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‘평등권’인가 ‘평등원칙’인가? *

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(1)

‘평등권’인가 ‘평등원칙’인가? *

1)

김 해 원

**

<국문초록>

본 글은 그동안 별다른 의심 없이 권리, 즉 ‘평등권’으로 원용되어왔던 헌법상 평등에 대한 근본적인 성찰을 시도하고 있다. 우선 저자는 헌법상 평등의 의미는 절대적 관점에서 이해될 수 있는 것이 아니라, 상대적‧비교적 관점에서 이해되어 야 하며, 특히 헌법상 평등에 관한 일반조항인 헌법 제11조 제1항에 주목하면서 결론적으로 다음과 같은 두 가지 점을 특히 강조하고 있다: 1. 권리개념상의 이 유와 헌법문언상의 이유, 그리고 헌법상 평등을 매개로 모든 권리가 기본권으로 등극하게 되거나, 모든 기본권적 문제가 평등권적 문제로 치환되는 현상을 방지 하기 위해서, 또 헌법 제37조 제2항 후단의 기본권의 본질내용침해금지원칙과의 조화로운 해석을 위해서라도 헌법상 평등은 개인이 주관적으로 원용할 수 있는 권리, 즉 기본권이 아니라, 기본권에 개입 - 작위, 부작위를 불문한다. - 하는 국 가가 준수해야 할 헌법원칙 내지는 기본권심사에 있어서 활용되는 정당성심사기 준으로 이해되어야 한다. 2.이처럼 기본권(주관헌법규범)이 아니라 헌법원칙(객관 헌법규범)으로 이해된 평등은 평등에 대한 상대적 이해 - 구체적인 경우에 같은 것은 같게, 다른 것을 다르게 취급할 것을 의미하는 헌법상 평등은 동등대우의 근거이자, 차등대우의 근거이다. - 와 결부되어 미시적 차원(구체적인 개별사안) 에서는 “자유와 권리”(기본권)의 분배기준 내지는 심사기준으로서, 거시적 차원에 서는 헌법현실에서 보편성과 다양성이라는 상반된 가치들을 동시에 운반하는 수 레로서 기능하며, 헌법소송에서는 원칙적으로 적법요건이 아니라, 본안판단에서 검토되어야 할 헌법규범이라는 의미를 갖게 된다.

본 글에서 행해진 연구는 기본권심사기준인 평등이 활용되는 구조(평등심사구

* 2011년도 전남대학교 학술연구비 지원에 의하여 연구되었음.

** 전남대학교 법학전문대학원 조교수

(2)

조) 및 강도(평등심사강도)에 관한 후속연구들의 기초이자 전제가 될 것이다.

주제어: 동등대우, 차등대우, 평등권, 평등원칙, 권리, 심사기준

目 次

Ⅰ. 시작하는 글

Ⅱ. 헌법상 평등의 개념과 규정방식

Ⅲ. 기본권심사에서 원용되는 평등의 의미

Ⅳ. 마치는 글

Ⅰ. 시작하는 글

헌법해석은 구체적인 헌법현실에 추상적인 헌법규범을 끌어와서 그 규범 의 의미와 내용을 밝히고 분쟁을 해결하는 실천적 활동이다.

1)

그런데 이러 한 활동에 있어서 헌법상 ‘평등’(특히, 헌법 제11조 제1항)은 매우 빈번히 원용되고 있음에도 불구하고 ,

2)

그 규범적 의미와 구조에 대하여 기본적 합

1) 헌법해석의 구체적 사건관련성에 대해서는 Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C. F. Müller, 20. Aufl., 1999, Rn. 64; 해석과정에서 판단자의 관점및 논거의 설정방식은 이명웅, “위헌 여부 판단의 논증방법”, 저스티스 106(한국법학원, 2008), 329-338쪽.

2) 한수웅 교수는 헌법재판에서 가장 빈번하게 사용되는 심사기준으로 평등을 언 급하고 있다(한수웅, 헌법학 , 법문사, 2011, 542쪽). 실제로 헌법재판소판례검 색시스템에서 검색어로 ‘평등’을 입력하여 검색하면 1,764건의 판례가 나타난다 (http://www.ccourt.go.kr/home/search/sch.jsp, 검색일: 2012.12.12). 한편 헌법상 평등은 법률의 제정‧개정 등에 있어서 평등에 반하는 내용을 담고 있는 경우(예 컨대, 헌재 1990.10.08. 89헌마89, 판례집 2, 332쪽 이하), 자의적인 검찰권 행사 와 같이 집행부의 차별적인 법집행의 경우(예컨대, 헌재 1992.06.26. 92헌마46, 판례집 4, 476쪽 이하) 혹은 구체적인 분쟁에 있어서 사법부가 법을 차별적으로 해석‧적용한 경우 등과 같이 입법‧행정‧사법 등 모든 국가작용에서 문제될 수 있다(이준일, 차별금지법 , 고려대학교 출판부, 2007, 65-66쪽). 하지만 행정작 용과 사법작용은 행위의 여지를 부여받은 경우에만 독자적으로 동등대우 혹은

(3)

의조차 이루어지지 못하고 있을 만큼 헌법학의 난제로 평가되고 있다.

3)

다 만 구체적 문제 상황을 회피할 수 없는 헌법재판소는 일련의 판결들을 통 해서 그동안 평등에 관한 논의를 주도해오고 있는데,

4)

특히 심사기준을

“자의금지원칙에 따른 심사”와 “비례성원칙에 따른 심사”로 이원화한 소위

‘제대군인 가산점’결정

5)

을 계기로 평등문제를 고전적인 자의통제를 넘어서 서 기준분화와 영역특화에 기초한 검증척도의 다양화 및 단계화를 통해서 해결하려는 노력을 보여주고 있다 .

6)

하지만 이러한 과정에서 나타나는 헌 법재판소의 논증들이 얼마나 논리적이고 이성적 설득력을 확보하고 있는 것인지, 그리고 무엇보다도 우리 헌법규범체계에 부합되면서도 일관성이 있어서 豫測 및 追隨가능성 같은 법치국가적 합리성의 요청에 얼마나 잘 부응하는 것인지에 관해서는 의문이 든다.

7)

왜냐하면 헌법재판소가 ‘제대 군인 가산점 ’결정 이후 기본적으로 평등문제에 있어서 비례성심사와 자의 성심사를 각각 엄격한 심사와 완화된 심사의 의미로 사용하고 있지만 양자 간의 관계 및 경계설정에 관해서 막연한 기준만 언급할 뿐 구체적 사안에 서 일관성 있게 적용할 수 있는 논리적 타당성을 구비한 명쾌한 기준을 제 시하고 있지 못하며,

8)

나아가 비례성심사 안에서 다시 완화된 심사와 엄격

차등대우를 할 수 있는 가능성을 보유하고 있으며(정태호, “일반적 평등권 침해 여부의 심사”, 고시계 47-9(고시계사, 2002), 31쪽), 자의적인 행정처분은 주로 행정소송제도를 통해서 구제받게 되는 점, 그리고 법원의 재판에 대한 헌법소원 은 극히 예외적인 경우에만 받아들여지고 있는 헌법현실(이에 대한 비판적 검토 및 대안은, 특히 김해원, “기본권 원용의 양상과 기본권이론”, 헌법학연구 17-2(한국헌법학회, 2011), 420-423쪽)등을 고려한다면 헌법재판에서 평등이 문 제되는 가장 전형적인 경우는 입법작용에 의한 차별취급문제라고 할 수 있다.

3) 이준일, “평등원칙”, 안암법학 8(안암법학회, 1999), 2쪽; 홍강훈, “평등권 심 사원칙 및 강도에 관한 연구: 간접적 차별의 법리를 중심으로”, 공법연구 41-1(한국공법학회, 2012), 254쪽.

4) 김주환, “평등권 심사 기준과 방법의 구조화: 일반적 평등원칙을 중심으로”, 헌 법실무연구 9(헌법실무연구회, 2008), 259쪽.

5) 헌재 1999.12.23. 98헌마363결정, 판례집 11-2, 770-799쪽.

6) 김삼룡, “독일 기본법에서의 ‘일반적 평등권’에 대한 연방헌법재판소의 해석 변 화”, 공법연구 40-1(공법학회, 2011), 93쪽; 김주환, 위의 글, 259쪽.

7) 김주환, “일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법의 합리화 방안”, 공법학연구 9-3(한국비교공법학회, 2008), 201-202쪽.

(4)

한 심사의 구분을 시도

9)

함으로써 개념사용의 혼란을 스스로 야기하고 있을 뿐만 아니라,

10)

무엇보다도 평등을 기본권으로 이해하고 있음에도 불구하 고 평등심사에 있어서 헌법 제37조 제2항 - 특히, 전단의 “필요한 경우에 한하여”, 후단의 본질내용침해금지 - 의 적용여부에 관해서 명확한 입장을 보여주고 있지 못하기 때문이다 .

11)

그리고 판례 및 학설이 보여준 기존의 논의들은 헌법재판실무상의 곤혹스러운 문제라고 할 수 있는 평등심사와 기본권심사 간의 경합문제

12)

및 헌법재판소의 평등심사가 기본권영역에 한 정되는 것인지, 아니면 법률적 차원 내지는 사실적 차원의 영역까지도 포 함하는 것인지의 문제

13)

등에 관한 명확한 대답을 못하고 있다.

