헌법재판소결정
헌 법 재 판 소 결 정
사 건 2017헌바127 형법 제269조 제 항 등 위헌소원1 청 구 인 대리인 별지 목록과 같음[ ]
당 해 사 건 광주지방법원 2016고단3266 의료법위반 등 선 고 일 2019. 4. 11.
주 문
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것 제) 269조 제 항 제1 , 270조 제 항 중 1 의사 에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다 위 조항들은
‘ ’ . 2020. 12. 31.
을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.
이 유
1.
사건개요청구인은 199 . ○ ○ ○○. . 산부인과 의사면허를 취득한 사람으로, 201 . ○ ○○ ○. . 경부터 201 . ○ ○ ○. .경까지 69회에 걸쳐 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 하 였다는 공소사실 업무상승낙낙태 등으로 기소되었다 광주지방법원 ( ) ( 2016고단3266).
청구인은 제 심 재판 계속 중 주위적으로 형법 제1 , 269조 제 항 제1 , 270조 제 항이 헌1 법에 위반되고 예비적으로 위 조항들의 낙태 객체를 임신 개월 이내의 태아까지 포, 3 함하여 해석하는 것은 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하
보도기사 작성용 초고입니다.
였으나 2017. 1. 25. 그 신청이 기각되었다 광주지방법원 ( 2016초기1322). 이에 청구인 은 2017. 2. 8. 위 조항들에 대하여 같은 취지로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2.
심판대상청구인의 주위적 청구는 형법 제269조 제 항 제1 , 270조 제 항이 헌법에 위반된다는 1 것이고 예비적 청구는 위 조항들의 낙태 객체를 임신 개월 이내의 태아까지 포함하, 3 여 해석하는 것은 헌법에 위반된다는 것이다 그런데 위 예비적 청구는 동일한 심판. 대상조항에 관한 주위적 청구의 양적 일부분에 불과하므로 이를 별도의 심판대상으, 로 삼지 아니하고 다만 그에 관한 주장을 위 조항들의 위헌 여부에 관한 판단의 이유 , 중에서 함께 판단하기로 한다 헌재 ( 2016. 5. 26. 2015헌바176; 헌재 2016. 9. 29. 2016헌 마47등 참조).
한편 청구인은 형법 제, 270조 제 항 전체의 위헌확인을 구하고 있으나 청구인에1 , 게 적용되는 부분은 위 조항 중 의사 에 관한 부분이므로 심판대상을 해당 부분으로 ‘ ’ , 한정한다.
따라서 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것 제) 269조 제 항 이하 자기낙태죄 조항 이라 한다1 ( ‘ ’ ), 제270조 제 항 중 의사 에 관한 부분 이하 1 ‘ ’ (
의사낙태죄 조항 이라 한다 이 헌법에 위반되는지 여부이다
‘ ’ ) .
심판대상조항
[ ]
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제269 (조 낙태) ① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 년 이하의 징역 또는 1 만 원 이하의 벌금에 처한다
200 .
제270 (조 의사 등의 낙태 부동의낙태, ) ① 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상, , ,
이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 년 이하의 징역에 처한다2 . [관련조항]
모자보건법(2009. 1. 7. 법률 제9333호로 개정된 것)
제14 (조 인공임신중절수술의 허용한계) ① 의사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당 되는 경우에만 본인과 배우자 사실상의 혼인관계에 있는 사람을 포함한다 이하 같( . 다 의 동의를 받아 인공임신중절수술을 할 수 있다) .
본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 1.
신체질환이 있는 경우
본인이나 배우자가 대통령령으로 정하는 전염성 질환이 있는 경우 2.
강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우 3.
법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우 4.
임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 5.
우려가 있는 경우
제28 (조 「형법」의 적용 배제 이 법에 따른 인공임신중절수술을 받은 자와 수술) 을 한 자는 「형법」 제269조 제 항 제 항 및 제1 ․ 2 270조 제 항에도 불구하고 처벌하지 1 아니한다.
모자보건법 시행령(2009. 7. 7. 대통령령 제21618호로 개정된 것)
제15 (조 인공임신중절수술의 허용한계) ① 법 제14조에 따른 인공임신중절수술은 임신 24주일 이내인 사람만 할 수 있다.
청구인의 주장 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유
3. ,
가 청구인의 주장
.
