한 성범죄자의 신상정보를 우편송부와 게시판을 통한 방법으로 고지하는 제도이다.

헌법상 성범죄자의 신상정보등록과 공개, 고지제도는 성범죄자의 개인정보 자기

1) 아래로부터 성폭력 특례법으로 약칭한다.

2) 아래로부터 아동청소년 성보호법으로 약칭한다.

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결정권을 제한한다. 성범죄자에 대한 개인정보자기결정권의 제한의 정도가 가장 강한 것은 신상정보고지이며, 다음으로는 신상정보공개이며, 상대적으로 제한의 정도가 덜 한 것은 신상정보등록제도이다. 우리나라 형사법체계에서는 성범죄자를 사회적으로 고립하고 배제하고자 한다. 이를 통해서 우리 사회에 만연한 성폭력문제를 해결하려고 한다. 성범죄자의 신상정보 등록과 공개, 고지제도도 그 대표적인 사례이다. 이 글에서는 성범죄자의 신상정보 등록과 공개, 고지제도에 관한 헌법상 비례의 원칙을 중심으로 검토하고자 한다. 본 연구에서는 성범죄자의 개인정보 자기결정권과 관련된 아래의 헌법재판소 결정문을 참고한다. 헌법재판소는 신상정보 등록과 공개와 고지 그 제도 자체에 관련해서는 합헌결정을 내렸다. 대표적으로는 신상정보 공개와 고지제도와 관련해서는 [아동청소년 성보호법 제38조 제1항 제1호 위헌소원]³⁾ 사건과 [성폭력 특례법 제47조 제1항 등 위헌소원]⁴⁾ 사건에서 합헌결정을 내렸다. 헌법재판소는 신상정보 등록제도와 관련해서는 신상정보 등록제도 그 자체에 관해서는 합헌결정을 내렸다. 대표적으로는 [성폭력 특례법 제32조 제1항 위헌확인]⁵⁾ 사건과 [성폭력 특례법 제42조 등 위헌확인]⁶⁾ 사건, 그리고 [아동청소년 성보호법 제10조 제1항 등 위헌확인]⁷⁾ 사건이다.

하지만, 헌법재판소는 성범죄자를 일률적으로 등록대상자로 하여 등록정보를 20년 동안 보존･관리하도록 규정에 관한 헌법소원 사건인 [성폭력 특례법 제42조 제1항 등 위헌확인]⁸⁾ 에서는 해당 규정이 헌법에 합치되지 않는다는 결정을 선고하였다.

또한 헌법재판소는 통신매체이용음란범죄인을 신상정보 등록대상자로 규정한 헌법소원 사건인 [성폭력 특례법 제42조 제1항 위헌확인]⁹⁾ 사건에서 해당 조항이 비례의

3) 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합); 헌재 2016. 5. 26. 2014 헌바68, 2014헌바164(병합).

4) 헌재 2016. 5. 26. 2015헌바212; 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합).

5) 헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423･426(병합).

6) 헌재 2015. 10. 21. 2014헌마637, 2015헌마477(병합).

7) 헌재 2016. 2. 25. 2013헌마830.

8) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340･672, 2015헌마99(병합).

9) 헌재 2016. 3. 31. 2015헌마688.

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원칙상 개인정보자기결정권을 침해한다는 결정을 선고했다.

본 연구에서는 성범죄자의 신상정보등록과 공개, 고지제도와 관련해서는 개인정보 자기결정권보호를 위한 비례의 원칙을 주로 다룬다. 평등원칙에 반하는지 여부나 적법절차원칙 및 이중처벌금지원칙에 반하거나 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부에 관하여는 상세히 논하지 않기로 한다. 이번 연구를 통해서 헌법재판소가 제시한 법리를 토대로 향후 성범죄자자의 신상정보 등록과 공개 또는 고지 제도에 관한 입법개선 자료에 참고가 되리라고 본다.

Ⅱ. 성범죄자의 개인정보자기결정권과 헌법상 비례의 원칙

1. 제한되는 기본권으로 개인정보자기결정권

헌법재판소는 성범죄자 신상등록･공개･고지 제도로 인한 성범죄자의 제한되는 기본권으로 개인정보자기결정권을 인정했다. 헌법재판소의 주된 논의 사항은 개인정보 자기결정권 제한의 한계를 준수해야 하는 헌법상 비례의 원칙이 준수되었는지 여부였다.

헌법재판소는 개인정보자기결정권을 헌법상 독자적 기본권으로 개념화하고 있다.

개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 개인정보 자기결정권은 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권과 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장된다. 이와 같이 개인정보의 공개와 이용에 관하여 정보주체 스스로가 결정할 권리인 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있다. 또한 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사･수집･보관･처리･이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당한다. 청구인들은

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사생활의 비밀과 자유, 행복추구권 침해를 주장하였지만, 헌법재판소는 특별한 사정이 없는 이상 개인정보자기결정권에 대한 침해 여부를 판단함으로써 사생활의 비밀과 자유, 행복추구권 침해 여부에 대한 판단이 함께 이루어지는 것으로 볼 수 있으므로 별도로 판단하지 않았다.

2. 성범죄자에 대한 기본권 제한의 한계로 비례의 원칙 준수

헌법재판소는 성범죄자 신상등록･공개･고지 제도에 관한 헌법심사에서 비례의 원칙 위반여부를 중점적으로 다루었다. 헌법재판소는 성범죄자 신상등록･공개･고지 제도가 평등원칙에 반하는지 여부나 적법절차원칙과 이중처벌금지원칙 그리고 재판을 받을 권리를 침해하는지에 관한 여부에 대해서는 청구인들의 주장을 받아들이지 않았다. 본 연구에서는 성범죄자의 신상정보등록과 공개, 고지제도와 관련해서는 개인정보자기결정권제한에 관한 비례의 원칙을 준수했는지의 여부를 주로 다룬다.

헌법재판소는 성범죄자 신상정보공개와 고지제도, 위치추적 전자감시, 성충동 약물치료가 형사처벌이 종료된 범죄인에 대한 재범방지를 위한 보안처분으로 파악한다.

성범죄자에 대한 보안처분제도는 사회안전에 위협을 가하는 아동･장애인 성폭력 범죄자들에 대하여 감시와 관리, 교화 등의 수단을 사용하여 재범을 방지하거나 이러한 처방이 효과가 없는 범죄자들을 사회에서 장기간 격리하여야 한다는 특별예방 사상에서 출발하고 있다.¹⁰⁾ 형법의 정치화 또는 형법의 대중영합주의에 근거한 성폭력범죄에 대한 형사제재를 강화하는 입법은 그 정당성과 관련하여 법치국가의 기본원칙인 책임원칙, 최후수단성원칙, 비례성원칙, 형벌목적(특히 적극적 일반예방 목적), 다양한 인권에 대한 보장에 관한 문제를 야기할 수 있다. 뿐만 아니라 그 실효성과 관련하여 성폭력범죄의 예방 및 재범방지효과가 불명확하거나 의심스럽다는

10) 이흔재, “아동･장애인에 대한 성범죄의 현황과 범죄억지책에 대한 연구”, ｢홍익법학｣, 제16권 제2호, 홍익대학교 법학연구소(2015), 4쪽.

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결론에 이르게 된다.¹¹⁾ 비례의 원칙이란 법치국가의 원리에서 파생되는 헌법상의 기본원리이다. 우리나라 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가 안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 그 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있다. 헌법에서 직접 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로 헌법에 위반된다. 실질적 정당성을 판단하는 비례성원칙을 엄격하게 적용하여 과도한 기본권제한을 방지하는 것이 헌법재판소에게 맡겨진 소임이다.