필자는 이러한 헌법재판소 논증의 미흡함 및 헌법상 평등을 해석함에 있 어서 발생되는 어려움들의 상당부분은 평등의 개념과 규정형식에 대한 면 밀한 검토 없이 , 평등을 무리하게 권리로 구성하려는 시도에서 비롯되었다

8) 기본적으로 헌법재판소는 ➀ “헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우”와

➁ “차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래”하는 경 우에는 엄격한 심사기준을 적용하여 차별취급의 목적과 수단 간에 엄격한 비례 관계가 성립하는지 여부를 기준으로 판단한다(특히, 헌재 1999.12.23. 98헌마363 결정, 판례집 11-2, 787-788쪽). 이러한 기준에 대한 강력한 비판으로는 특히, 유은정, “평등권 침해여부의 심사척도에 대한 소고”, 서울법학 20-1(서울대학 교 법학연구소, 2012), 15쪽: “헌법재판소가 미연방대법원의 심사척도와 독일의 비례성원칙의 개념을 함께 쓰면서 아직 정리가 안 된 것으로 보인다.”; 허영, 한국헌법론 , 박영사, 2011, 343-344쪽; 정주백, “제대군인가산점제도에 관한 재 론”, 강원법학 33(강원대학교 비교법학연구소, 2011), 75-77쪽; 이준일, “법적 평등과 사실적 평등: ‘제대군인 가산점 제도’에 관한 헌법재판소의 결정을 중심 으로”, 안암법학 12(안암법학회, 2001), 14-15쪽; 김진욱, “헌법상 평등의 이념 과 심사기준 - 헌법재판소의 평등심사기준 다시쓰기”, 저스티스 134(한국법학 원, 2013), 57-58쪽

9) 특히, 헌재 2001.02.22. 2000헌마25결정, 판례집 13-1, 405쪽.

10) 김주환, 앞의 글(주 4), 266-267쪽.

11) 이러한 문제에 주목하고 있는 문헌으로는 특히, 정문식, “평등위반 심사기준으로 서 비례원칙”, 법학연구 51-1(부산대학교 법학연구소, 2010), 28-37쪽; 배보윤,

“헌법재판실무연구회 제83회 발표회 토론요지”, 헌법실무연구 9(헌법실무연구 회, 2008), 299쪽.

12) 배보윤, 위의 글, 300쪽.

13) 김현철, “헌법재판실무연구회 제83회 발표회 지정토론문”, 헌법실무연구 9(헌 법실무연구회, 2008), 288쪽.

(5)

는 생각을 갖고 있다. 본 글에서는 우선 평등에 관한 기본규정인 헌법 제 11조에 주목하여 평등의 개념 및 규정방식을 정리한 다음(Ⅱ), 기본권심사 에서 헌법상 평등이 헌법적 차원의 권리, 즉 기본권으로 원용될 수 있는지 에 관한 근본적인 성찰을 통하여 ‘평등’ 그 자체는 권리가 아니라 명확성 원칙이나 비례성원칙 혹은 본질내용침해금지원칙 등과 같이 기본권에 감행 된 특정 국가행위의 헌법적 정당성여부를 판단함에 있어서 검토되어야 할 헌법원칙 내지는 심사도구로 원용되어야 함을 주장하고, 이러한 주장이 구 체적 헌법소송에서 갖는 실천적 의미에 관해서 논할 것이다(Ⅲ). 이러한 논 의들은 필자가 진행하고 있는 후속연구들

14)

의 기초이자 전제가 될 것이다.

Ⅱ. 헌법상 평등의 개념과 규정방식

1. 평등의 개념: 절대적 평등과 상대적 평등

“권리, 의무, 자격 등이 차별 없이 고르고 한결같음”이라는 평등의 사전 적 의미에 주목한다면,

15)

평등은 어떤 대상들을 차이를 두어 구별하지 않 고 ‘모든 상황에서 동일하게 대우’한다는 의미로 이해될 수 있다.

16)

그리고 이렇게 ‘절대적 무차별’ 내지는 오직 ‘동등대우’만으로 이해된 평등은 문헌 에서 대개 ‘절대적 평등’으로 명명되고 있다.

17)

하지만 이러한 절대적 평등

14) 기본권이 아니라 기본권심사도구 내지는 헌법원칙으로 이해된 평등은 어떠한 구 조와 단계 속에서 어떤 논증과정을 거치면서 활용될 수 있는지(평등심사구조 및 평등심사에서 논증부담의 문제), 그리고 구체적인 평등심사를 지도할 수 있는 심사강도에 관한 일반적인 규준들은 어떻게 정돈‧이해될 수 있는지(평등심사강 도에 관한 문제) 등에 관한 내용들 또한 본 글에서 함께 다룰 수 있으면 좋겠 으나, 제약된 지면의 한계와 무엇보다도 이와 같은 후속연구들을 위해서는 본 연구에 대한 공론작업이 선행될 필요가 있다는 점에서, 후속연구들에 관한 발표 는 부득이 다른 기회로 미뤄둔다.

15) 국립국어원 표준대사전(http://stdweb2.korean.go.kr/search/List_dic.jsp), 검색어: 평 등‧차별‧차이‧고르다‧한결같다, 검색일: 2013.01.08.

16) 이준일, 앞의 책(주 2), 18쪽.

(6)

의 관념은 적어도 헌법상 평등을 이해함에 있어서는 원천적으로 배제되어 야 한다.

18)

왜냐하면 시간과 공간을 포함하여 모든 표지가 일치하는 대상 들은 논리적으로도 , 헌법현실적으로도 존재할 수 없기 때문에 모든 사람들 을 어떤 경우에나 똑같이 대우하는 것은 애당초 가능하지 않으며 ,

19)

설령 가능하다고 하더라도 그것은 모든 사람들을 균일화(혹은 동일화)하는 것이 므로 바람직하지도 않기 때문이다.

20)

따라서 평등의 관계적 의미 - “평등 은 둘 이상의 대상들이 일정한 비교의 관점에서 볼 때 비록 여전히 서로 구별되는 표지들을 가지고 있긴 하지만, 그 비교의 관점을 구성하는 표지 들에 있어서 서로 일치하는 관계를 표현하기 위해서 사용되는 관계개념이 다.”

21)

- 에 주목하여, 헌법상 평등을 절대적 평등이 아닌 상대적 평등으로 이해해야 한다.

22)

이러한 점에서 헌법 제11조 제1항 제1문에 의해 명령된

“평등”은 특정한 비교상황에서 일응 ‘같은 것을 같게 대우(동등대우)하고, 다른 것을 다르게 대우(차등대우)한다’는 의미로, 헌법 제11조 제1항 제2문 에 의해 금지된 “차별”은 특정한 비교상황에서 일응 ‘같은 것을 다르게 대 우(차등대우)하고, 다른 것을 같게 대우(동등대우)한다’는 의미로 이해되어 야 할 것이다.

23)24)

헌법재판소 또한 “평등은 […] 절대적 평등을 의미하는

17) 특히, 계희열, 헌법학(中) , 박영사, 2004, 229쪽; 이준일, 앞의 글(주 8), 4쪽.

18) 이준일, 앞의 책(주 2), 30쪽.

19) 특히, 계희열, 앞의 책(주 17), 229쪽.

20) 이준일, 앞의 책(주 2), 30쪽; ‘오직 대상들 간의 동등대우’만을 뜻하는 ‘절대적 평등’은 논리적으로는 결국 대상들 간의 동일함(identity)을 의미하게 된다. 이러 한 관점에서 ‘절대적 평등’이라는 표현 자체의 문제점을 지적하는 견해로는, 오 승철, “상대적 평등론의 재검토: 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게?”, 민주법 학 48(민주주의 법학연구회, 2012), 386쪽.

21) 계희열, 앞의 책(주 17), 230쪽.

22) 평등의 상대적‧관계적 의미에 관해서는 Vgl. P. Kirchhof, “Der allgemeine Gleichheitssatz”, in: J. Isensee/P. Kirchhof(Hrsg.), HbStR, Bd. Ⅴ, 1992, § 124 Rn. 276.

23) 이준일, 앞의 글(주 3), 3쪽; 같은 사람, 앞의 글(주 8), 4쪽.

24) 이러한 점에서 본 글에서 ‘동등대우’와 ‘차등대우’는 중립적인 개념으로 사용된 다. 즉 ‘동등대우’도 ‘차등대우’도 헌법상 평등에 부합되는 행위(평등취급)일 수 도 있고, 헌법상 평등에 부합되지 않는 행위(차별취급/불평등취급)일 수도 있다.

해당 국가행위가 합헌적인 평등취급에 해당하는 것인지, 위헌적인 차별취급(불

(7)

것이 아니라 […] 상대적 평등을 뜻”함을 수차례 명시적으로 밝히고 있 다.

25)

상대적 평등의 이념에 입각한다면, 헌법상 평등은 동등대우의 근거로도 차등대우의 근거로도 원용될 수 있다.

26)

따라서 평등에 관한 논증은 다양 한 관점과 가치관/선이해에 따라 상대적이며 가변적일 수 있는 ‘(비교상황 에서 도대체 무엇이 같은 것이며 , 무엇이 다른 것인지에 대한) 평가의 과 정’ 내지는 ‘논증게임의 과정’이라고 할 수 있으며, 헌법상 평등위반여부는 비교대상이 놓여있는 구체적이고 개별적인 조건과 상황을 고려한 논증의 합리성 및 설득력의 정도에 좌우되게 된다.

27)

2. 일반적 평등규정으로서 헌법 제11조 제1항

입법ㆍ행정ㆍ사법 등 모든 공권력을 지도하는 대국가적 행위규범으로서 헌법은 산재되어있는 관련 규정들을 통해서 국가에게 적극적으로 평등을 명령하거나 소극적으로 차별을 금지하고 있다.