자기낙태죄 조항 (1)
자기낙태죄 조항은 여성이 임신 출산을 할 것인지 여부와 그 시기 등을 결정할 자․ 유를 제약하여 여성의 자기운명결정권을 제한하고 임신 초기에 안전한 임신중절수, 술을 받지 못하게 하여 임신한 여성의 건강권을 제한한다 또한 원치 않은 임신의 유. 지와 출산을 강제하여 임신한 여성의 생물학적 정신적 건강을 훼손함으로써 신체의 , 완전성에 관한 권리와 모성을 보호받을 권리를 제한하고 원치 않은 임신 및 출산에 , 대한 부담을 여성에게만 부과하므로 평등권을 제한한다.
태아는 그 생존과 성장을 전적으로 모체에 의존하므로 태아가 모와 별개의 생명, 체로서 모와 동등한 수준의 생명이라고 볼 수 없다 따라서 태아는 생명권의 주체가 . 될 수 없다 낙태를 처벌하는지 여부는 임신중단의 결정에 영향을 미치지 못하고 현. , 실적으로 낙태에 대한 처벌이 거의 이루어지지 않으므로 자기낙태죄 조항은 태아의 , 생명 임신한 여성의 생명과 신체를 보호하기 위한 적절한 수단이 될 수 없다 임신한 , . 여성의 모든 낙태가 일률적으로 처벌되고 있고 모자보건법에 규정된 처벌의 예외도 , 그 범위가 지나치게 좁으므로 자기낙태죄 조항은 과잉금지원칙에 위반되어 임신한 , 여성의 자기결정권 건강권 신체의 완전성에 관한 권리 모성을 보호받을 권리 평등, , , , 권 등을 침해한다.
의사낙태죄 조항 (2)
일반인에 의한 낙태는 의사에 의한 낙태보다 더 위험하고 불법성이 큼에도 불구하 고 동의낙태죄 조항 형법 제, ( 269조 제 항 과 달리 징역형 외에 벌금형을 규정하지 아2 ) 니한 의사낙태죄 조항은 평등원칙에 위반되고 의사의 직업의 자유를 침해한다, .
나 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유
.
헌법재판소는 이미 형법 제270조 제 항 및 그 판단의 전제가 되는 자기낙태죄 조1 항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였고 위 조항들이 헌법에 위반된다고 볼 , 만한 사정변경이 생겼다고 보이지 아니한다.
4.
판단가 낙태죄에 관한 일반론
.
낙태의 의의(1)
낙태라 함은 태아를 자연분만 시기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해하는 행위를 말하며 낙태죄는 이와 같은 낙태를 내용으로 하는 범, 죄로서 낙태 결과 태아가 사망하였는지 여부는 낙태죄의 성립에 영향이 없다 대법, ( 원 2005. 4. 15. 선고 2003 2780 도 판결 참조). 낙태는 태아가 생존 가능한 시점에서의 인공적인 태아배출행위도 포함한다는 점에서 모자보건법이 규정하고 있는 인공임 신중절수술보다는 넓은 개념이 된다.
낙태죄의 연혁 (2)
가 형법의 연혁 ( )
법률 제 호로 제정된 형법 제 조 제 항은 부녀가 약물 기타 방법 1953. 9. 18. 293 269 1 “
으로 낙태한 때에는 년 이하의 징역 또는 만 환 이하의 벌금에 처한다 라고 하여 1 1 .”
임신한 여성의 자기낙태를 처벌하였다 같은 조 제 항은 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받. 2 아 낙태하게 한 자를 제 항과 동일한 형으로 처벌하고 제 항은 제 항의 죄를 범하여 1 , 3 2 부녀를 치상하거나 치사한 경우를 가중 처벌하였다 같은 법 제. 270조 제 항은 의사1 “ , 한의사 조산원 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때, , 에는 년 이하의 징역에 처한다 라고 하여 의사 등의 업무상동의낙태를 처벌하였2 .”
다 같은 조 제 항은 부녀의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 한 자를 처벌하고 제 항. 2 , 3 은 제 항 또는 제 항의 죄를 범하여 부녀를 치상하거나 치사한 경우를 가중 처벌하1 2 였다 위 규정들은 모두 처벌의 예외사유를 규정하지 아니하였다. .
법률 제 호로 형법이 개정되면서 형법 제 조 제 항의 만 환 1995. 12. 29. 5057 , 269 1 “1
이하의 벌금 은 ” “200만 원 이하의 벌금 으로 제” , 270조 제 항의 조산원 은 조산사1 “ ” “ ” 로 각각 변경되고 일부 자구의 수정이 있었으나 실질적인 조문의 내용에는 변화가 , , 없이 현재에 이르고 있다.