Ⅲ. 성범죄자의 신상정보 등록제도와 개인정보자기결정권

1. 성폭력특례법상 신상정보 등록제도의 내용 및 입법연혁

가. 신상정보 등록제도의 내용

(1) 성폭력특례법상 신상정보 등록

신상등록 대상자는 등록대상 성범죄를 저질러 유죄판결이 확정된 자가 된다(성폭력 특례법 제42조 제1항). 등록대상자는 판결확정일로부터 30일 이내에 신상정보를 자신의 주소지 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다(성폭력 특례법 제43조 제1항).

제출하여야 하는 신상정보의 내용은 성명, 주민등록번호, 주소 및 실제 거주지, 직업,

11) 윤영철, “한국형법의 최근 형벌강화 입법경향에 대한 비판적 고찰”, ｢법학논총｣, 제21권 제3호, 조선대학교 법학연구원(2014), 705쪽.

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직장 소재지, 연락처, 키와 몸무게, 소유차량 등록번호 등이 있다(성폭력 특례법 제43조 제1항). 등록대상자는 제공한 신상정보 내용이 변경되는 경우 이를 20일 이내에 신고하여야 한다(성폭력 특례법 제43조 제3항). 신상정보 등록대상자는 최초 등록일부터 1년마다 주소지를 관할하는 경찰관서에 출석해서 경찰관서의 장으로 하여금 자신의 정면･좌측･우측 상반신 및 전신 컬러사진을 촬영해 전자기록으로 저장･보관하도록 해야 한다. 이를 어기면 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금형을 받는다. 법무부장관은 등록정보를 최초 등록일로부터 20년간 보존･관리 하여야 한다(성폭력 특례법 제45조 제1항). 이 기간이 끝나면 등록정보를 즉시 폐기하고 폐기사실을 등록대상자에게 통지하여야 한다(성폭력 특례법 제45조 제2항). 법무부장관은 등록정보를 성범죄수사 등에 활용하기 위해 검사나 경찰에게 배포할 수 있다(성폭력 특례법 제46조 제1항). 등록대상 성폭력범죄자의 신상정보의 등록･공개･보존 및 관리 업무에 종사하거나 종사하였던 자는 직무상 알게 된 등록정보를 누설하여서는 안 된다(성폭력 특례법 제48조). 이를 위반하는 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

(2) 입법연혁

2005년 12월 29일 법률 제7801호로 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’이 개정되면서 청소년에 대한 성범죄자의 신상정보 등록제도가 도입되었다. 이후 ‘아동청소년 성보호법’으로의 개정과 같은 몇 차례 법률 개정을 거치며 아동･청소년에 대한 성범죄자의 신상정보 등록제도는 조금씩 변화하였다. 국회는 2010년 4월 15일 법률 제10258호로 성폭력특례법을 제정하면서 성폭력범죄의 재범방지 방안 가운데 하나로 성인 대상 성범죄자의 신상정보 등록･공개･고지 제도를 도입하였다.

이후 ‘아동청소년 성보호법’과 성폭력특례법상 신상정보의 등록 및 공개 관련 규율의 중복이 문제되자, 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 ‘아동청소년 성보호법’을 개정하고, 같은 날 법률 제11556호로 성폭력특례법을 개정하였다. 신상정보 등록제도는 성폭력특례법이, 신상정보 공개제도는 ‘아동청소년 성보호법’이 각각 규율하도록

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하였다. 각 개정 법률은 2013. 6. 19. 시행되었다.

이처럼 결론적으로 거의 대부분의 성범죄자는 2011년을 전후로 하여 모두 신상정보 등록･공개･고지의 대상에 포함되었다. 이처럼 광범위한 신상등록･공개･고지제도는 세계적으로 유례를 찾기 어려운 입법이다. 신상등록 등을 도입한 국가 자체가 전 세계적으로 많지 않고, 그 범위도 우리나라에 비해서는 상당히 제한적이다.¹²⁾

2. 아동･청소년 성매수죄자 성범죄자 신상정보등록제도의 위헌성 논의

신상정보 등록제도는 국가기관이 성범죄자의 관리를 목적으로 신상정보를 내부적으로만 보존･관리하는 것이다. 성범죄자의 신상정보를 일반에게 공개하는 신상정보 공개와 고지제도와는 달리 법익침해의 정도가 상대적으로 적다. 그동안 학계와 입법자의 관심이 성범죄자의 신상정보를 공개 및 고지하는 형사제재의 정당성 논쟁에 쏠려 있었던 탓에, 신상정보 등록제도의 헌법합치성과 합목적성은 그 자체로 논의되지 못하고 공개제도를 둘러싼 갑론을박 과정에서 당연한 것으로 전제되거나 별다른 논의 없이 긍정되는 수준에 그쳐왔다.¹³⁾

가. 비례의 원칙상 목적의 정당성과 수단의 적정성

헌법재판소는 전원일치의 의견으로 성범죄자 신상정보등록제도 자체의 목적의 정당성과 수단의 적정성은 인정했다. 헌법재판소는 “국가기관이 일정한 성범죄를 저지른 자로부터 일정한 신상정보를 제출받아 보존･관리하는 것은, 등록대상자가 다시 성범죄를 저지를 경우 쉽게 검거될 수 있다는 점을 예상하게 하여 성범죄를 억제하고, 재범이 현실적으로 이루어진 경우에는 그에 대한 수사의 효율성과 신속성을

12) 이용식, “성범죄자 신상등록･신상공개･신상고지 제도에 관한 소고”, ｢피해자학연구｣, 제24권 제1호, 한국피해자학회(2016), 179쪽.

13) 정지훈, “성범죄자 신상정보 등록제도의 위헌성과 무용성”, ｢저스티스｣, 제155호, 한국법학원(2016), 126쪽.

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제고하는 데 기여한다. 따라서 등록조항은 위와 같은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다”¹⁴⁾고 밝혔다.

나. 비례의 원칙상 침해의 최소성

비례의 원칙상 침해의 최소성과 관련해서는 헌법재판소의 결정에서 찬반이 나뉘었다.

(1) 비례의 원칙상 침해의 최소성을 갖춘 것으로 보는 견해

헌법재판소의 법정 견해는 신상정보 등록은 아동･청소년 성매수범의 재범을 억제하고, 재범이 현실적으로 발생한 경우 수사의 효율성과 신속성을 높이는 데 효과적일 수 있다는 점을 강조했다. 헌법재판소는 일반적인 범죄의 수사자료나 전과 기록만으로는 성폭력범죄의 재범을 억제하고, 수사의 효율성을 제고하고자 하는 등록조항과 동일한 효과를 거둘 수 있다고 보기 어렵다고¹⁵⁾ 지적했다.

(2) 비례의 원칙상 침해의 최소성을 갖춘 것으로 보지 않는 견해

헌법재판소 법정견해에 관한 반대의견을 제시한 2인의 헌법재판관이 있다. 이들은 아동･청소년 성매수죄의 유죄판결이 확정되기만 하면 필요적으로 신상정보 등록 대상자가 되도록 한 것은 등록대상자의 범위를 지나치게 넓힌 것이라고 지적했다.

이들은 “재범의 위험성이 인정되지 아니하는 경우까지도 신상정보 등록대상자가 되도록 하여 입법목적 달성을 위하여 필요하지 않은 제한까지 부과하는 결과를 초래 하게 된다는 점에서 침해의 최소성에 반한다”¹⁶⁾고 밝혔다.

수사기관이 자체적으로 범죄자의 신상정보를 등록･관리하는 전과자등록･관리

14) 헌재 2016. 2. 25. 2013헌마830.