28)

이러한 규정들 중에는 특

평등취급)에 해당하는 것인지는 (평등)심사를 통해서 판단될 일이다.

25) 특히, 헌재 2001.06.28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, 1406쪽; 헌재 1999.05.27, 98헌바26. 판례집 11-1, 627-628쪽; 헌재 1998.09.30. 98헌가7등, 판례집 10-2, 503-504쪽; 헌재 2003.12.18. 2001헌바91, 판례집 15-2(하), 420쪽; 헌재 2010.04.29. 2008헌마622, 판례집 22-1(하), 134쪽.

26) 이준일, 앞의 글(주 8), 5쪽; 헌재 1998.09.30, 98헌가7등, 판례집 10-2, 504쪽:

“[…] 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평 등의 원칙에 반하는 것이 아니다.”

27) 이준일, 앞의 책(주 2), 32-34쪽.

28) 물론 당위의 양식에는 ‘명령’과 ‘금지’외에도 ‘허용’이 존재한다. 따라서 헌법상 평등이념이 허용이란 당위의 양식을 통해서 국가에 대한 행위지도적 기능과 행 위평가적 기능을 수행하는 점을 고려해볼 수도 있을 것이다. 하지만 허용규범은 국가에게 일정한 ‘자유의 공간(재량)’을 허락해주고 있다는 점에서, 이 공간에서 행해지는 국가행위는 원칙적으로 헌법적합성이 심사되어야만 하는 ‘사법적 판 단’의 대상으로 취급되기보다는, 민주주의 원칙에 따라 결정되는 ‘정치적 판단’

의 대상으로 다루어짐이 바람직하다(김해원, “국가행위의 적헌성 판단에 있어서 헌법규범의 적용방식에 관한 연구”, 헌법학연구 16-3(한국헌법학회, 2010), 505-506쪽). 따라서 기본권에 감행된 국가행위의 헌법적합성 여부를 판단함에 있어서 헌법상 평등이념의 원용방식에 관해서 논하고 있는 본 글에서는 평등과

(8)

정 대상에 대한 특별한 취급을 규정함으로써 간접적으로 평등이념과 관련 성을 갖는 조항들 (헌법 제8조 제3항ㆍ제4항, 제11조 제2항ㆍ제3항, 제27조 제2항, 제29조 제2항, 제32조 제5항ㆍ제6항, 제33조 제2항ㆍ제3항, 제44조, 제45조, 제84조, 제86조 제3항, 제87조 제4항 등) 뿐만 아니라, 명시적으로

“평등”이나 “균등”, 혹은 “차별” 등과 같은 표현을 사용하고 있는 조항들 (헌법 전문과 헌법 제11조 제1항, 제31조 제1항, 제32조 제4항, 제36조 제1 항, 41조 제1항, 제67조 제1항, 제116조 제1항)도 존재한다.

29)

그런데 명시적 평등관련 헌법규정들 중에서 제 31조 제1항은 교육영역에 서, 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활”영역에서, 제41조 제1항과 제67조 제1항 및 제116조 제1항은 선거영역과 관련해서 각각 평등(혹은 균등)을 규정하고 있다는 점에서, 헌법상 평등관련 기본규정 내지는 일반조항은 헌 법 제11조 제1항이라고 할 수 있을 것이다. 그런데 헌법 제11조 제1항 제2 문의 차별금지사유를 열거규정으로 이해하는 입장에서는 헌법 제11조 제1 항 제1문과 제2문을 분리하여 전자를 일반적 평등원칙으로 후자를 개별적 평등원칙 내지는 제1문에 대한 특별규정으로 파악하고 있다.

30)

하지만 정 치‧경제‧사회‧문화 등 모든 생활영역을 망라해서 차별금지영역을 규정하고 있는 헌법 제 11조 제1항 제2문의 차별금지사유를 단지 명시된 “성별ㆍ종교 또는 사회적 신분”으로만 국한시키는 것은 너무 편협한 해석이라고 생각된 다.

31)

뿐만 아니라 설사 헌법 제11조 제1항 제2문에 명시된 차별금지사유

관련된 헌법규범의 의미가 평등명령 혹은 차별금지로 이해되는 경우에 국한한 다.

29) 전광석, 한국헌법론 , 집현재, 2011, 255-256쪽; 이명웅, “평등원칙: 역사적 배 경 및 위헌성 심사기준”, 고시계 48-11(고시계사, 2003), 13-14쪽.

30) 특히, 김주환, “평등권 심사 기준의 체계화”, 강원법학 31(강원대학교 비교법 학연구소, 2010), 37-38쪽; 정종섭, 헌법학원론 , 박영사, 2010, 444-445쪽; 황도 수, 「헌법재판의 심사기준으로서의 평등」, 서울대학교 법학박사학위논문, 1996, 142쪽; 한수웅, 앞의 책(주 2), 560쪽; 이욱한, “차별금지원칙과 실질적 평등권”,

공법학연구 6-3(한국비교공법학회, 2005), 119쪽.

31) 학계의 다수견해 또한 같은 입장이다. 특히, 김철수, 헌법학신론 , 박영사, 2010, 458-459쪽; 권영성, 헌법학원론 , 법문사, 2010, 394쪽; 홍성방, 헌법학 (中) , 박영사, 2010, 62쪽; 장영수, 헌법학신론 , 홍문사, 2011, 584-585쪽; 성 낙인, 헌법학신론 , 법문사, 2012, 440쪽; 박진완, “불평등대우의 헌법적 정당화

(9)

를 열거규정으로 이해하더라도, 다수설과 헌법재판소의 입장과 같이 “사회 적 신분 ”에 후천적 신분까지도 포함되는 것으로 이해할 경우 사실상 헌법 현실에서 사회적 신분 아닌 신분이 없게 되는 바,

32)

실질적으로 거의 모든 사항들이 헌법 제 11조 제1항 제2문의 차별금지사유에 포착될 수 있게 된 다. 따라서 헌법 제11조 제1항 제1문과 제2문을 분리하지 않고 제1항 전체 를 특정 사항이나 특정 생활영역에 한정해서 적용되는 규정이 아니라 평등 혹은 차별과 관련된 모든 경우에 포괄적으로 적용되는 일반규정으로 이해 하는 것이 바람직할 것이다.

문제는 헌법 제 11조 제1항 제1문과 제2문이 실질적으로 동일한 의미를 갖는 평등에 관한 일반조항으로 이해될 때, 과연 제1문과 제2문 둘 중 하 나는 굳이 존재할 필요가 없는 무의미한 조항인가 하는 점이다.

33)

물론 제 1문과 제2문은 같은 규범적 내용을 다른 방식으로 규정하고 있다는 점에서 이러한 지적은 일면 타당한 측면이 있다. 하지만 각각 규정된 헌법 제11조 제1항 제1문과 제2문으로부터 다음과 같은 점이 보다 분명하게 확인될 수 있다: ① 우선 제1문과 제2문이 동일한 의미내용을 상이한 당위의 양식 -

“모든 국민은 […] 평등하다.”라고 규정하고 있는 헌법 제11조 제1항 제1문 은 명시적인 평등명령규범이고, “누구든지 […] 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있는 헌법 제11조 제1항 제2문은 명시적인 차별금지규범이다. - 으로 규정하고 있다는 점에 주목해야 한다. 물론 헌법상 평등명령과 차별 금지가 갖는 규범적 의미는 본질적으로 다르지 않겠지만,

34)

국가행위가

심사기준으로서 일반적 평등원칙: 독일의 경우를 참조해서”, 세계헌법연구 15-3(국제헌법학회 한국학회, 2009), 214쪽.

32) 임지봉, 「헌법 제11조」, 헌법주석서 Ⅰ , 법제처, 2010, 421-422쪽; 헌재 1990.09.03. 89헌마120, 판례집 2-1, 295-296쪽; 헌재 1995.02.23. 93헌바43, 판 례집 7-1, 235-236쪽.

33) 이러한 규범적 내용의 공동화 현상에 대한 문제의식으로는, 특히 김주환, 앞의 글(주 30), 37쪽; 한수웅, 앞의 책(주 2), 561-562쪽.

34) 특정한 비교상황에서 ‘같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’ 대우하라는 것(평등명 령)과 ‘같은 것을 다르게, 다른 것을 같게’ 대우하지 말라는 것(차별금지)은 같 은 규범적 의미를 행위의 작위와 부작위적 측면에서 각각 표현한 것이 된다(물 론 이러한 관점에는 상대적 평등이 전제되어있다. 이에 관해서는 위 목차 Ⅱ.

1.). 규범논리적으로도 적극적 규범내용(평등)을 명령하는 것은 소극적 규범내용

(10)

‘작위’이든, ‘부작위’이든 가리지 않고 ‘헌법상 평등’의 요청에 부합되어야 한다는 점을 헌법 제11조 제1항 제1문과 제2문이 보다 분명하게 각각 보 여주고 있다. 즉, 평등문제에 있어서 국가는 대국가적 부작위요구규범인 방 어권적 기본권과 관련해서는 차별금지규범 (제2문)을, 대국가적 작위요구규 범인 급부권적 기본권과 관련해서는 평등명령규범(제1문)을 준수해야 한 다.

35)

➁ 평등을 명령(제1문)하고 차별을 금지(제2문)하고 있는 헌법의 규 정방식은 특정한 비교상황에서 문제된 국가행위를 평가함에 있어서 일반적 으로 “평등”은 합헌적인 공권력행사를, “차별”은 위헌적인 공권력행사를 포 착하는 용어임을 뚜렷하게 보여준다.