나 모자보건법의 연혁 ( )
법률 제 호로 제정된 모자보건법은 인공임신중절수술의 허용한계 1973. 2. 8. 2514
를 규정하였다 위 법 제 조 제 호는 인공임신중절수술 을 태아가 모체 외에서 생. 2 4 “ ” “ 명을 유지할 수 없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공적으로 모체외부에 배출시키는 수술 이라고 정의하고 같은 법 제 조 제 항은 ” , 8 1 ① 본인 또는 배우자가 대통령령으로 정하는 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우, ② 본인 또는 배 우자가 대통령령으로 정하는 전염성질환이 있는 경우, ③ 강간 또는 준강간에 의하 여 임신된 경우, ④ 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간에 임신된 경우, ⑤ 임신 의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 있는 경우 중 어느 하나에 해당되는 경우에 한하여 의사가 본인과 배우자 사실상의 혼인( 관계에 있는 자 포함 의 동의를 얻어 인공임신중절수술을 할 수 있다고 규정하였다) . 같은 법 제12조는 이 법의 규정에 의한 인공임신중절수술을 받은 자 및 행한 자는 형“ 법 제269조 제 항 제 항 및 형법 제1 ․ 2 270조 제 항의 규정에 불구하고 처벌하지 아니한1 다 라고 규정하고 같은 법 시행령 제 조 제 항은 법 제 조의 규정에 의한 인공임신.” , 3 1 “ 8
중절수술은 임신한 날로부터 28주일 내에 있는 자에 한하여 할 수 있다 고 규정하였.”
다.
법률 제 호로 전부개정된 모자보건법은 위 인공임신중절수술의 허 1986. 5. 10. 3824
용한계를 제14조 제 항에서 규정하여 조문의 위치를 옮기고 일부 자구를 수정하였1 으나 그 규율 내용은 거의 동일하였다, . 2009. 1. 7. 법률 제9333호로 개정된 모자보건 법 제14조 제 항은 같은 항 제 호의 모체의 건강을 심히 해하고 있거나 해할 우려가 1 5 “ 있는 경우 를 모체의 건강을 심각하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우 로 변” “ ” 경하는 등 일부 자구를 수정하였으나 실질적인 규율 내용에는 변화가 없이 현재에 , 이르고 있다.
한편 2009. 7. 7. 대통령령 제21618호로 개정된 모자보건법 시행령 제15조는 인공 임신중절수술의 허용 기간을 임신 28주일 이내에서 임신 24주일 이내로 변경하고, 인공임신중절수술을 할 수 있는 우생학적 유전학적 정신장애 및 신체질환과 전염성 ․ 질환 중 치료가 가능하거나 의학적 근거가 불분명한 질환 등을 삭제하여 인공임신중 절수술의 허용범위를 일부 축소하였다.
현행법상 낙태죄의 체계 (3)
가 형법은 제 장 낙태의 죄에서 낙태를 전면금지하면서도 한편으로 모자보건
( ) 27 ,
법을 통하여 일정한 의학적 우생학적 윤리적 적응사유 등이 있는 경우 형법상의 낙태․ ․ 죄의 적용을 배제함으로써 낙태를 일부 허용하고 있다 즉 낙태와 관련하여 우리 법. , 체계는 낙태죄를 규정한 형법과 위법성 조각사유를 규정한 모자보건법으로 이원화 되어 있다.
나 자기낙태죄 형법 제 조 제 항 는 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 규정 ( ) ( 269 1 )
으로 낙태죄의 기본적 구성요건이며 동의낙태죄 형법 제, ( 269조 제 항 는 임신한 여2 ) 성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 하는 경우 성립한다 업무상동의낙태죄 형법 . ( 제270조 제 항 는 동의낙태죄에 대하여 신분관계로 책임이 가중되는 가중적 구성요1 ) 건으로서 의사 한의사 조산사 약제사 또는 약종상이 임신한 여성의 촉탁이나 승낙, , , , 을 받아 낙태하게 함으로써 성립한다 업무상동의낙태죄와 자기낙태죄는 구성요건. 의 내용상 인 이상의 관여자가 낙태라는 동일한 목표를 향하여 서로 다른 방향에서 2 구성요건의 실현에 관여한다는 점에서 강학상 대향범(對向犯)에 해당한다 헌재 ( 헌바 참조 부동의낙태죄 형법 제 조 제 항 는 자기낙태죄에 2012. 8. 23. 2010 402 ). ( 270 2 )
대하여 불법이 가중되는 가중적 구성요건이고 낙태치사상죄 형법 제, ( 269조 제 항3 , 제270조 제 항 는 동의낙태죄 업무상동의낙태죄 부동의낙태죄에 대한 결과적 가중3 ) , , 범을 무겁게 벌하고 있다.