15) 헌재 2016. 2. 25. 2013헌마830.

16) 헌재 2016. 2. 25. 2013헌마830(김이수, 이진성 헌법재판관 견해).

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제도와는 달리, 신상정보등록･관리 대상자가 되면 정기적으로 경찰관서 등에 출석하여 각종 신상정보를 제출해야 하고 이를 위반한 경우 다시 형사처벌의 위험까지 감수해야 한다. 이 제도는 그 자체로 대상자의 사회복귀를 저해하고 전과자라는 사회적 낙인을 찍을 우려가 크다. 신상정보등록제도가 추구하는 공익에 비해 이로 인해 신상정보등록･관리 대상자들이 받는 고통이 지나치게 커서 위헌으로 볼 소지가 다분하다.¹⁷⁾

다. 비례의 원칙상 법익의 균형성

비례의 원칙상 법익의 균형성과 관련해서는 헌법재판소의 결정에서 찬반이 나뉘었다.

(1) 합헌 견해

헌법재판소의 법정견해는 등록조항을 통하여 달성되는 성범죄자의 재범 방지 및 사회 방위의 공익이 성범죄자의 사익에 비하여 크다는 점에서, 법익의 균형성은 인정된다고¹⁸⁾결정했다.

(2) 위헌 견해

헌법재판소 법정견해에 반대의견을 제시한 2인의 재판관은 법익의 균형성을 인정하기 어렵다고 밝혔다. 이들은 아동･청소년 성매수죄를 저지르고 재범의 위험성이 없는 이들에 대하여는 예외적으로 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있다고 지적했다.¹⁹⁾

3. 카메라등이용촬영죄 성범죄자 신상정보등록제도의 위헌성 논의

17) 김태명, “성범죄자 신상정보 등록 ･ 관리제도의 문제점과 개선방안”, ｢형사정책｣, 제28집 제1호, 한국형사정책학회(2016), 158쪽.

18) 헌재 2016. 2. 25. 2013헌마830.

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가. 합헌 견해

헌법재판소는 법정의견으로는 “입법자가 개별 카메라등이용촬영죄의 행위 태양, 불법성을 구별하지 않은 것이 지나친 제한이라고 볼 수 없고, 신상정보 등록대상자가 된다고 하여 그 자체로 사회복귀가 저해되거나 전과자라는 사회적 낙인이 찍히는 것은 아니므로 침해되는 사익은 크지 않은 반면 이 사건 등록조항을 통해 달성되는 공익은 매우 중요하다. 따라서 이 사건 등록조항은 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다”²⁰⁾고 결정했다.

나. 위헌 견해

헌법재판관 중 4인의 위헌의견이 있었다. 헌법재판관 2인은 “‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않고 있어 재범의 위험성이 인정되지 않는 등록대상자에게 불필요한 제한을 부과한다. 또한, 행위 태양의 특성이나 불법성의 경중을 고려하여 등록대상 성범죄를 축소하거나 별도의 불복절차를 두는 등 덜 침해적인 대체수단을 채택하지 않아 미수범이나 벌금형이 선고되는 경우처럼 불법성이나 책임이 가벼운 경우도 등록대상자로 삼고 있어 침해의 최소성에 반한다”²¹⁾는 의견을 제시했다. 헌법재판관 2인은 “이 사건 등록조항은 죄질이 무겁고 재범의 위험성이 인정되는 범죄로 등록대상을 축소하거나, 유죄 확정과 별개로 등록 여부에 관한 법관의 판단을 받도록 하는 다른 수단을 채택하지 않아 헌법에 위반된다”²²⁾는 의견을 제시했다.

20) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340.

22) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340(강일원, 조용호 헌법재판관 견해).

(13)

4. 아동･청소년이용음란물배포죄 성범죄자 신상정보등록제도의 위헌성 논의

가. 합헌 견해

이번 사례는 위헌의견이 다수이나 헌법소원의 인용결정에 필요한 정족수에 미달하여 합헌결정을 한 사례이다. 헌법재판소는 법정의견으로 “아동･청소년이용 음란물배포죄는 아동･청소년이 실제로 등장하는지 여부를 불문하고 아동･청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적인 태도를 광범위하게 형성하게 할 수 있다는 점에서 죄질이 경미하다고 할 수 없고, 등록조항은 침해의 최소성을 갖추었다. 등록 조항으로 인하여 제한되는 사익에 비하여 아동･청소년대상 성범죄 방지 및 사회 방위라는 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 등록조항은 개인정보 자기결정권을 침해하지 않는다”²³⁾고 밝혔다.

나. 위헌 견해

(1) 가상의 아동･청소년이용음란물죄의 문제점

헌법재판소 재판관 3인은 아동･청소년이용음란물죄 중 가상의 아동･청소년이용 음란물죄의 특성을 지적했다. 이들은 “가상의 아동･청소년이용음란물은 아동･청소년을 표상하는 이미지만을 이용할 뿐 실제 아동･청소년이 등장하는 것으로 오인할 여지가 없는 그림, 만화와 같은 표현물을 이용하는 것이므로, 일차적 피해 법익이자 성적 착취 대상인 아동･청소년이 존재하지 않고, 특정한 아동･청소년의 인격권이 침해되는 경우에도 해당하지 않는다는 점에서 가상의 아동･청소년이용음란물배포죄를 등록대상 성범죄로 규율할 것인지에 대해서는 신중한 판단이 필요하다”²⁴⁾고 지적했다.

23) 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785.

24) 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785(박한철, 강일원, 서기석 헌법재판관 견해).

(14)

(2) 재범의 위험성을 고려하지 못한 점

헌법재판소 재판관 2인은 “등록조항은 아동･청소년대상 성범죄의 재범 방지를 주요한 입법목적으로 삼고 있음에도 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않는다. 등록조항으로 인하여 비교적 경미한 아동･청소년이용음란물 배포죄를 저지르고 재범의 위험성도 인정되지 않는 이들에 대하여는 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있다는 점에서 법익의 균형성을 인정하기 어렵다. 따라서 등록조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다”²⁵⁾고 밝혔다.

5. 성적목적공공장소침입죄 전과자 신상정보 등록 사건

가. 합헌 견해

이번 사례는 위헌의견이 다수이나 헌법소원의 인용결정에 필요한 정족수에 미달하여 합헌결정을 한 사례이다. 헌법재판소는 “성적목적공공장소침입죄는 피해자의 성적 수치심을 유발하고, 강제추행, 강간 등으로 연결되어 피해자의 성적 자유를 침해할 잠재적 위험성이 있는 범죄로 죄질이 경미하다고 보기 어렵다. 한편 위 범죄는 개인의 내밀한 행위가 이루어져 평온이 유지되어야 할 공공화장실 등 일정한 장소를 침입하는 경우에 한하여 성립한다. 입법자가 성적목적공공장소침입죄 전과자를 일률적으로 등록대상자로 삼는 것이 입법목적 달성을 위하여 불필요한 제한을 부과하는 것이라고 보기 어렵다. 등록조항으로 인하여 제한되는 사익에 비하여 성범죄의 재범 방지와 사회 방위라는 공익이 크다는 점에서, 법익의 균형성은 인정된다. 따라서 등록조항은 개인정보자기결정권을 침해하지 아니한다”²⁶⁾고 결정했다.

26) 헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709.

(15)

나. 위헌 견해

(1) 성적목적공공장소침입죄의 특성 무시

헌법재판관 3인은 성적목적공공장소침입죄의 특성을 무시한 점을 지적했다.

이들은 “성적목적공공장소침입죄는 피해자가 존재하지 않거나 피해자의 성적 자기결정권이 침해되지 아니하는 경우에도 성립할 수 있는 비교적 경미한 범죄이다.