36)

따라서 “합리적 근거가 있는 차별 은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.”

37)

등과 같은 헌법재판소의 표현은

‘합리적 근거가 있는 차등대우는 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다.’로 고 쳐지는 것이 보다 바람직할 것이다.

38)

➂ 무엇보다도 헌법 제11조 제1항

(차별)을 금지하는 것과 다르지 않다(이준일, 앞의 글(주 3), 11쪽; 같은 맥락에 서 헌법 제11조 제1항을 “차별금지명령”으로 일컫는 이욱한 교수의 표현 또한 이해될 수 있을 것이다(이욱한, 앞의 글(주 30), 113쪽)). 따라서 평등명령규범 (제1문)만 존재하여도 헌법해석상 차별금지규범의 도출이 가능할 것이며, 반대 로 차별금지규범(제2문)만 존재한다고 하더라도 헌법상 평등명령규범의 도출이 부정되는 것은 아니다.

35) 이러한 기본권의 기능적 이해에 관해서는 특히, 이준일, “기본권의 기능과 제한 및 정당화의 세 가지 유형”, 공법연구 29-1(한국공법학회, 2000), 102쪽 이하.

36) 합헌적인 ‘평등’의 대립어로서 위헌적인 ‘차별’을 사용(예컨대, 송석윤, “차별의 개념과 법의 지배”, 사회적 차별과 법의 지배 (정인섭 편저), 박영사, 2004, 3 쪽)하는 것은 기본권보호영역에 감행된 특정 국가행위를 심사한 다음, 그 행위 가 합헌적인 것으로 판단되면 “제한(Schranken)”이란 표현을, 위헌적인 것으로 판단되면 “침해(Verletzung)”라는 용어를 사용하는 점(특히, 헌법 제37조 제2항) 과 비견된다(김해원, “기본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구”, 헌법학연구 15-3(한국헌법학회, 2009), 293-294쪽). 한편 법의 매개수단이자 헌법국가의 요 소인 언어는 담론공동체(Diskursgemeinschaft)로서의 국가형성에 있어서 큰 의미 를 가진다(Vgl. J. Isensee, “Staat im Wort - Sprache als Element des Verfassungsstaates”, in: J. Ipsen/H.-W. Rengeling/M. Mössner/A. Weber (Hrsg), Verfassungsrecht im Wandel, Carl Heymanns, 1995, S. 571ff.). 따라서 헌법적 논증에 있어서 정확한 용어와 표현을 사용하는 것은 대단히 중요하다. 하지만 우리 헌법재판소는 이러한 점에 대한 인식이 미흡한 것으로 판단된다.

37) 특히, 헌재 2001.06.28. 99헌마516, 판례집 13-1, 1406쪽.

38) 한편 본 글에서 ‘(헌법상) 평등’은 맥락에 따라 평등명령과 차별금지를 함께 아

(11)

제1문과 제2문은 법적 평등과 사실적 평등의 헌법적 근거를 각각 뚜렷하게 마련해준다.

39)

요컨대 “법 앞에 평등”을 규정하고 있는 헌법 제11조 제1항 제1문은 규범적 차원에서의 평등(법적 평등), 즉 기회 또는 가능성의 평등 (형식적 평등)에 대한 근거조항이라면,

40)

“[…] 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있는 헌법 제11조 제1항 제2문은

“정치적ㆍ경제적ㆍ사회적ㆍ문화적 생활의 모든 영역에 있어서” 개인이 처 한 구체적 상황을 고려한 사실적 차원에서의 평등, 즉 실제적 결과에서의 평등의 근거조항으로 이해할 수 있다. 이러한 이해는 헌법 제11조 제1항 제1문과 제2문을 분리하지 않고 양자 모두를 헌법상 평등에 관한 일반조항 으로 받아들여도 제1문과의 관계에서 제2문의 규범내용이 공동화된다는 우 려를 덜어주고, 그동안 불명확했던 사실적 평등의 헌법적 근거를 분명하게 제시해준다는 장점도 있다.

41)

결국 헌법 제11조 제1항은 일반평등규정으로, 그 밖의 평등관련 헌법규 정들은 개별평등규정으로 이해된다. 그런데 일반평등규정과 개별평등규정 의 관계와 관련하여 양자를 일반법과 특별법의 관계로 이해하고, 개별평등 규정이 적용되는 경우에는 일반평등규정의 적용이 배제된다는 견해가 있 다.

42)

그러나 구체적 헌법현실에서 개별평등규정과 일반평등규정의 경합이

우르는 표현으로도 사용된다. 한편 이준일 교수는 같은 취지에서 평등원칙을 평 등명령과 차별금지를 아우르는 표현으로 사용한다(이준일, 앞의 글(주 3), 3쪽).

39) ‘법적 평등’과 ‘사실적 평등’은 이준일, 앞의 글(주 8), 7-15쪽; 같은 사람, 앞의 글(주 3), 13-16쪽.

40) 한수웅, 앞의 책(주 2), 543쪽.

41) 헌법에서 규정한 평등조항(헌법 제11조 제1항)이 법적 평등을 의미한다는 점에 는 의문이 없지만, 여기에 사실적 평등이 포함되는지에 관해해서는 의견이 분분 한 상황이다. 즉, 사실적 평등을 “평등원칙”의 한 모습으로 이해하려는 입장(평 등조항으로부터 도출된다는 입장: Vgl. R. Alexy, T

heorie der Grundrechte, Suhrkamp, 3. Aufl., 1996, S. 378f.

)과 “사회국가원리”의 한 모습으로 이해 하려는 입장(사회적 기본권으로부터 도출된다는 입장: 한수웅, 앞의 책(주 2), 543쪽)이 대립되고 있다. 하지만 어느 견해에 의하든 헌법상 사실적 평등이 인 정된다는 것에는 의문이 없다(이준일, 앞의 글(주 8), 10쪽; 같은 사람, 앞의 글 (주 3), 14쪽).

42) 김주환, “양성평등원칙의 구체화”, 공법학연구 8-3(한국비교공법학회, 2007), 201쪽; 김경제, “평등권ㆍ평등원칙의 검토방안 - 신상공개에 관한 헌재결

(12)

문제될 경우에 개별평등규정이 갖는 의미가 특별히 주목되어야 함은 분명 하겠지만, 그렇다고 해서 일반평등규정의 적용이 배제되는 것으로 이해하 는 것은 평등의 규범적 의미에 대한 오해에서 비롯된 것으로 보인다. 왜냐 하면 각각의 고유한 보호영역을 갖고 있는 기본권들 간의 경합과는 달 리,

43)

평등 그 자체는 고유한 보호영역을 갖고 있지 않아서 애당초 경합될 수 있는 고유한 적용영역을 특정할 수 있을지도 의문이며,

44)

일반평등규정 (헌법 제11조 제1항)에 비해서 개별평등규정들은 개별적인 정당화요건 - 예 컨대, 능력주의(헌법 제31조 제1항), 우대명령(헌법 제32조 제6항), 특별한 보호요청이나 특별한 차별금지(헌법 제8조 제3항과 제4항, 제32조 제4항과 제5항, 제41조 제1항, 제67조 제1항) 등 - 을 비교상황의 특수성을 감안해 서 규정하고 있으므로,

45)

개별평등규정이 일반평등규정의 적용을 배척하는

2003.6.26. 2002헌가14, 청소년의성보호에관한법률 제20조 제2항 제1호 등 위헌 제청 결정과 관련하여”, 공법연구 32-4(한국공법학회, 2004), 96쪽.

43) 특정 기본권주체에 감행된 특정 국가행위로 인해서 해당 기본권주체가 동시에 복수의 기본권구성요건에 중첩적으로 해당되는 경우, 문제되는 모든 기본권을 다 검토할 것이냐의 문제(기본권경합의 문제)가 갖는 실천적 의미는 결국 헌법 소송에서의 경제성 및 논증의 수월성에 있다. 따라서 원칙적으로 위헌결정을 내 릴 경우에는 문제된 모든 기본권을 전부 검토하지 않아도 되겠지만, 합헌결정을 내릴 경우에는 가급적 문제가 되는 모든 기본권들을 모두 검토하는 것이 바람 직하다. 왜냐하면 판단유탈의 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 관련하여 헌법 재판소는 “[…] 기본권경합의 경우에는 […] 사안과 가장 밀접한 관계가 있고, 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보 아야 할 것이다.”라는 일반원칙을 제시한 바 있고(헌재 2004.05.27. 2003헌가1 등, 판례집 16-1, 683쪽), 보다 구체적인 경우로는 행복추구권과 다른 기본권이 경합할 경우에는 행복추구권에 대해서 따로 판단할 필요가 없다고 판시한 바 있으며(헌재 2009.03.26. 2006헌마526, 판례집 21-1(상), 632쪽; 헌재 2003.09.25.

2002헌마519, 판례집 15-2(상), 472쪽), 공무원의 단결권이 문제된 사안에서 노 동3권을 우선적으로 적용하면서 결사의 자유나 행복추구권을 별도로 검토하지 않은 경우(헌재 2008.12.26. 2006헌마462, 판례집 20-2(하), 765쪽)도 있다.

44) 정태호, 앞의 글(주 2), 33-34쪽; 김해원, 앞의 글(주 36), 310-311쪽; 이욱한,

“자유권과 평등권의 사법적 심사구조”, 사법행정 44-3(한국사법행정학회, 2003), 12쪽; 이준일, 앞의 글(주 35), 105쪽, 118-119쪽.