이처럼 자기낙태죄 조항은 임신한 여성이 원하여 행하는 자기낙태를 처벌하고 임, 신한 여성의 동의를 받지 않은 낙태 등은 다른 규정에서 처벌하고 있으므로 이하에, 서 자기낙태죄 조항과 관련하여 낙태 라고 할 때에는 임신한 여성이 원하여 행하는 ‘ ’ 자기낙태를 의미한다.
다 모자보건법 제 조 제 항은 예외적으로 다섯 가지 정당화사유에 한해 인공임
( ) 14 1
신중절수술을 허용하고 있다 즉 의사는 . , ① 본인이나 배우자가 우생학적 또는 유전 학적 정신장애나 신체질환이 있는 경우, ② 본인이나 배우자가 전염성 질환이 있는 경우, ③ 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우, ④ 법률상 혼인할 수 없는 혈족 또 는 인척 간에 임신된 경우, ⑤ 임신의 지속이 보건의학적 이유로 모체의 건강을 심각 하게 해치고 있거나 해칠 우려가 있는 경우 중 어느 하나에 해당되는 경우에만 임신
한 여성과 배우자의 동의를 받아 인공임신중절수술을 할 수 있다 위와 같이 허용되. 는 인공임신중절수술의 경우에도 임신 24주일 이내인 사람에 대해서만 할 수 있고 모자보건법 시행령 제 조 제 항 이 경우 형법 제 조 제 항 제 항 및 제 조 제
( 15 1 ), 269 1 ․ 2 270
항에도 불구하고 처벌하지 아니한다 모자보건법 제 조
1 ( 28 ).
나 선례
.
헌법재판소는 2012. 8. 23. 재판관 합헌 대 위헌 의 의견으로 자기낙태죄 조항4( ) 4( ) , 이 임신한 여성의 자기결정권을 침해하지 않고 조산사 등이 부녀의 촉탁 또는 승낙, 을 받아 낙태하게 한 때에는 년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법 제2 270조 제 항 1 중 조산사 에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙이나 평등원칙에 위배되지 않‘ ’ 는다는 합헌 결정을 하였다 헌재 ( 2012. 8. 23. 2010헌바402).
이에 대해서는 자기낙태죄 조항이 , 임신 초기의 낙태까지 전면적 일률적으로 금지· 하고 처벌하고 있다는 점에서 임신한 여성의 자기결정권을 침해하여 위헌이므로 이, 에 따라 형법 제270조 제 항 중 조산사 에 관한 부분 역시 위 범위 내에서 위헌이라1 ‘ ’ 는 재판관 인의 반대의견이 있었으며 임신 초기의 낙태를 허용하더라도 임신한 여4 , 성이 낙태에 대하여 충분히 숙고한 뒤에 결정할 수 있도록 함과 동시에 의학적으로 안전한 낙태시술이 이루어질 수 있도록 입법조치를 취하여야 한다는 재판관 인의 1 반대의견에 대한 보충의견이 있었다.
다 재판관 유남석 재판관 서기석 재판관 이선애 재판관 이영진의 헌법불합치의견
. , , ,
자기낙태죄 조항에 대한 판단(1)
가 제한되는 기본권 ( )
헌법 제10조 제 문은 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추1 “ ,
구할 권리를 가진다 라고 규정하고 있는데 이 조항이 보호하는 인간의 존엄성으로.” , 부터 개인의 일반적 인격권이 보장된다 헌재 ( 1991. 4. 1. 89헌마160; 헌재 2003. 6. 26.
헌가 참조 일반적 인격권은 인간의 존엄성과 밀접한 연관관계를 보이는 자 2002 14 ).
유로운 인격발현의 기본조건을 포괄적으로 보호하는데 개인의 자기결정권은 일반, 적 인격권에서 파생된다 헌재 ( 2015. 2. 26. 2009헌바17 ; 등 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바 헌재 헌마 참조 모든 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으 402; 2015. 11. 26. 2012 940 ).
로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈 수 있는 권리를 가진다 헌재 ( 헌가 등 참조
1997. 3. 27. 95 14 ).
자기결정권은 인간의 존엄성을 실현하기 위한 수단으로서 인간이 자신의 생활영 역에서 인격의 발현과 삶의 방식에 관한 근본적인 결정을 자율적으로 내릴 수 있는 권리다 자기결정권의 근거이자 동시에 목적인 인간의 존엄성은 국가에 인간의 존엄. 성을 존중하고 보호해야 할 의무를 부과한다 인간은 그 자체로서 궁극적 목적이자 . 최고의 가치로서 대우받아야 하며 어떠한 경우에도 인간이 다른 가치나 목적 법익, , 을 위한 수단으로 취급되어서는 안 된다.