나아가 성적목적공공장소침입행위는 범죄로 규정됨과 동시에 등록대상 성범죄로 규정되었다. 등록대상은 경미한 범죄를 저지르고, 형사처벌만으로도 재범을 방지할 수 있는 자들까지 등록대상자로 규정하여, 불필요한 제한을 가하고 있어 침해의 최소성 원칙에 위반된다”²⁷⁾고 밝혔다.

(2) 재범의 위험성을 고려하지 못한 점

헌법재판소 재판관 2인은 등록조항은 성범죄의 재범 방지를 주요한 입법목적으로 삼고 있음에도 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않는 점을 지적²⁸⁾했다.

6. 통신매체이용음란범죄인의 신상정보 등록대상의 위헌성

헌법재판소는 아동･청소년 성매수죄자, 카메라등이용촬영죄 성범죄자, 아동･청소년 이용음란물배포죄를 저지른 성범죄자에 대한 신상정보 등록은 합헌결정을 내렸지만, 통신매체이용음란범죄인의 신상정보 등록대상은 위헌 결정을 내렸다.

27) 헌재 2016. 10. 27. 2014헌마709(강일원, 서기석, 조용호 헌법재판관 견해).

(16)

가. 통신매체이용음란죄의 특성

성폭력특례법 제13조상 통신매체이용음란죄는 폭력에 의한 간음이나 추행행위 자체가 구성요건에 들어 있지 않은 범죄이다. 이러한 점에서 통신매체이용음란죄는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄라기보다는 성풍속 내지 피해자의 사생활권을 침해하는 범죄의 성격이 강하다. 또한, 통신매체이용음란죄의 구성요건에 해당하는 행위 태양은 행위자의 범의･범행 동기･행위 상대방･행위 횟수 및 방법 등에 따라 매우 다양한 유형이 존재한다. 단순한 성적 호기심이나 음주 상태에서 일회성으로 하는 행위가 있을 수 있다. 또 불특정 다수의 피해자를 상대로 하는 의도적이고 상습적인 범행이 있는 반면, 단순 우발적 범행도 있다.

나. 비례의 원칙상 목적의 정당성과 수단의 적합성 인정

헌법재판소는 통신매체이용음란범죄인의 신상정보 등록대상의 목적의 정당성과 수단의 적합성은 갖추었다고 판시했다. 헌법재판소는 심판대상조항은 성범죄의 재범을 억제하여 성범죄자로부터 잠재적인 피해자와 지역사회를 보호하고, 개인의 성적 자기결정권을 보장하며, 사회방위를 도모하기 위한 것이다. 또한, 성범죄자의 조속한 검거 등 효율적 수사를 통하여 사회적 혼란을 방지하기 위한 것이므로, 입법 목적의 정당성이 인정²⁹⁾된다고 밝혔다. 또한 헌법재판소는 국가기관이 일정한 성범죄를 저지른 자로부터 일정한 신상정보를 제출받아 보존･관리하는 것은, 등록 대상자가 다시 성범죄를 저지를 경우 쉽게 검거될 수 있다는 점을 예상하게 하여 성범죄를 억제하고, 재범이 현실적으로 이루어진 경우에는 그에 대한 수사의 효율성과 신속성을 제고하는 데 기여한다고 인정³⁰⁾하여 수단의 적정성도 인정했다.

29) 헌재 2016. 3. 31. 2015헌마688.

30) 헌재 2016. 3. 31. 2015헌마688.

(17)

다. 비례의 원칙상 침해의 최소성 침해 준수 여부

(1) 통신매체이용음란죄의 특성을 무시

헌법재판소는 통신매체이용음란죄의 특성을 고려하지 못한 점을 지적했다. 헌법 재판소는 통신매체이용음란죄의 경우 다른 성폭력범죄와 달리 개별 행위유형에 따라 재범의 위험성 및 신상정보 등록 필요성은 현저히 다르다는 점을 강조했다. 헌법 재판소는 단순한 성적 호기심이나 음주상태에서의 일회적 범행으로 위험성이 크지 않은 행위까지 필요적 신상정보 등록대상으로 삼는 것은 국가가 개입하여 관리하지 않아도 재범의 위험성이 크지 않은 성범죄자들의 개인정보자기결정권에 대한 지나친 제한³¹⁾이라고 밝혔다.

(2) 기본권 침해를 줄일 수 있는 다른 수단을 채택하지 않은 점

헌법재판소는 심판대상조항이 기본권 침해를 줄일 수 있는 다른 수단을 채택하지 않은 점을 지적했다. 성범죄를 저지르는 사람의 사회적･경제적 배경이 모두 다르고 성범죄의 행위태양도 각각 다름에도 불구하고, 특정 죄명에 해당하고 유죄판결이 확정되기만 하면 모두 신상등록 대상이 됨으로써 오히려 낙인 효과에 의한 재범을 야기할 가능성이 있다. 헌법재판소는 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 사람은 일률적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 하고 있는 점에서 침해의 최소성에 위배³²⁾된다고 선고했다.

라. 비례의 원칙상 법익의 균형성

헌법재판소는 심판대상조항이 추구하는 공익이 중요함은 명백하다고 인정했다.

하지만 헌법재판소는 비교적 불법성이 경미한 통신매체이용음란죄를 저지르고

31) 헌재 2016. 3. 31. 2015헌마688.

32) 헌재 2016. 3. 31. 2015헌마688.

(18)

재범의 위험성이 인정되지 않는 이들에 대하여는 예외적으로 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있다는 점에서 법익의 균형성을 인정하기 어렵다고³³⁾ 결정했다.

7. 일률적으로 신상정보를 등록하여 20년 동안 보존･관리하는 규정의 위헌성

법무부장관이 일률적으로 신상정보를 등록하여 20년 동안 등록대상자의 신상정보를 보존･관리하는 것이 개인정정보자기결정권의 지나친 제한이 아닌가하는 문제가 제기된다. 헌법재판소는 법무부장관이 등록대상자의 재범 위험성이 상존하는 20년 동안 그의 신상정보를 보존･관리하게 하는 것은 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단에 해당한다고 밝혔다. 하지만 헌법재판소는 아래와 같은 이유로 최소의 침해성과 법익의 균형성을 갖추지 못해서 위헌이라고 결정했다.³⁴⁾

가. 다른 형사정책들과의 균형에 맞지 않음

이 사건 관리조항은 형사책임의 경중, 재범의 위험성을 전혀 고려하지 않고 모든 등록대상 성범죄에 일률적으로 20년의 등록기간을 적용하고 있다. 이는 일반적으로 법정형이 무거운 범죄를 저지른 경우 재범의 위험성도 더 크고 범죄의 습벽 또한 강한 것으로 추정하는 상식에 맞지 않을 뿐만 아니라, 성범죄자의 재범 방지를 목적으로 하여 법정형, 선고형 등에 따라 차등적인 처분을 부과하는 다른 형사정책들과의 균형에도 맞지 않는다³⁵⁾고 헌법재판소는 밝혔다.

33) 헌재 2016. 3. 31. 2015헌마688.

34) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340･672, 2015헌마99(병합).

35) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340･672, 2015헌마99(병합).

(19)

나. 신상정보 등록제도를 내실 있게 운영할 필요성

헌법재판소는 신상정보 등록제도를 내실 있게 운영할 필요성을 지적했다. 신상정보 등록에 수반하는 의무 위반으로 형사처벌되는 등록대상자의 수도 증가하고 있는 상황에서, 신상정보 등록제도를 내실 있게 운영하고 행정력의 불필요한 낭비를 막아 궁극적으로 수사의 효율성과 신속성을 높이기 위해서도 필요하다고³⁶⁾ 지적했다.