45) 물론 개별평등조항들이 특정한 생활영역(예컨대, 교육영역, 혼인/가족 생활영역, 선거영역 등등)과 결부되어 등장하기도 하지만, 원래 ‘평등’은 그 성격상 고유한 보호영역이 존재하지 않는다는 점에서, 결부된 특정 생활영역, 그 자체를 개별

(13)

것으로 이해하기보다는 , 오히려 개별평등규정이 문제되는 경우에도 항상 개별평등규정의 취지와 내용을 고려하여 일반평등규정인 헌법 제 11조 제1 항에 의한 심사가 행해져야 하는 것으로 이해하는 것이 바람직하기 때문이 다.

46)

바로 이러한 이유에서 일반평등규정인 헌법 제11조 제1항이 평등심 사의 중심에 놓이게 되는 것이다.

47)

Ⅲ. 기본권심사에서 원용되는 평등의 의미

1. 헌법상 평등의 기본권적 이해에 대한 비판

(1) 서두

상대적 평등에 입각해서 ‘특정한 비교상황에서 같은 것을 같게 대우(동 등대우)하고 다른 것을 다르게 대우(차등대우)’해야 한다는 의미로 받아들 여지고 있는 헌법상의 평등(특히, 헌법 제11조 제1항)을 학설과 판례는 별 다른 어려움 없이 헌법적 차원의 권리, 즉 기본권(평등권)으로 이해하고 있

평등조항들의 고유한 보호영역이라고 할 수는 없다. 즉 특정한 생활영역을 보호 법익으로 삼아서 국가에게 일정한 행위를 요구하는 기본권과는 달리, 평등은 (특정한 생활영역과 관련되어 등장할 수는 있겠지만) 명확성원칙ㆍ비례성원칙 등과 마찬가지로 국가행위, 그 자체를 겨냥한 헌법적 요청으로 이해해야 한다.

따라서 ‘일반적 평등이냐, 개별적 평등이냐’는 특정한 비교상황에 놓이게 된 국 가행위를 평가/지도함에 있어서 ‘일반적 정당화 요건을 제시(혹은 도출)할 수 있 느냐, 그렇지 않으면 일반적 정당화 요구를 수정/보완하는 개별적인 정당화 요 건을 제시하고 있느냐’하는 차이로 이해되어야 한다. 특히, 일반평등규정과 관련 하여 박진완 교수는 다음과 같이 언급한다(박진완, 앞의 글(주 31), 204쪽): “다 른 기본권보다 시간과 문화종속적 성격이 강한 개방적 내용의 일반적 평등원칙 은 자신의 독자적인 기본적인 보호영역을 확보하지 못하고, 항상 다른 기본권의 보호영역에서의 불평등 대우의 정당화 기준으로서의 성격을 가진다.”

46) 정태호, 앞의 글(주 2), 33-34쪽: “[…] 따라서 특별평등규정이 불평등대우를 금 지하지 않는 경우에도 항상 일반적 평등규정에 의한 심사가 이루어져야 한다.”

47) 평등심사에 관한 본격적인 내용들 - 특히, 평등심사구조 및 평등심사강도 - 은 지면관계상 추후 연구성과를 통해서 보완키로 한다(주 14 참조).

(14)

다.

48)

하지만 필자는 아래와 같은 이유 및 사태들 때문에 헌법이론상으로 도 헌법실무상으로도 헌법상 ‘평등’이 기본권으로 원용되는 것은 적절치 않다고 생각한다.

(2) 권리개념상의 이유

보장수준이 헌법적 차원에 있다는 점, 그리고 권리보유자변수와 권리상 대방변수에 각각 국민(기본권주체)과 국가(기본권수범자)가 대응한다는 점 에서 특수성을 가질 뿐, 기본권 또한 권리임에는 틀림없다.

49)

그런데 헌법 상 평등, 그 자체를 권리라고 하거나 권리로 원용하는 것은 오늘날 권리의 본질과 근거 및 개념에 관한 양대이론인 이익설의 관점에서도, 의사설의 관점에서도 부합되기 어렵다.

50)

48) 이에 대한 증거들은 새삼 거론치 않아도 될 만큼 너무 많다. 특히 헌법재판소는 주관소송인 헌법소원심판에서 침해여부가 문제된 기본권으로서 매우 빈번하게

‘평등권’을 검토하고 있다(http://search.ccourt.go.kr/ths/pr/selectThsPr0101List.do, 사건유형: 헌마, 검색어: 평등권, 검색일: 2013.01.15). 한편 이준일 교수는 “헌법 제11조 제1항에서 ‘모든 국민은 법 앞에 평등하다’고 규정하여 다른 해석가능성 없이 모든 국민에게 ‘일반적 평등권’을 보장하고 있음이 분명하다.”라고 단정하 고 있다(이준일, 앞의 책(주 2), 27쪽). 물론 ‘평등권’이란 표현 대신에 ‘평등원 칙’이라는 표현들도 헌법재판소의 결정문이나 문헌들 속에 자주 등장하지만, 이 러한 표현을 사용하는 견해들 또한 헌법상 평등이 기본권으로 원용되는 것을 부정하는 것이 아니라, ‘평등권’과 ‘평등원칙’이란 표현을 맥락에 따라 혼용하여 사용하고 있을 뿐이다(예컨대, 김주환, 앞의 글(주 4), 259쪽 이하; 김경제, 앞의 글(주 42), 91쪽 이하; 정문식, 앞의 글(주 11), 37쪽; 이욱한, 앞의 글(주 44), 11쪽 이하; 한상운/이창훈, “현행 헌법상 평등심사기준에 관한 연구: 헌법재판소 판례를 중심으로”, 성균관법학 20(성균관대학교 법학연구소, 2008), 66쪽; 박 진완, 앞의 글(주 31), 203, 207쪽).

49) 권리보유자변수(a), 권리상대방변수(b), 권리대상(내용)변수(G)라는 세 가지 변수 들의 三價關係는 권리(R)의 공통기본구조이다. 따라서 일반적으로 “a는 b를 향 하여 G에 대한 권리를 보유한다.”라는 권리문장은 RabG로 기호화 된다. 이에 관해서는 김도균, 권리의 문법 - 도덕적 권리ㆍ인권ㆍ법적 권리 , 박영사, 2008, 4-5쪽; 김해원, 앞의 글(주 2), 392-393쪽; 헌법적 차원의 권리로서 기본권 에 관해서는 특히, R. Alexy, 앞의 책(주 41), S. 258.

50) 물론 권리의 양대이론(의사설과 이익설) 외에 제3의 이론들도 있다. 하지만 이들 은 의사설과 이익설 어느 하나에 부속된 또는 이들 이론을 각각 보완하려는 이 론으로 평가되고 있으며(김도균, 위의 책, 48쪽), 특히 많은 문헌들에서 언급되

(15)

우선 권리의 본질적인 속성은 ‘법적으로 보호되는 이익’에 있다는 이익 설의 입장

51)

에서 본다면 평등은 매우 이질적인 개념이다. 왜냐하면 ‘특정 한 비교상황에서 같은 것을 같게 대우(동등대우)하고 다른 것을 다르게 대 우(차등대우)’하라는 의미인 평등은 비교대상들 간의 지위의 상대적 관계 (동등성 혹은 차등성)에만 주목하고 있을 뿐 - 즉, ‘형식적 성격의 법원리’

로서 양태적 측면에서 국가의 특정 행위방식과 관련될 뿐 -, 그 지위의 내 용에 대해서는 개방되어 있는 바, 그 자신의 독자적인 고유한 보호영역 내 지는 보호이익을 설정할 수 없기 때문이다.

52)

설사 평등주장을 통해서 특

고 있는 절충설(특히, 권리법력설)은 의사설과 이익설 간의 화해가능성을 제시 할 뿐, 그렇게 보는 이유에 관해서는 명확한 해명 없이 궁금증만을 남기고 있는 상황이다(최봉철, “권리의 개념에 관한 연구: 의사설과 이익설의 비교”, 법철학 연구 6-1(한국법철학회, 2003), 51쪽). 관련하여 H. L. A. Hart는 유사한 맥락 에서 절충설을 “무의미한 조합이나 병렬적 설명”으로 평가했으며(H. L. A. Hart,

“Bentham on Legal Rights”, in: A. W. B. Simpson, Oxford essays in jurisprudence, Oxford, 1973, p. 201), H. Steiner는 의사설과 이익설 외의 제3의 가능성을 부인하고, 단지 의사설과 이익설 중에서 결함이 덜한 입장을 선택할 수 있을 뿐(H. Steiner, “Working Rights”, in: M. H. Kramer/N. E. Simmonds/H.

Steiner, A Debate over Rights Philosophical Enquiries, Oxford, 2002, p. 298)이 라는 견해를 피력하고 있다.

51) 김도균, 앞의 책(주 49), 46쪽, 53쪽, 56-59쪽; 최봉철, 앞의 글(주 50), 56쪽.

52) Vgl. G. Müller, “Der Gleihheitssatz”, in: VVDStRL 47, 1989, S. 40; B.