이러한 자기결정권과 인간과 국가의 관계 가 남녀 구별 없이 여성에게도 동일하‘ ’ 게 적용되어야 함은 자명하다 특히 여성은 남성과 달리 임신 출산을 할 수 있는데 . , 이에 관한 결정은 여성의 삶에 중대한 영향을 미친다.
따라서 자기결정권에는 여성이 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활영역을 형성해 나갈 수 있는 권리가 포함되고 여기에는 임신한 여성이 , 자신의 신체를 임신상태로 유지하여 출산할 것인지 여부에 대하여 결정할 수 있는 권리가 포함되어 있다 헌재 ( 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조).
자기낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 일정한 예외를 제외하고는 태아의 발달단 계 혹은 독자적 생존능력과 무관하게 임신기간 전체를 통틀어 모든 낙태를 전면적 일․ 률적으로 금지하고 이를 위반할 경우 형벌을 부과하도록 정함으로써 형법적 제재 , , 및 이에 따른 형벌의 위하력(威嚇力)으로 임신한 여성에게 임신의 유지 출산을 강제․ 하고 있으므로 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있다, .
나 임신한 여성의 자기결정권 침해 여부 ( )
낙태 허용 여부에 관한 논쟁은 생성 중인 생명 내지 아직 출생하지 않은 생명에 대 한 근원적 문제와 깊은 관련이 있는 까닭에 윤리적 종교적 과학적 의학적 사회학, , , , 적 관점 등을 포함한 다양한 관점에서 논의가 이루어지고 있다 가치관과 경험 생명. , 이라는 가치에 대한 태도와 윤리적 기준 역사적 사회적 현실을 포함한 다양한 요소, ․ 들이 다양한 관점에 영향을 미치고 있다 낙태의 허용 여부에 대한 각자의 생각과 결. 론은 그 자체가 신념으로서 존중받아야 하는 것이고 이에 대한 옳고 그름을 섣불리 , 판단할 수 없다 이 사건에서 헌법재판소는 헌법에서 부여받은 역할에 따라 자기낙. ‘ 태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 침해하여 위헌인지 여부 만을 심사할 뿐이’ 다.
판단의 전제 1)
가 태아의 생명권과 국가의 생명보호의무)
인간의 생명은 고귀하고 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 , 근원이며 생명권은 비록 헌법에 명문의 규정이 없다 하더라도 인간의 생존본능과 , 존재목적에 바탕을 둔 선험적이고 자연법적인 권리로서 헌법에 규정된 모든 기본권 의 전제로서 기능하는 기본권 중의 기본권 헌재 ( 1996. 11. 28. 95헌바 참조 이라는 점1 )
은 논란의 여지없이 자명하다.
모든 인간은 헌법상 생명권의 주체가 되며 형성 중의 생명인 태아에게도 생명에 , 대한 권리가 인정되어야 한다 태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모. (母)에게 의존 해야 하지만 그 자체로 모, ( )母 와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으, , 로 성장할 가능성이 크기 때문이다 따라서 태아도 헌법상 생명권의 주체가 되며 국. , 가는 헌법 제10조 제 문에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있다2 (헌재 2008. 7. 31.
헌바 헌재 헌마 등 헌재 헌마 헌재
2004 81; 2008. 7. 31. 2004 1010 ; 2010. 5. 27. 2005 346;
헌바 참조 2012. 8. 23. 2010 402 ).
나 외국의 입법례)
일정한 요건을 갖춘 낙태를 비범죄화한 대륙법계 유럽 대다수 나라는 기간 방식‘ ’ 과 적응사유 방식 을 병행하고 있는 경우가 많다 기간 방식은 대체로 마지막 생리기‘ ’ . 간의 첫날부터 14주 이내의 일정한 요건을 갖춘 낙태를 형사처벌 대상에서 제외하는 것이다 영국은 마지막 생리기간의 첫날부터 . 24주 이내의 일정한 요건을 갖춘 낙태 를 형사처벌 대상에서 제외하고 있다 미국은 주. (州)별로 규제가 다르고 로 대 웨이, 드(Roe v. Wade) 판결의 취지에 따라 태아가 독자적 생존능력(viability)을 갖추기 전 의 일정한 시기에 일정한 요건을 갖춘 낙태를 형사처벌하지 않는 주들이 있다.