이에 따라 향후 입법개선방안으로 등록정보 보존기간이 정해진 후에도 등록대상자에게 등록정보 보존기간 감면심사의 기회를 보장하는 방안을 검토할 필요가 있다.

다. 졸속적인 법개정으로 확대 시행

우리나라의 성범죄를 규율하는 법률은 다음과 같은 문제가 있다. 이중삼중의 중복된 법률, 체계화되지 못한 법 상호간의 관계, 법전문가조차 해석하거나 적용하기가 어려운 법조문, 임기응변식의 미봉책에 가까운 처방, 여론에 떠밀려 시행착오조차 점검하지 못한 법집행³⁷⁾이 지적된다. 헌법재판소는 이번 사건에서 졸속적인 법개정으로 인한 신상정보 등록정보제도를 확대 시행된 점을 지적했다. 2012. 12. 18. 전면개정 당시 성인대상 성범죄자에 대한 신상정보 등록기간을 연장할 필요가 있는지에 대한 자세한 논의 없이, 모든 성범죄자에 대한 등록기간이 20년으로 일괄 상향되었다.

개정 연혁을 보건대, 20년의 등록기간은 등록대상자의 재범 방지에 필요한 최소한의 기간인지에 대한 실증적인 뒷받침 없이 연장되었음을 알 수 있다고³⁸⁾ 헌법재판소는 지적했다.

36) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340･672, 2015헌마99(병합).

37) 이경재, “바람직한 성형법의 정립을 위한 제안”, ｢형사정책｣, 제27권 제2호, 한국형사정책학회(2015), 91쪽.

38) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340･672, 2015헌마99(병합).

(20)

라. 재범의 위험성을 심사할 필요성

헌법재판소는 재범의 위험성을 심사할 필요성을 강조했다. 신상정보 등록기간이 일단 20년으로 정해지고 나면, 등록대상자가 재범의 위험성이 줄어들었다는 점을 입증하여 등록의무를 면하거나 등록기간을 단축하기 위해 심사를 받을 수 있는 여지도 존재하지 않는다. 등록대상자가 재범을 저지르지 않고 일정 기간을 경과한다면 재범의 위험성이 그만큼 줄어든다고 할 것임에도, 이 점을 반영하지 않고 일률적으로 20년 동안 신상정보를 관리하는 것은 입법목적의 달성을 위하여 지나치게 과도한 제한을 가하는 것이다. 특히 이 사건 관리조항은 국가가 반사회성을 교정하고 궁극적으로 건전하게 성장하도록 도와야 할 소년범의 경우에도 예외 없이 20년 동안 신상정보가 관리되게 하므로, 소년범의 교정 가능성을 부정하는 것과 다름없어 지나치게 가혹하다.

따라서 최초 등록일부터 일정 기간이 지난 후에는 등록대상자의 신청에 따라 재범의 위험성을 심사한 후 신상정보 등록을 면제하거나 등록기간을 단축할 수 있는 수단을 강구할 필요³⁹⁾가 있다고 헌법재판소는 지적했다. 이에 따라 향후 입법개선방안으로 성범죄의 종류 및 성범죄자의 재범 위험성에 따라서 성범죄자의 등록정보를 보관 하거나, 신상정보 등록 보존기간을 단축할 필요가 있다.

마. 비례의 원칙상 법익의 균형성

모든 신상정보 등록대상자에게 20년 동안 신상정보를 등록하게 하고 비교적 경미한 등록대상 성범죄를 저지르고 재범의 위험성도 인정되지 않는 자들에 대해서는 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이의 불균형이 발생할 수 있다. 헌법재판소는 해당 법조문이 법익의 균형성이 인정되지 않는다⁴⁰⁾고 밝혔다.

39) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340･672, 2015헌마99(병합).

40) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340･672, 2015헌마99(병합).

(21)

바. 헌법불합치결정과 잠정적용명령

헌법재판소의 판단은 비록 신상정보등록제도가 성범죄자의 재범을 억제하고 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 신상정보를 제출받아 보존･ 관리하는 것으로 정당한 목적을 위한 적합한 수단이라고 하더라도, 성폭력범죄자의 재범위험성으로 인해 향후 발생할 수 있는 재범을 방지하기 위해 도입된 제도라는 점에서 재범위험성에 대한 구체적인 평가 없이 획일적으로 그리고 장기간 신상정보를 등록･관리하는 것은 기본권을 침해 한다는 것으로 모아진다.⁴¹⁾

헌법재판소는 이 사건 관리조항의 위헌성을 제거하기 위하여 등록기간의 범위를 차등적으로 규정하고 재범의 위험성이 없어지는 등 사정 변경이 있는 경우 등록의무를 면하거나 등록기간을 단축하기 위한 수단을 마련하는 것은 입법자의 형성재량의 영역에 속한다⁴²⁾고 밝혔다. 그래서 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 선고하고, 다만 2016. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개선입법을 할 때까지 이 사건 관리조항의 계속적용을 명하는 결정을 선고했다.

8. 국회 입법개선 사항

지난 2016년 12월 20일 국회에서는 헌법재판소 결정을 반영하여 성폭력특례법을 개정하였다.

첫째, 신상정보 등록대상 성범죄를 정비했다. 현행 등록 면제대상으로 규정되어 있는 아동･청소년이용음란물소지죄 외에 성적목적공공장소침입죄, 통신매체이용 음란죄, 아동･청소년이용음란물배포죄 등의 범죄로 벌금형을 선고받은 경우에는 신상정보 등록대상 성범죄에서 제외하였다.

둘째, 신상정보 등록기간을 차등화했다. 신상정보 등록기간을 10년 초과 징역･

41) 김혜정, “헌법재판소 결정을 통해 바라본 성폭력범죄자 신상정보 등록제도의 문제점과 개선방안”,

｢가천법학｣, 제9권 제1호, 가천대학교 법학연구소(2016), 241쪽.

42) 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340･672, 2015헌마99(병합).

(22)

금고형, 사형, 무기징역･무기금고형을 선고받은 경우에는 30년, 3년 초과 10년 이하의 징역･금고형을 선고받은 경우에는 20년, 3년 이하 징역･금고형 및 ｢아동･청소년의 성보호에 관한 법률｣ 제49조 제1항 제4호에 따른 공개명령이 확정된 사람의 경우에는 15년 등으로 정하되, 법원이 경합범의 경우 선고형에 따라 등록기간이 결정되는 것이 부당한 경우 판결로 단기의 기간을 등록기간으로 결정할 수 있도록 하였다.

셋째, 신상정보 등록면제제도를 도입했다. 선고유예를 받은 사람의 경우 2년이 경과하여 면소로 간주되면 신상정보 등록이 면제되도록 하고, 선고받은 형의 유형별 최소 등록기간이 경과하고 재범을 저지르지 아니하는 등 일정한 요건을 충족하면 등록 대상자의 신청을 받아 법무부장관이 심사한 후 잔여 등록기간에 대해서는 신상정보 등록을 면제하도록 하였다.

Ⅳ. 성범죄자의 신상정보 공개제도와 개인정보자기결정권

1. 성범죄자의 신상공개제도

가. 신상정보 공개명령 제도의 입법과정

청소년을 대상으로 하는 성범죄가 심각한 사회적 문제로 등장하자, 국회는 2000.

2. 3. ‘청소년의 성보호에 관한 법률’(법률 제6261호)을 제정하여 청소년의 성을 사는 행위를 포함해서 청소년성보호법상 범죄행위를 저지르고 형이 확정된 사람에 대하여는 범죄자의 신상을 공개할 수 있도록 하는 제도를 도입하였다. 그 뒤 2005.