Pieroth/B. Schlink, Grundrechte: Staatsrecht Ⅱ, C. F. Müller, 22. Aufl., 2006, Rn. 430; 한수웅, “평등권의 구조와 심사기준”, 헌법논총 9(헌법재판소, 1998), 102쪽; 이욱한, 앞의 글(주 44), 12쪽; 정태호, 앞의 글(주 2), 18쪽; ‘평등’의 고 유한 보호영역을 부정하는 국내외의 문헌들은 매우 많고, 그러한 부정설이 일반 적인 입장이다. 관련하여 긍정설과 부정설의 소개 및 긍정설에 대한 비판은 김 해원, 앞의 글(주 36), 309-312쪽; 한편 김주환 교수는 “헌법상의 평등권은 각 개인이 공동체 내부에서 타인과 비교될 수 있는 상대적 지위에서 맺게 되는 인 적‧물적 생활관계의 동등성을 실질적 보호대상으로 한다.”(김주환, “평등권의 다 차원적 성격”, 인권과 정의 334(대한변호사협회, 2004), 126-127쪽)라고 언급 하다가, 그 후 다른 글에서는 보다 분명하게 “평등권은 보호영역이 없는 기본권 이 아니라, 이 관계적 지위가 비교의 관점에 따라 매우 다양하게 설정되기 때문 에 보호영역을 특정할 수 없는 기본권일 뿐이다.”(같은 사람, 앞의 글(주 7), 207쪽)라는 견해를 피력하고 있다. 하지만 이러한 견해는 평등이 문제될 수 있 는 상황, 그 자체를 평등의 고유한 보호영역 내지는 보호대상으로 오해한 것 - 예컨대, 마치 헌법 제12조 제1항의 “신체의 자유”의 보호영역 내지는 보호대상

(16)

정한 영역 내지는 특정한 이익이 관철되는 것처럼 보여도, 이는 사실 평등 과 결부되어 등장한 특정한 권리(방어권 혹은 급부권)의 내용일 뿐이다.

53)

따라서 고유한 실체적 내용이 없어서 텅 비어있는 형식적 개념인 평등

54)

으로 ‘(구체적 체포과정에서의) 신체의 완전성’을 언급하는 것이 아니라, ‘경찰 이 나를 체포한 상황’, 그 자체를 언급하는 것과 다르지 않다. - 이거나, 권리의 보호내용(대상)과 권리기능에 대한 오해에서 비롯된 것으로 보인다.; 이준일 교 수는 “[…] 엄격하게 말하자면 평등권의 보호법익은 없다.”라고 하면서도 “평등 원칙이 논증부담규칙으로서 불평등을 주장하는 사람에게 논증부담을 지우는 요 청으로 이해된다면 평등권은 그에 상응하여 논증부담에 관한 보호법익을 갖는 주관적 권리를 뜻한다.”라고 언급하고 있다(이준일, 헌법학강의 , 홍문사, 2011, 404쪽). 하지만 이러한 견해는 이준일 교수 스스로도 지적하고 있듯이 결국 헌 법상 평등은 “실체적 권리가 아니라 […] 논증게임에서 상대방의 논증부담을 주 장할 수 있는 절차적 권리에 지나지 않는”것임을 수인하는 것이다. 그런데 기본 권은 실체법영역과 절차법영역을 모두 아우르는 헌법적 차원의 권리라는 점에 서, 평등을 헌법상의 주관적 권리(기본권)로 인정하면서도 단지 절차적 권리로 국한하여 이해하는 것이 과연 타당할지가 의문이며, 무엇보다도 평등에 관한 이 러한 이해는 기본권심사와 관련된 논증부담의 의무를 국가에게 지우고 있는 헌 법 제10조 제2문(확인의무)의 취지(이에 관해서는 김해원, “기본권관계에서 국가 의 의무 - 확인의무‧보장의무‧보호의무를 중심으로 -”, 공법학연구 12-4(한국 비교공법학회, 2011, 95-97쪽)와도 부합되지 않는다.

53) 이러한 점에서 평등에 결합되는 어떤 실체가 방어권적 기본권이라면 국가의 소 극적 행위(부작위)가 분배의 대상이 되며(즉, 국가의 적극적 행위가 평등위반여 부로 다투어지게 되며), 결합되는 어떤 실체가 급부권적 기본권이라면 국가의 적극적 행위가 분배의 대상이 될 뿐이다(즉, 국가의 소극적 행위가 평등위반여 부로 다투어질 뿐이다). 이에 관해서는 이준일, 앞의 글(주 35), 118-119쪽; 김해 원, 앞의 글(주 36), 310쪽; Vgl. V. Epping, Grundrechte, Springer, 4. Aufl., 2009, S. 336f.

54) P. Westen, "The empty Idea of Equality", Hav. L. Rev. Vol. 95., 1982, p.

577-578; 이러한 평등개념의 형식성과 관련하여 황도수 교수는 자신의 박사학위 논문(황도수, 앞의 글(주 30), 53쪽)에서 다음과 같이 쓰고 있다: “평등개념의 형식성은 다양하고 수많은 실질적인 사회적 가치를 평등조항에 연결할 수 있는 일종의 論理的 鑄型형식을 평등개념에 부여하고, 그를 통하여 결과적으로 평등 조항에 실질적 내용을 부여할 수 있는 도구개념을 제시하기 때문이다. 평등개념 은 일정한 형태의 문제의식을 평등문제로 파악하게 하고, 그 문제의 실질적인 해결은 당시의 상황에 따라 채워질 수 있는 것이다. 평등의 형식을 통하여 시공 을 초월한 궁극적인 가치가 아닌, ‘시공에 현존한 실체적 가치’가 현실의 규범 에서 실제적 의미를 가지게 되는 것이다. 즉 평등개념 자체가 가치세계에 대하 여 열려 있음으로 인하여, 헌법상의 평등조항은 헌법이 처해 있는 시대와 상황

(17)

이익설의 관점에서 권리로 구성되기는 어려울 것이다 .

한편 ‘권리의 본질적인 요소는 그 귀속주체의 의사 내지는 선택에 있는 것으로서, 이러한 의사나 선택을 보호하는 것’이 권리의 존재이유라는 의사 설

55)

의 관점에 터 잡아 헌법상 평등을 개인이 국가에 대해 요구할 수 있는 주관적 권리로 구성하는 것 또한 타당하지 않다. 왜냐하면 무엇보다도 기 본권 같은 公權을 설명함에 있어서 의사설 그 자체가 적절치 않은 권리이 론인데다가,

56)

의사설의 관점에서 평등을 기본권으로 이해하게 되면 헌법 적 차원의 소송제도인 헌법소원심판에 필연적으로 내재된 요청인 ‘소의 이 익’

57)

이 무시된 결과가 강요될 가능성이 크기 때문이다. 즉, 의사설의 관점 에서 권리로 구성된 헌법상 평등은 ‘귀속주체 - “모든 국민”은 헌법상 평 등의 귀속주체가 될 수 있다 (헌법 제11조 제1항). - 의 구체적인 특정 이익 의 증진과는 상관없이 귀속주체의 의사에 따라서 국가에게 평등준수의무의 이행을 강제할 수 있는 헌법적 차원의 힘’으로 이해될 수 있을 것이므 로,

58)

경우에 따라서는 특정 국가행위와 관련해서 애당초 정당한 소의 이 익이 없는 사람(예컨대, 기본권침범적 법률의 경우에 그 법률의 적용을 받

을 평등조항에 반영할 수 있게 된다는 유연성과 지속성을 지니게 되는 것이다.

평등개념의 내용 자체가 공허하기 때문에, 그 개념을 요소로 하는 평등원칙이나 평등조항은 오히려 시공 속의 현실을 담아, 시공을 초월하여 생명을 가질 수 있 는 것으로 이해되는 것이다.”

55) 김도균, 앞의 책(주 49), 48-52쪽, 56-59쪽; 최봉철, 앞의 글(주 50), 55-57쪽.

56) 이에 관한 상세한 설명은 김도균, 앞의 책(주 49), 53-56쪽.

57) 이에 관해서는 김현철, 판례 헌법소송법 , 전남대학교출판부, 2011, 431쪽; 헌 법재판소는 헌법소원심판의 적법요건으로 검토되는 소의 이익(권리보호이익)을

“헌법소원제도의 목적상 필수적 요건”이라고 하였다(헌재 2001.09.27. 2001헌마 152, 판례집 13-2, 454쪽). 따라서 이러한 ‘소의 이익’이라는 헌법소원심판의 적 법요건은 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 준용되는 민사소송법 내지 행정 소송법 규정들에 대한 해석으로도 확인될 수 있는 헌법적 차원의 일반적인 소 송원리로 이해되어야지, 법률을 통해서 창설되는 법률적 차원의 개념이라고 할 수는 없을 것이다. 이런 점에서 “민사소송법 내지 행정소송법 규정들에 대한 해 석상 인정되는 일반적인 소송원리”라고 표현한 헌법재판소의 태도(헌재 2001.09.27. 2001헌마152, 판례집 13-2, 454쪽)는 수정되어야 한다.

58) 이러한 이해는 의사설의 공통핵심명제(김도균, 앞의 책(주 49), 52쪽 참조)로부 터 도출된다.

(18)

지 않는 사람, 혹은 수혜적 법률의 경우에 그 수혜범위에 포함되어 있는 사람)

59)

도 구체적 비교상황에서 자신의 이익과 배치되는 의사의 관철을 위 해서 평등을 기본권으로 원용하여 해당 국가행위(등등대우 혹은 차등대우) 의 위헌성 여부를 주관소송(특히, 헌법소원)을 통해서 다툴 수 있는 가능성 이 생기기 때문이다.

60)

요컨대 법적 논증의 엄격함과 높은 논리적 설득력의 확보라는 측면을 고 려한다면 권리이론상(특히, 의사설의 관점에서도 이익설의 관점에서도) 권 리의 개념요소로 포착되기에 어려운 헌법상 ‘평등’을 권리로 이해하거나, 권리로 원용하는 것은 비논리적인 무리한 시도라고 생각된다.