국제연합(UN)이 이른바 선진국 권역(Developed Regions)으로 분류하는 유럽 전 지 역 북미 호주 뉴질랜드 일본에서의 각 사유별 낙태 허용 국가의 비율을 조사한 결, , , , 과, 2013년을 기준으로 임신한 여성의 생명 구조 는 ‘ ’ 96%, ‘임신한 여성의 신체적 건 강 보호 는 ’ 88%, ‘임신한 여성의 정신적 건강 보호’, ‘강간 또는 근친상간 및 태아의 ’ ‘ 장애 는 각각 ’ 86%, ‘사회적 경제적 사유 는 ․ ’ 82%, ‘임신한 여성의 요청 은 ’ 71%로 나타
났다고 한다 이는 . 1996년과 비교하여 위 일곱 가지 사유 중 여섯 가지 사유에서 낙태 허용국가의 비율이 상승한 것이고 나머지, 한 가지 사유인 임신한 여성의 신체적 건‘ 강 보호’에서는 그 비율이 동일하게 나타난 것이다 국제연합이 이른바 개발도상국 . 권역(Developing Regions)으로 분류한 나머지 국가들에서도 위 일곱 가지 사유 중 여 섯 가지 사유에서 낙태 허용국가의 비율이 상승하였고, 한 가지 사유인 임신한 여성‘ 의 생명 구조’에서만 그 비율이 소폭 감소하였다고 한다.
심사기준 2)
이 사안은 국가가 태아의 생명 보호를 위해 확정적으로 만들어 놓은 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있는 것이 과잉금지원칙에 위배되어 위헌인지 여부에 대한 것이다 자기낙태죄 조항의 존재와 역할을 간과한 채 임신한 . 여성의 자기결정권과 태아의 생명권의 직접적인 충돌을 해결해야 하는 사안으로 보 는 것은 적절하지 않다.
이하에서는 모자보건법이 정한 일정한 예외에 해당하지 않는 한 태아의 발달단계 혹은 독자적 생존능력과 무관하게 임신기간 전체를 통틀어 모든 낙태를 전면적 일률․ 적으로 금지함으로써 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있는 자기낙태죄 조항 이 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 수단의 적합성 침해의 최소성 그리고 , , 그 입법에 의해 보호하려는 공익과 침해되는 사익의 균형성을 모두 갖추었는지 여부 를 살펴보기로 한다.
입법목적의 정당성 및 수단의 적합성 3)
자기낙태죄 조항은 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하 고 낙태를 방지하기 위하여 임신한 여성의 낙태를 형사처벌하는 것은 이러한 입법,
목적을 달성하는 데 적합한 수단이다.
침해의 최소성 및 법익의 균형성 4)
가 임신기간 전체의 모든 낙태에 대한 전면적 일률적 금지) ․
생명은 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존엄한 인간 존재의 근원이므로 인간, 으로서 형성되어 가는 단계에 있는 태아의 생명을 보호하고자 하는 공익은 중대하 다 국가는 자기낙태죄 조항을 태아의 생명 보호를 위한 수단으로 선택하고 있다. .
자기낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 일정한 예외에 해당하지 않는 한 태아의 발 달단계 혹은 독자적 생존능력과 무관하게 임신기간 전체의 모든 낙태를 전면적 일률· 적으로 금지함으로써 임신한 여성에게 임신의 유지 출산을 강제하고 이를 위반한 · , 경우 형사처벌하고 있다 국가는 형법적 제재 및 이에 따른 형벌의 위하력으로 임신. 한 여성에게 모자보건법이 정한 일정한 예외사유에 해당하지 않는 한 임신의 유지에 따른 신체적 정신적 부담 및 출산과정에 내재한 신체 내지 생명에 대한 위험을 모두 · 받아들이고 출산의 결과로서 모자관계를 형성할 것을 강제하고 있는 것이다, .
나 임신한 여성의 자기결정권에 기한 임신종결 여부 결정의 특성)
여성은 임신을 하게 되면 약 10개월의 기간 동안 급격한 신체적 심리적 변화를 겪· 게 되며 출산 과정에서는 극도의 고통과 심하면 사망에까지 이를 수 있는 위험을 경, 험하게 되는데 임신을 유지하는 한 그와 같은 신체적 부담 심리적 불안감 출산과정, , , 의 고통 및 나아가 사망에 이를 수도 있는 위험을 여성 자신의 신체로써 직접 감당해 야 한다 우리 법체계 하에서 모자관계는 출산이라는 객관적이고 확실한 자연적 사. 실에 의하여 발생하므로 헌재 ( 2001. 5. 31. 98헌바 참조9 ), 출산은 모자관계의 형성으 로 이어져 출산한 여성은 생모로서 아이에 대한 양육책임을 지게 된다.