12. 29. 법률 개정(법률 제7801호)을 통하여, 청소년에 대한 성폭력범죄를 저질러 2회 이상 금고 이상의 실형을 받은 사람 중 재범의 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대하여는 성명･생년월일･현 직장 및 실제 거주지의 주소･사진 등 신상정보를 등록하고, 범죄사실과 관련된 피해자 및 피해자의 법정대리인･후견인 또는 그 위임을 받은 변호사･청소년 관련 교육기관 등의 장으로 하여금 열람하도록 하였다. 다시 2007.

(23)

8. 3. 법률이 개정되어(법률 제8634호) 신상정보 등록대상자와 등록정보가 확대되고 등록기간이 연장되었으며 열람권자도 늘어났다. ‘청소년의 성보호에 관한 법률’이 2009. 6. 9. ‘아동청소년 성보호법’으로 개정(법률 제9765호)되면서, 등록정보도 확대되고 이를 정보통신망에 공개하도록 하는 한편, 실명인증 절차를 거친 성년이면 누구나 열람할 수 있도록 하는 등 공개명령 제도가 대폭 확대되었다. 그 뒤 2010.

4. 15. 법률 개정(법률 제10260호)을 통하여, 13세 미만의 아동･청소년에 대하여 성폭력범죄를 저지른 경우에만 재범의 위험성을 불문하고 신상정보를 공개하도록 하던 것을, 범죄대상의 나이 제한 규정을 삭제하여 모든 아동･청소년에 대하여 성폭력 범죄를 저지른 경우 재범의 위험성을 불문하고 신상정보를 공개하도록 하였다.⁴³⁾ 위와 유사한 시기에 제정된 ｢성폭력 특례법(법률 제10258호)｣은 아동･청소년대상 성범죄자뿐 아니라 성인을 대상으로 한 성범죄자도 신상정보 등록대상자로 규정하였다.

나. 신상정보 공개제도의 내용

신상공개의 내용에는 성명, 나이, 주소와 실거주지, 키와 몸무게, 사진, 성범죄의 요지, 성폭력 전과사실, 전자장치 부착여부･부착기간 등이 포함된다(아동청소년 성보호법 제49조 제3항). 공개명령은 여성가족부장관이 정보통신망을 이용하여 집행한다. 우리나라에서는 2010년부터 웹사이트를 통해 성범죄자의 신상을 조회할 수 있도록 하고 있다(아동청소년 성보호법 시행령 제19조). 공인인증서 입력처럼 실명인증을 위한 일정한 절차만 거치면 일반인 누구나 조회할 수 있다(아동청소년 성보호법 시행령 제21조). 공개정보는 아동･청소년 등을 등록대상 성범죄로부터 보호하기 위하여 성범죄 우려가 있는 자를 확인할 목적으로만 사용되어야 한다.

공개정보를 확인한 자는 공개정보를 활용하여 신문･잡지 등 출판물, 방송 또는 정보통신망을 이용한 공개와 공개정보의 수정 또는 삭제를 하면 안 된다(아동청소년 성보호법 제55조).

43) 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합).

(24)

2. 비례의 원칙상 목적의 정당성

헌법재판소는 전원일치 의견으로 아동･청소년 대상 성폭력범죄자의 신상정보를 공개하는 것은 그 정당성이 인정된다고 밝혔다. 헌법재판소는 신상정보공개제도가 아동･청소년의 안전을 위태롭게 하는 것을 막자는데 그 입법목적이 있다고 밝혔다.⁴⁴⁾

3. 비례의 원칙상 수단의 적합성

헌법재판소는 아동･청소년 대상 성폭력범죄자의 신상정보를 공개하는 것과 관련해서 수단의 적정성과 관련해서는 의견이 나뉘었다.

가. 수단의 적합성 요건 충족 견해

헌법재판소의 법정견해는 다음과 같다. 아동･청소년 대상 성폭력 범죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가에서 체계적으로 관리･감독하고 이를 지역 주민에게 제공하는 것은, 아동･청소년을 대상으로 한 성폭력범죄의 억제를 위한 예방적 효과뿐만 아니라 주민 스스로 조심하게 하는 효과도 있는 점 등에 비추어 볼 때 수단의 적합성도 인정된다.⁴⁵⁾

나. 수단의 적합성 요건 미충족 견해

신상공개 제도와 관련해서 수단의 적합성을 갖추지 못한 점을 지적한 견해가 있다. 신상정보 공개제도가 특별예방이나 일반예방의 효과가 거의 없고 오히려 해당 범죄인으로 하여금 더욱 파괴적인 행위로 나아가게 할 우려를 나타냈다.⁴⁶⁾ 신상정보 공개제도는 범죄예방을 통한 청소년보호라는 종국적인 목적 달성에 크게 기여하지

44) 헌재 2016. 5. 26. 2015헌바212 : 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합).

45) 헌재 2016. 5. 26. 2015헌바212 : 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합).

46) 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합)(김이수, 이진성 헌법재판관의 견해).

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못한다고 할 것이므로, 수단의 적합성을 갖추지 못하였다고 보아야 한다⁴⁷⁾는 주장이다.

4. 비례의 원칙상 피해의 최소성

헌법재판소는 아동･청소년 대상 성폭력범죄자의 신상정보를 공개하는 것과 관련해서 피해의 최소성과 관련해서도 의견이 나뉘었다.

가. 피해의 최소성의 요건 충족 견해 : 헌법재판소 법정견해

(1) 재범에 의한 범죄를 예방하는 유효하고 현실적인 방법

헌법재판소 법정견해는 신상공개제도는 재범에 의한 범죄를 예방하는 유효하고 현실적인 방법이라고 밝혔다. 아동･청소년 대상 성폭력범죄를 예방하려면 당해 범죄를 저지른 사람을 적절하게 치료하고 효율적으로 감시하는 제도를 갖추는 것이 바람직하다. 신상공개제도는 재범에 의한 범죄를 예방하는 유효하고 현실적인 방법이 될 수 있다⁴⁸⁾고 헌법재판소는 밝혔다.

(2) 신상정보를 공개하지 아니하는 예외를 두어 공개대상을 한정

헌법재판소 법정견해는 신상정보를 공개하지 아니하는 예외를 두어 공개대상을 한정한 점을 강조했다.⁴⁹⁾

(3) 공개대상자의 기본권 침해를 최소화하기 위한 규정

헌법재판소 법정견해는 공개대상자의 기본권 침해를 최소화하기 위한 규정을

47) 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합).

48) 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합).

49) 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합).

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강조했다. 아동청소년 성보호법은 신상정보의 등록･공개･보존 및 관리업무에 종사하거나 종사하였던 사람의 직무상 알게 된 등록정보 누설 금지, 공개정보 사용 목적의 제한 및 공개정보를 확인한 사람의 신문 등을 이용한 공개 또는 공개정보 수정 등 금지, 공개정보의 목적 외 사용금지 등 공개대상자의 기본권 침해를 최소화하기 위한 규정을 두고 있다. 이처럼 공개대상자의 인격권 등을 제한하는 데 따른 피해를 최소화하는 장치도 마련하고 있다⁵⁰⁾고 헌법재판소는 밝혔다.

나. 피해의 최소성의 요건 미충족 견해

(1) 사회 전체에 인간존엄성에 대한 불감증을 만연

헌법재판소 법정견해에 반대의견을 제시한 2인의 재판관은 사회 전체에 인간존엄성에 대한 불감증을 만연을 지적했다. 이들은 “신상정보 공개제도는 ‘현대판 주홍글씨’에 비견할 정도로 수치형과 흡사한 특성을 지닌다. 비록 범죄인이라도 윤리적 책임능력을 갖춘 인격체로 보는 것이 오늘날 형벌권 행사의 기본 전제이자 궁극적 한계이다.