61)

59) 다음의 경우를 생각해볼 수 있다: 의무적 병역징집대상이 아닌 여성이 남자에게 병역의무를 지우고 있는 관련 병역법이 남성과 여성(자신)을 달리 취급하여 자 신의 평등권을 침해했다고 주장하거나, 국가로부터 최저생계비나 의료보호를 받 고 있는 甲이 자신과 동일한 혜택을 국가가 자신과 유사한 처지에 있는 乙에게 부여하고 있지 않음을 문제 삼아서 관련 법률이나 공권력활동이 甲 자신의 평 등권을 침해했다고 주장하면서 이를 헌법소원의 형식으로 다투는 경우 등.

60) 물론 이러한 관점은 실체법적 사항과 절차법적 사항을 기본적으로 동일한 차원 에서 취급하고 있다는 점에서 의문을 제기할 수 있을 것이다. 하지만 적어도 위 맥락에서 실체법적인 것과 절차법적인 것, 양자를 다른 차원에서 논한다는 것은 결국 의사설적 관점에서 권리로 구성된 헌법상 평등이 ‘절차법적으로 관철될 수 있는 기본권(소구 가능한 기본권)으로서의 평등’과 ‘애당초 절차법적으로 관철될 수 있는 가능성도 없는 기본권(소구 불가능한 기본권)으로서의 평등’으로 구분 될 수 있음을 긍정하는 것이 된다. 즉, 헌법상 기본권은 소구 가능한 기본권과 소송법적으로 관철시키는 것이 불가능한 기본권으로 구분될 수 있음을 긍정하 는 것이다. 기본권에 관한 이러한 이해는 절차법과 실체법을 모두의 상위규범으 로서 이들을 지도하고 통제하는 ‘헌법적 차원으로서의 권리’라는 기본권의 기본 적 속성에 반하는 것이라 받아들일 수 없을 것이다.

61) 한편 이준일 교수는 “차별과 인권침해는 문제의 본질이 전혀 다르다. 이 점을 놓치면 차별이 인권침해인 것처럼, 인권침해가 차별인 것처럼 매우 혼란스러워 보일 수도 있다. 하지만 차별과 인권침해를 구분하는 경우에만 사회적 약자가 그 중심에 서 있는 사회적 이슈둘에 대하여 합리적이고 효과적인 대안이 제시 될 수 있다.”라는 입장을 피력했다(이준일, 인권법: 사회적 이슈와 인권 , 홍문 사, 2012, 머리말 ⅶ-ⅷ). 여기서 언급된 차별과 인권침해의 혼동은 바로 헌법상 평등이 권리로 이해되었기 때문에 야기되는 현상이라고 할 수 있다. 따라서 필 자는 “차별과 인권침해를 구분”하는 것은 결국 평등을 권리로 이해할 것인지 여부에 달려있다고 생각한다.

(19)

(3) 헌법문언상의 이유

헌법상 평등(헌법 제11조 제1항)을 헌법적 차원의 권리(기본권)로 이해하 는 것은 헌법문언의 태도 - 헌법은 평등을 권리형식으로 규정하고 있지 않 다. - 와도 부합되지 않는다.

62)

즉, 우리 헌법제정권자는 기본권과 관련해 서는 원칙적으로 주관주의적 관점에서 권리귀속주체에게 명시적으로 고유 한 지위ㆍ내용을 “[…] 가진다.”

63)

라고 표현 (능동적 규정양식)하거나, 혹은

“[…] 침해받지 아니한다.”

64)

라는 표현(수동적 규정양식)을 사용하고 있는 반면에,

65)

평등은 헌법원칙 내지는 객관규범형식 - 헌법 제11조 제1항은 특정한 지위/내용을 언급하지 않고 단지 기본권 주체(“모든 국민” 혹은 “누 구든지”)가 “평등하다”(제1문) 혹은 “차별을 받지 아니한다”(제2문)라고 규 정하고 있다 . - 으로 규정하고 있다.

66)

평등을 기본권으로 원용하는 견해

62) 이러한 헌법문언의 규정방식은 독일 또한 마찬가지이다. 독일에서도 헌법상 평 등원칙으로부터 주관적 공권으로서의 평등권이 도출될 수 있는지 여부가 논란 이 되고 있다. 관련하여 평등은 객관적 법규범으로서 개인적 공권이 아니라는 견해로는 특히, Vgl. G. Jellinek, System der subjekitiven öffentlichen Rechte, Tübingen, 2. Aufl., 1919, S. 135; N. Luhmann, Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie (SÖR, Bd. 24), Duncker und Humblot, 1965, S. 167; 반면에 평등의 주관적 공권성을 인정하는 견해로는 특히, Vgl. M.

Sachs, "Zur dogmatischen Struktur der Gleichheitsrechte als Abwehrrechte", in:

DÖV, 1984, S. 411ff.

63) 예컨대, 헌법 제10조 제1문, 제12조 제1항 제1문ㆍ제4항 제1문ㆍ제6항, 제14조, 제15조, 제19조, 제20조 제1항, 제21조 제1항, 제22조 제1항, 제24조, 제25조, 제26조 제1항, 제27조 제1항ㆍ제3항, 제31조 제1항, 제32조 제1항 제1문, 제33 조 제1항ㆍ제2항, 제34조 제1항, 제35조 제1항 등. 한편 같은 맥락에서 “가진 다”라는 명시적 표현은 없지만, 명시적으로 기본권주체의 “권리”를 표현하고 있 는 규정도 있다(헌법 제12조 제5항: “변호인의 조력을 받을 권리”).

64) 예컨대, 헌법 제16조, 제17조, 제18조 등.

65) 김해원, “헌법적 논증에서 객관헌법과 주관헌법”, 헌법학연구 16-1(한국헌법학 회, 2010), 179-180쪽; 같은 사람, 앞의 글(주 2), 392-393쪽; 같은 사람, 앞의 글(주 36), 311쪽 주 125).

66) 이러한 점에서 헌법상 기본권은 권리의 공통기본구조(이에 관해서는 주 49) 참 조) 중에서 특히 권리대상(내용)변수에 주목하여 유형화된 것으로 이해할 수 있 을 것이다. 그런데 평등은 자신의 고유한 대상(혹은 내용)을 갖고 있지 않다는 점에서 권리로 규정하기에 매우 이질적인 개념이다.

(20)

또한 기본적으로 우리 헌법상 평등은 주관적 권리규정형식이 아니라 객관 적 원칙규정형식임을 긍정하면서, “주관적 공권으로서의 평등권”은 “개별적 인 주체와 구체적인 청구권의 내용을 전제 ”로 삼고 “구체적인 법적 사건에 서 각각의 평등규범을 주관화한 결과로서 도출되는 것 ”으로 이해하고 있 다.

67)

하지만 객관규범을 주관화하여 권리를 도출하는 것이 불가능한 것은 아니라고 하더라도,

68)

적어도 평등과 관련해서는 받아들이기 힘들다. 왜냐 하면 권리와 의무 사이의 “기우뚱한 대응관계(asymmetrical correlativity:

‘권리가 있으면 항상 그에 상응하는 의무가 존재한다’는 추론은 성립하지 만, ‘의무가 있으면 언제나 그에 상응하는 권리가 존재한다’는 추론은 성립 하지 않는다.)”

69)

를 고려한다면, 평등이 갖는 특수성에 주목하지 않고 (국 가에게 일정한 행위의무 - 특히, 비교대상들 간의 동등대우 혹은 차등대우 - 를 부과하고 있는) 객관헌법규범

70)

인 헌법상 평등을 별다른 숙고 없이 주관화해서 기본권으로 취급하는 것은 일반적인 권리이론과도 부합되지 않 으며, 설사 구체적인 경우에 헌법상 평등원칙을 주관화해서 도출될 수 있 는 어떤 내용이나 이익이 있다고 하더라도 그것은 ‘평등권’의 내용이 아니 라,

71)

국가의 평등취급(동등대우 혹은 차등대우)의 대상이 되는 구체적인 특정 기본권 내지는 청구권의 내용이기 때문이다. 같은 맥락에서 우리는

67) 관련하여 특히, 김주환, 앞의 글(주 52), 124쪽: “주관적 공권으로서의 평등권은 언제나 그 법적 근거를 이루는 객관적 법규범으로서의 평등권규범으로부터 도 출되기 때문에, […]”

68) 예컨대, 헌법 제111조 제1항 제5호에 규정되어 있는 헌법소원심판제도로부터 구 체적인 경우에 헌법소원을 청구할 수 있는 주관적 공권이 도출될 수 있을 것이 다. 객관규범으로부터 주관적 권리의 도출에 관해서는 특히 김해원, 앞의 글(주 65), 182-183쪽; 정종섭, “기본권조항 이외의 헌법규정으로부터의 기본권 도출에 대한 연구”, 헌법논총 5(헌법재판소, 1994), 239쪽 이하.

69) 권리와 의무의 ‘기우뚱한 대응관계’에 대해서는 김도균, 앞의 책(주 49), 22쪽.

70) 객관규범의 개념 및 구체적인 객관헌법규정들의 적시는 김해원, 앞의 글(주 65), 173-179쪽.