여성에게 있어서 자녀의 양육은 20년 가까운 기간 동안 끊임없는 신체적 정신적· · 정서적 노력을 요구하고 여성이 처한 , 다양하고 광범위한 사회적 경제적 상황에 따· 라 적지 않은 경제적 부담과 직장 등 사회생활에서의 어려움 학업 계속의 곤란 등을 , 초래할 수 있다 이러한 부담과 어려움은 성차별적인 관습 가부장적 문화 열악한 보. , , 육여건 등의 사회적 문제가 가세할 경우 더욱 가중된다 우리 사회에서 여성들은 여. 전히 임신 출산으로 인해 사회적 경제적 생활에서 많은 불이익을 겪고 있으며 육아· · , 에 있어서 남성에 비하여 더 큰 부담을 지는 경우가 많아서 여성들이 일과 육아를 병, 행하는 데 큰 어려움을 겪는 경우를 흔히 볼 수 있다 이러한 어려움은 임신 출산 육. · · 아로 인한 여성의 퇴직으로 이어져 사회적 경제적 삶의 단절까지 초래할 수 있다 통· . 계청에 따르면, 2018년 기준으로 기혼여성 취업자 중 결혼 임신 출산 육아 자녀교, · , , 육 가족 돌봄 등의 이유로 직장을 그만 둔 경험이 있는 경력단절 경험자 의 비율은 , ‘ ’
세의 경우 세의 경우 세의 경우 세의 경우
15-29 2.9%, 30-39 26.5%, 40-49 46.7%, 50-54 에 이른다고 한다
23.9% .
이처럼 임신 출산 육아는 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미칠 수 있는 · · 중요한 문제이므로 임신한 여성이 일정한 범위 내에서 자신의 몸을 임신상태로 유, 지하여 출산할 것인지 여부에 대하여 결정하는 것은 자신의 생활영역을 자율적으로 형성해 나가는 것에 관한 것으로서 인간의 존엄성과 자율성에 터 잡고 있는 것이다.
이러한 결정은 임신한 여성에게 신체적 심리적 사회적 경제적 결과를 가져오는 것· · · 으로서 이를 초래하는 상황은 임신한 여성이 처한 신체적 심리적·
·
사회적 경제적 상· 황에 따라 복잡하고 다양한 양상을 보인다 그렇기 때문에 임신한 여성이 자신의 임. 신을 유지 또는 종결할 것인지 여부를 결정하는 것은 스스로 선택한 인생관 사회관·을 바탕으로 자신이 처한 신체적 심리적·
·사회적 경제적 상황에 대한 깊은 고민을 한
· 결과를 반영하는 전인적(全人的) 결정이다.다 생명의 발달단계와 자기결정권의 행사를 고려한 법적 보호 수단 및 정도)
국가에게 태아의 생명을 보호할 의무가 있다고 하더라도 생명의 연속적 발전과정 에 대하여 생명이라는 공통요소만을 이유로 하여 언제나 동일한 법적 효과를 부여하 여야 하는 것은 아니다 동일한 생명이라 할지라도 법질서가 생명의 발전과정을 일. 정한 단계들로 구분하고 그 각 단계에 상이한 법적 효과를 부여하는 것이 불가능하 지 않다 예컨대 형법은 태아를 통상 낙태죄의 객체로 취급하지만 진통 시로부터 태. , 아는 사람으로 취급되어 살인죄의 객체로 됨으로써 생명의 단계에 따라 생명침해행 위에 대한 처벌의 정도가 달라진다 나아가 태아는 수정란이 자궁에 착상한 때로부. 터 낙태죄의 객체로 되는데 착상은 통상 수정 후 일경에 이루어지므로 그 이전의 7 , 생명에 대해서는 형법상 어떠한 보호도 행하고 있지 않다 이와 같이 생명의 전체적 . 과정에 대해 법질서가 언제나 동일한 법적 보호 내지 효과를 부여하고 있는 것은 아 니다 따라서 국가가 생명을 보호하는 입법적 조치를 취함에 있어 인간생명의 발달. 단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리하는 것은 불가능하지 않다 헌재 ( 2008.
헌바 헌재 헌바 결정의 반대의견 참조 7. 31. 2004 81; 2012. 8. 23. 2010 402 ).