그럼에도 불구하고 수치형은 범죄인을 하나의 인격체로서가 아니라 범죄퇴치의 수단으로 취급하고 그를 대중의 조롱거리나 경멸의 대상으로 만들어 사회적으로 매장하려는 의도가 짙다. 이는 단지 범죄인의 인격을 황폐화시키는 것에서 끝나는 것이 아니라, 사회 전체에 인간존엄성에 대한 불감증을 만연시킬 수 있다”⁵¹⁾고 밝혔다.

우리나라에서는 성범죄자에 대한 전문적인 교정 인력의 부족 등 물적･인적 시설이 미비한 실정이다. 향후 왜곡된 성의식 등 사회문화적 부문에서의 보다 근본적이고 전반적인 개선이 필요하다.

50) 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합).

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(2) 형벌을 통한 교화라는 근대 형법의 기본정신 훼손

헌법재판소 법정견해에 반대의견을 제시한 2인의 재판관은 형벌을 통한 교화라는 근대 형법의 기본정신 훼손을 지적했다. 이들은 “정보통신망을 통한 신상정보 공개 제도는 단순히 성폭력범죄 전과자에 대한 낙인이나 배타의식을 넘어 공개대상자의 정상적인 사회복귀 자체를 원천봉쇄할 수 있다는 점에서 ‘형벌을 통한 교화’라는 근대 형법의 기본정신마저 훼손한다. 비록 범죄인이라도 그가 지니는 인간으로서의 기본적인 존엄과 가치를 보장하는 것이 국가적 의무임을 천명한 우리 헌법의 이념에 배치되는 것”⁵²⁾이라고 밝혔다.

(3) 신상정보 공개제도가 남용될 여지

헌법재판소 법정견해에 반대의견을 제시한 2인의 재판관은 “법관으로 하여금 재범의 위험성 등에 대한 아무런 고려 없이 원칙적으로 신상정보를 공개하도록 하고 있어 신상정보 공개제도가 남용될 여지가 크다”⁵³⁾고 지적했다.

신상공개를 보안처분으로 본다면 법원은 예외적으로 특별한 사정을 판단하여 배제할 것이 아니라 공개의 요건으로 재범의 위험성을 규정하는 것이 마땅하다.⁵⁴⁾ 신상공개 제도의 실효성 있는 제도의 확립을 위해서라도 세밀한 기준과 분류과정을 통해 단계별로 구분하여 고위험군와 저위험군을 구분하여 공개범위와 공개정보를 받을 대상자를 별도로 정해놓고 치료적 처우를 우선하는 것이 중요해 보인다.⁵⁵⁾

54) 황일호, “성범죄자 신상공개의 재범방지 효과성에 관한 연구”, ｢교정연구｣, 제64호, 한국교정학회 (2014), 23쪽.

55) 김태완, “헌법재판소 결정을 통해 살펴본 성범죄자 신상공개제도의 비판적 검토 - 2013년 결정을 중심으로 -”, ｢법학논문집｣, 제39집 제2호, 법학연구원(2015), 38쪽.

(28)

(4) 근본적인 예방책에 치중하는 것이 더 바람직

헌법재판소 법정견해에 반대의견을 제시한 2인의 재판관은 근본적인 예방책에 치중하는 것이 더 바람직하다고 밝혔다. 이들은 “아동･청소년 대상 성폭력범죄가 매년 증가하는 것은 어른들의 왜곡된 성의식이나 성 충동 억제력의 부족, 그리고 남성우월주의에 기초하여 여성을 지배의 대상으로 보는 논리 등이 한 데 맞물려 나타난 병폐현상이라 할 것이다. 따라서 이에 대한 근원적 치유는 위와 같은 각 요인에 대처하는 다각적 접근을 통해서만 가능하다. 즉, 아동･청소년 대상 성폭력범죄의 폐습을 치유함에 있어서는 성폭력범죄자에 대한 보다 적극적인 치료와 교육 또는 재활프로그램의 실시 및 효율적 감시, 성폭력범죄가 발생할 수 있는 장소에 대한 집중적인 감시, 유해환경을 개선하기 위한 정책 추진 등과 같은 다양한 수단을 종합적으로 활용하는 것이 얼마든지 가능하고, 이와 같은 근본적인 예방책에 치중하는 것이 더 바람직하다”⁵⁶⁾고 밝혔다.

성폭력범죄자를 ‘치료가 필요한 범죄자’로 보느냐, 아니면 ‘범죄를 저지른 정신의학적 환자’로 보느냐의 문제에서 형사법 및 범죄학전문가, 교정전문가들에게 후자의 입장에 관한 인식의 전환필요성이 있다.⁵⁷⁾ 심리학적 접근방법은 범죄자의 사고방식과 행동양식 등을 변화시키고, 범죄자에게 성범죄를 범하는 것을 회피할 수 있는 방법 등을 습득하게 하는 것에 중점을 두고 있다.⁵⁸⁾

성범죄의 근원적인 예방을 위해서는 신상공개보다는 다음과 같은 조치가 필요하다.

첫째 성폭력범죄자들에 대한 치료 목적의 재활 프로그램을 실시하고, 나아가 교정 기관과 지역사회의 전문적인 치료가 연계되어야 한다. 둘째 성범죄자 개인의 특성에 맞는 왜곡된 사고와 행동방식 교정에 집중된 치료프로그램을 실시하여야 한다. 셋째,

57) 이용식, “성폭력범죄자에 대한 치료처우의 개선을 위한 법제도적 고찰”, ｢교정연구｣, 제66호, 한국교정학회(2015), 28쪽.

58) 박상열, “성범죄자처우의 새로운 동향과 그 과제 - 의학적 처우를 중심으로 -”, ｢성균관법학｣, 제21권 제1호(2009), 153쪽.

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실질적인 교육시간이나 여건 등을 적극 고려하고 전문인력을 확보하여 치료프로그램을 운영해야 한다.⁵⁹⁾

5. 비례의 원칙상 법익의 균형성

헌법재판소 결정에서는 아동･청소년 대상 성폭력범죄자의 신상정보를 공개하는 것과 관련해서 법익의 균형성이 충족되었는지 관련해서도 의견이 나뉘었다.

헌법재판소 법정견해는 “신상정보 공개제도로 달성하고자 하는 ‘아동･청소년의 성보호’라는 목적은 매우 중요한 공익이다. 성범죄자의 신상정보를 정보통신망에 공개한다고 하여 아동･청소년 대상 성폭력범죄자의 인격권 등이 과도하게 제한되는 것이라고 보기는 어렵다”⁶⁰⁾고 밝혔다.

하지만 헌법재판소 법정견해에 반대의견을 제시한 2인의 재판관은 “정보통신망을 통한 신상정보 공개로 인하여 공개대상자의 기본권이 심각하게 훼손되는 데 비해 그 범죄억지의 효과는 너무도 불확실하다는 점에서 심판대상조항은 법익의 균형성도 현저히 잃고 있다”⁶¹⁾ 지적했다. 인터넷을 통한 일반적 신상공개･열람 제도를 통하여 실현하고자 하는 공익의 실현 여부는 불확실한 반면에 이 제도로 인하여 성범죄자의 재사회화 가능성이 현저히 제한되고 사생활의 비밀과 형성의 자유와 인격권을 제한하는 정도는 매우 크다는 점에서 법익의 균형성에 어긋난다는 주장⁶²⁾이다.