71) 왜냐하면 ‘기본권’과는 달리 ‘평등’은 고유한 보호영역 내지는 이익을 가지고 있 지 않기 때문이다(위 주 52) 참조). 이러한 점에서 침범(Eingriff)의 정도가 문제 되는 기본권과 달리, 평등이 문제된 경우에는 평등침해나 평등제한이란 용어보 다는 평등(원칙)에 대한 ‘위반’ 내지는 ‘위배’라는 표현이 보다 적절하다(이에 관해서는 한수웅, 앞의 글(주 52), 103쪽).

(21)

헌법적 차원의 원칙 내지는 객관규범이라고 할 수 있는 명확성원칙, 형벌 불소급원칙 및 이중처벌금지원칙(헌법 제13조 제1항), 소급입법금지원칙(헌 법 제13조 제2항), 검열금지(헌법 제21조 제2항), 무죄추정원칙(헌법 제27 조 제4항), 법률유보의 원칙‧비례성원칙‧본질내용침해금지원칙(헌법 제37조 제2항), 포괄적 위임입법금지의 원칙(헌법 제75조) 등등을 그 자체로서 권 리 내지는 기본권으로 이해하지 않는다.

72)

구체적으로 이러한 헌법원칙들 이 문제가 될 경우에도 헌법원칙들 그 자체가 헌법소송 (특히 헌법소원심판) 에서 주관화되어 권리로서 원용되는 것이 아니라 , 구체적 상황에서 관련된 실체적 내용이 있는 권리들(예컨대, 불명확한 법률규정으로 인해서 훼손되 는 특정 기본권, 신체의 자유, 참정권, 재산권, 언론의 자유 등등)이 원용되 는 것이고,

73)

이를 심사하는 헌법재판소는 원용된 구체적 기본권과 관련해 서 국가가 각종 헌법상의 원칙들을 준수하고 있는지 여부를 심사할 뿐이 다. 요컨대, 구체적인 경우에 귀속주체로부터 주장되는 권리인 ‘기본권’과 기본권에 감행된 국가행위의 헌법적합성 여부를 판단하는 척도인 ‘기본권

72) 이들을 우리는 ‘법률을 명확하게 제정하도록 요구할 권리’, ‘이중처벌금지를 요 구할 권리’, ‘소급입법금지를 요구할 권리’, ‘검열금지를 요구할 권리’, ‘법률유 보를 요구할 수 있는 권리’, ‘비례성원칙을 준수할 것을 요구할 권리’, ‘본질내 용을 침해하지 않을 것을 요구할 권리’, ‘포괄적 위임입법을 하지 않을 것을 요 구할 권리’등과 같이 칭하거나 독립적인 기본권으로 이해하고 있지 않다. 한편, 같은 맥락에서 객관헌법조항인 영토조항(헌법 제3조)을 주된 근거로 삼아서 헌 법소원의 대상이 될 수 있는 주관적 공권인 기본권으로서의 국민의 영토권이 인정될 수 있음을 피력하고 있는 헌법재판소의 입장(헌재 2001.03.21. 99헌마 139, 판례집 13-1, 694-695쪽; 2009.02.26. 2007헌바35, 판례집 21-1(상), 82-83 쪽)에 대한 비판(김해원, 앞의 글(주 65), 182쪽) 또한 이해될 수 있을 것이다.

73) 같은 맥락에서 굳이 헌법문언의 태도를 벗어나서 고유한 보호영역을 가지고 있 지 않은 비교적‧상대적 관계규범인 평등으로부터 실체적 내용이 있는 소위 ‘평 등권’을 도출시킬 필요가 있을지도 의문이다. 왜냐하면 구체적인 상황에서 기본 권주체인 국민은 평등을 주장할 필요 없이, 문제된 기본권적 보호영역을 통해서 포착될 수 있는 실체적 권리를 기본권으로 주장하면 족하기 때문이다. 같은 맥 락에서 P. Westen은 ‘평등조항이 가질 수 있는 내용은 평등이외의 다른 가치기 준, 즉 일반권리의 내용 속에 논리적으로 이미 포함되어 있는 것이므로, 이러한 권리의 내용을 다시 평등이라는 개념으로 변형하여 적용하려는 노력은 불필요 한 것이고 오히려 혼동만을 초래할 뿐’이라고 하였다(P. Westen, 앞의 글(주 54), 542쪽).

(22)

심사기준’은 헌법이론상으로도, 헌법소송상으로도 다른 개념이며, 또 달리 취급되고 있다.

74)

이러한 점에서 헌법상 평등 또한 ‘기본권’이라기보다는

‘기본권심사기준’으로 이해되어야 한다.

(4) 평등을 매개로한 모든 권리의 기본권화 현상방지

만약 구체적인 비교상황에서 단지 국가에게 동등대우나 차등대우를 요구 하는 것, 그 자체를 기본권(평등권)으로 구성하여 국가를 상대로 주장할 수 있게 된다면, 헌법적 차원의 것이 아닌, 단순한 법률적 차원의 가치나 이익 들도 헌법상 평등규정을 매개하여 실질적으로 기본권적 가치로 등극하게 되고, 또 그 가치들이 헌법소원심판의 형식을 통해서 관철될 수 있는 계기 가 마련된다는 점에서 평등의 기본권적 이해 - 소위, 평등권 - 는 바람직하 지 않다. 왜냐하면 다른 공권이나 권리들과 뚜렷하게 구별되는 기본권의 핵심적 특성인 ‘헌법적 차원의 권리(Rechte von Verfassungsrang)’

75)

가 유명 무실해질 뿐만 아니라, 엄격한 의미에서 모든 국가행위는 평등의 문제(동등 취급 내지는 차등취급의 문제)를 유발시킨다는 점

76)

에서 결국 모든 권리와 가치의 기본권화 현상이 초래되기 때문이다 .

77)

이러한 점에서 주민투표권 그 자체의 기본권성을 부정하면서도, 비교집단과의 관계를 고려하여 헌법 상 평등위반의 문제로 구성하여 - 즉, 평등권을 언급하면서 - 헌법소원심판 의 적법요건이 충족되었다고 판단한 헌법재판소의 태도

78)

는 비판되어야 한 다.

(5) 모든 기본권의 평등권화 현상방지

74) 헌법소송에서 청구인이 주장하는 권리가 기본권인지여부는 적법요건단계에서, 기본권에 감행된 국가행위가 기본권심사기준을 준수하고 있는지 여부는 본안판 단단계에서 다루어짐이 원칙이다.

75) R. Alexy, 앞의 책(주 41), 258쪽.

76) 관련하여 김주환, 앞의 글(주 4), 304쪽: “국가가 입법활동을 할 때에는 입법활 동 그 자체만으로 이미 평등권문제가 발생한다”

77) 정문식, 앞의 글(주 11), 32쪽 주 143).

78) 헌재 2007.06.28. 2004헌마643, 공보 129, 755쪽 이하.

(23)

뿐만 아니라 “차별 또는 무차별은 입법자가 일정한 목적을 달성하기 위 해 객관적 생활관계를 규율할 때 언제나 발생하는 필연적 현상 ”

79)

인데 헌 법상 평등(헌법 제11조 제1항)을 기본권으로 구성하여 소위 ‘평등권’이란 개념을 긍정하게 되면, 기본권심사에서 고유한 보호영역이 없는 평등권과 다른 기본권들과의 경합문제가 일상적으로 발생하게 되어 논증의 합리성과 경제성이 저하될 뿐만 아니라, 자칫하다간 법률적 차원의 권리가 평등을 매개해서 기본권화 되는 수준을 넘어서서,

80)

모든 기본권적 문제가 평등권 의 문제로 귀착되어버릴 위험이 상존하게 된다. 실제로 헌법상 평등을 기 본권으로 이해하고 있는 헌법재판소의 확고한 입장 때문에 평등권과 다른 기본권들과의 관계 및 논증방법, 특히 기본권심사를 둘러싸고 헌법재판실 무상 곤혹스러운 문제들이 야기되고 있다 .

81)

(6) 헌법 제37조 제2항과의 관계

그 밖에도 헌법상 평등을 기본권으로 이해하게 되면 헌법 제37조 제2항 과의 관계에서 발생하는 부조화를 설명하기 어렵다. 즉, 헌법전 어디에도 등장하지 않는 용어로서 강학상 개념인 ‘기본권’은 헌법 제10조에 등장하 는 “기본적 인권”의 준말로 이해될 수 있으며,

82)

통상 헌법 제2장의 표제 어에 등장한 “권리”혹은 헌법 제37조 제1항과 제2항에서 등장하는 “자유와 권리”의 동의어로서 국가에 대해 개인이 갖는 헌법적 차원의 개별 권리들 을 총칭하는 개념으로 이해되고 있으므로,

83)

헌법상 평등을 기본권으로 구 성하면, “국민의 모든 자유와 권리”라고 표현하고 있는 헌법 제37조 제2항 이 평등심사에서도 적용되어야 함이 마땅하다.

84)

그런데 헌법 제37조 제2

79) 김주환, 앞의 글(주 7), 213쪽.

80) 이에 관해서는 위 목차 Ⅲ. (4).

81) 특히, 배보윤, 앞의 글(주 11), 300쪽.

82) 허완중, “자유와 권리 그리고 기본적 인권”, 성균관법학 20-3(성균관대학교법 학연구소, 2008), 555쪽.

83) 김해원, 앞의 글(주 52), 92-93쪽.

84) 평등을 권리로 구성하면서도 헌법 제37조 제2항의 “모든 자유와 권리”에 평등 이 포함되지 않는다고 해석하는 견해가 있다(특히, 한수웅, 앞의 글(주 52), 102-103쪽; 김주환, “입법자의 평등에의 구속과 그에 대한 통제”, 헌법논총

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