신상정보 등록제도는 등록대상자의 개인정보 자기결정권이 제한되지만 그 정도가 범죄의 예방과 재범방지라는 공익보다 경하다고 보기 어려우며 따라서 법익의 균형성에도 위배된다⁶³⁾는 주장도 제기된다.

59) 성빈, “성범죄 재범방지를 위한 교정치료에 관한 연구”, ｢교정연구｣, 제58호, 한국교정학회(2013), 98쪽.

60) 헌재 2013. 10. 24. 2011헌바106･107(병합).

62) 박경철, “최근의 성범죄 대응방안의 헌법적 문제점 -현행 신상등록제도와 신상공개제도를 중심으로 -”,

｢강원법학｣, 제33권(2011), 30쪽.

(30)

Ⅴ. 성범죄자의 신상정보 고지제도와 개인정보자기결정권

1. 성범죄자의 신상정보 고지제도

신상정보 고지제도는 아동･청소년을 대상으로 한 성폭력범죄를 저지른 자로 그 대상이 한정된다(아동청소년 성보호법 제50조 제1항). 고지명령의 집행은 여성가족부 장관이 한다(아동청소년 성보호법 제51조). 아동･청소년대상 성범죄 사건에 대하여 벌금형을 선고하거나, 피고인이 아동･청소년인 경우, 그 밖에 신상정보를 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에는 고지하지 않도록 하는 등 예외를 두어 고지대상을 한정하고 있다. 그리고 거주 지역주민 중 19세 미만의 자녀를 둔 가구 및 교육기관의 장 등으로 고지상대방을 제한하고 있다(아동청소년 성보호법 제51조 제4항). 여성가족부장관은 고지대상자들에게 우편송부 및 게시판 게시를 한다(아동청소년 성보호법 제51조 제7항). 고지대상자가 신상정보를 최초 등록한 날로부터 또는 출소 후 거주할 지역에 전입한 날로부터 1개월 이내에 한번 우편 고지될 뿐, 최초 고지 이후 전출이 없는 경우에는 추가고지를 하지 않는다(아동청소년 성보호법 제50조 제3항). 신상정보 중에서 주소와 실제거주지를 상세주소를 고지하도록 규정하고 있어 고지대상 성범죄자의 소재가 지역주민에게 그대로 알려지게 된다.

신상 고지제도는 일반적 신상공개･열람제도의 경우보다 더 철저하게 지역사회에서 범죄인들이 의존할 곳이 없도록 고립시키는 결과를 초래할 수 있다.

2. 비례의 원칙상 목적의 정당성과 수단의 적정성

헌법재판소는 전원일치의 의견으로 성범죄자 신상정보 고지제도 자체의 목적의 정당성과 수단의 적정성은 인정했다. 헌법재판소는 신상정보 고지조항은 성범죄자들이 사회에 복귀함을 그 지역에 거주하는 아동･청소년들의 안전에 책임이 있는 자들에게

63) 박광현, “범죄자신상공개제도에 관한 비판적 고찰”, ｢법학논총｣, 제35집 제2호, 전남대학교 법학연구소 (2015), 324쪽.

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경고하여 성범죄자들이 거주하는 지역의 아동･청소년의 안전을 보호하는 데 그 입법목적이 있으므로 목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다고 밝혔다.⁶⁴⁾

3. 비례의 원칙상 피해의 최소성

가. 비례의 원칙상 피해의 최소성의 요건 충족 견해

헌법재판소 법정견해는 다음과 같은 이유를 제시하면서 현행 신상 고지제도가 피해의 최소성을 갖추었다고 밝혔다. 아동･청소년대상 성폭력범죄에 관한 경각심을 제고해야 할 필요성은 크나, 신상정보 등록, 보호관찰 제도 등 다른 보안처분 제도들은 수사기관 등 관련 기관들에게만 성범죄자의 신상정보를 제공할 뿐, 지역 주민들에게는 이를 제공하지 않는다. 또한 신상정보 공개제도는 이용자가 적극적으로 인터넷에 접속하여 실명인증절차를 거쳐야 하는 점에서 그 범위가 제한적이다. 따라서 위와 같은 제도들이 신상정보 고지제도와 같은 효과를 가진 보다 덜 침해적인 수단이라고 보기 어렵다. 이처럼 헌법재판소의 법정견해는 신상정보 고지조항은 침해의 최소성 요건도 갖추었다⁶⁵⁾고 밝혔다.

나. 비례의 원칙상 피해의 최소성의 요건 미충족 견해

헌법재판소 3인은 신상정보 고지제도는 비례의 원칙상 침해의 최소성에 위배 된다고 밝혔다. 이들의 주장은 다음은 같다. 신상정보 공개제도를 통하여 누구나 인근에 거주하는 공개대상 성범죄자의 신상정보를 정보통신망에서 검색 및 확인할 수 있고, 고지가 필요한 경우라 하더라도 희망자에게만 필요한 정보를 제한적으로 알려주는 등 성범죄자의 기본권을 덜 침해하는 수단도 있다. 신상정보 고지제도는 성범죄자와 같은 지역에 거주하는 일정 범위의 주민들에게 그들의 의사와 상관없이

64) 헌재 2016. 5. 26. 2014헌바68, 2014헌바164(병합).

65) 헌재 2016. 5. 26. 2014헌바68, 2014헌바164(병합).

(32)

상세주소를 포함한 신상정보를 일률적으로 고지하도록 하여 성범죄자 본인은 물론 그 가족의 기본권까지 심각하게 제한한다⁶⁶⁾는 헌법재판관 3인의 반대의견이 있다.

4. 비례의 원칙상 법익의 균형성

비례의 원칙상 법익의 균형성과 관련해서도 찬반 의견이 나뉘었다. 헌법재판소 법정견해는 성범죄자 신상정보 고지조항으로 인하여 아동･청소년대상 성폭력범죄자가 입게 되는 불이익이 아동･청소년의 성보호라는 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없으므로, 신상정보 고지조항은 법익의 균형성도 갖추었다고⁶⁷⁾ 판시했다.

하지만, 헌법재판관 3인은 신상정보 고지로 인하여 고지대상자와 그 가족의 기본권이 심각하게 침해되는 데 비하여 이에 따른 범죄 억제의 효과는 불확실하다고 지적했다. 이들은 신상정보 고지조항은 법익 균형성도 갖추지 못하였다⁶⁸⁾고 밝혔다.

Ⅵ. 맺음말

성범죄자를 규율하는 형사법 체계가 헌법정신에 어긋나선 안 된다. 성범죄자의 기본권 침해뿐 아니라, 우리 사회 전체에 인간존엄성에 대한 불감증을 가져올 우려가 있다. 우리나라에서는 성범죄를 규율하는 형사법에서는 다음과 같은 문제가 있다.

이중삼중식 처벌 위주의 중복된 법률, 체계화되지 못한 법 상호간의 관계, 법전문가조차 해석하거나 적용하기가 어려운 법조문, 임기응변식의 미봉책, 여론에 떠밀려 졸속적인 입법이 이루어지는 경향이 있다. 우리나라 형사법체계에서는 성범죄의 모든 책임을 행위자 개인에게 전가시켜 그를 사회적으로 고립･배제시킴으로써 성폭력문제를

66) 헌재 2016. 5. 26. 2014헌바68, 2014헌바164(병합)(김이수, 이진성, 강일원 헌법재판관).

67) 헌재 2016. 5. 26. 2014헌바68, 2014헌바164(병합)

68) 헌재 2016. 5. 26. 2014헌바68, 2014헌바164(병합)(김이수, 이진성, 강일원 헌법재판관).