태아는 일정 시기 이후가 되면 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 데 의학기술의 발전에 따라 이 시기는 가변적일 수 있으나 세계보건기구, , (WHO)는 이를 임신 22주 이 경우를 포함하여 이하에서 임신 ( “ 22주 와 같이 임신주수를 표시” 한 경우는 모두 마지막 생리기간의 첫날부터 기산한 임신주수를 의미한다 라고 하고 ) 있고 산부인과 학계도 현 시점에서 최선의 의료기술과 의료 인력이 뒷받침될 경우 ,
임신 22주 내외부터 독자적인 생존이 가능하다고 한다 이처럼 태아가 모체를 떠난 . 상태에서 독자적인 생존을 할 수 있는 경우에는 그렇지 않은 경우와 비교할 때 훨씬 , 인간에 근접한 상태에 도달하였다고 볼 수 있다.
한편 임신한 여성의 자기결정권의 중요성 및 특성에 비추어 볼 때 이러한 자기결, 정권이 보장되려면 임신한 여성이 임신 유지와 출산 여부에 관하여 전인적 결정을 하고 그 결정을 실행함에 있어서 충분한 시간이 확보되어야 한다 구체적으로 살펴. 보면 여성이 임신 사실을 인지하고 자신을 둘러싼 사회적 경제적 상황 및 그 변경가, , · 능 여부를 파악하며 국가의 임신 출산 육아 지원정책에 관한 정보를 수집하고 주변, ‧ ‧ , 의 상담과 조언을 얻어 숙고한 끝에 만약 낙태하겠다고 결정한 경우 낙태 수술을 할 , 수 있는 병원을 찾아 검사를 거쳐 실제로 수술을 완료하기까지 필요한 기간이 충분 히 보장되어야 함을 의미한다.
이러한 점들을 모두 고려한다면 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 , 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부 에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기 이하 착상 시부터 ( 이 시기까지를 결정가능기간 이라 한다 까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호‘ ’ ) 의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다.
라 임신한 여성과 태아의 특별한 관계를 고려할 때의 생명보호수단)
국가가 낙태를 전면적으로 금지할 경우 태아의 생명권은 보호되는 반면 임신한 , 여성의 자기결정권은 완전히 박탈된다 반대로 국가가 낙태를 전면적으로 허용할 경. 우 임신한 여성의 자기결정권은 보호되는 반면 태아의 생명권은 완전히 박탈된다, . 따라서 국가의 입법조치를 매개로 하여 태아의 생명권과 임신한 여성의 자기결정권,
은 일응 대립관계에 있다고 볼 수 있다.
그런데 임신한 여성과 태아 사이의 특별한 관계로 인하여 그 대립관계는 단순하, 지 않다 태아는 엄연히 모와는 별개의 생명체이지만 모의 신체와 밀접하게 결합되. , 어 특별한 유대관계를 맺으면서 생명의 유지와 성장을 전적으로 모에게 의존하고 있 다 임신한 여성과 태아는 서로 독립적이면서도 의존적인 매우 독특한 관계를 형성. 하고 있다 임신한 여성은 자녀가 출생하면 입양 등의 특별한 사정이 없는 한 어머니. 로서 출생한 자녀에 대한 양육책임을 부담한다. 특별한 예외적 사정이 없는 한, 임신 한 여성의 안위(安危)가 곧 태아의 안위이며 이들의 이해관계는 그 방향을 달리하지 , 않고 일치한다.
이와 같은 특성은 낙태갈등 상황에서조차도 종종 발현된다고 한다 일정한 경우에 . 있어서 임신한 여성들은 자신이 처한 사회적 경제적 상황을 고려하였을 때 임신 출· · 산 육아를 도저히 감당할 수 없을 것이고 만약 자녀가 출생하면 어머니가 될 자신뿐· , 만 아니라 태어날 자녀마저도 불행해질 것이라는 판단 하에 낙태를 결심하고 실행한 다는 것이다 위와 같은 판단의 옳고 그름을 따지기에 앞서 이러한 낙태갈등 상황이 . , 전개된다는 것은 가해자 대 피해자 의 관계로 임신한 여성과 태아의 관계를 고정시‘ ’ 켜서는 태아의 생명 보호를 위한 바람직한 해법을 찾기 어렵다는 것을 시사해 준다.
이러한 특성은 추상적인 형량에 의하여 양자택일 방식으로 선택된 어느 하나의 법익 을 위해 다른 법익을 희생할 것이 아니라 실제적 조화의 원칙에 따라 양 기본권의 실, 현을 최적화할 수 있는 해법을 모색하고 마련할 것을 국가에 요청하고 있다.
국가는 태아의 생명 보호를 위한 사회적 제도적 개선을 하는 등의 적극적인 노력· 은 충분히 하지 못하면서 형법적 제재 및 이에 따른 형벌의 위하로써 임신한 여성에
대하여 전면적 일률적으로 낙태를 금지하고 있다· .
임신한 여성의 안위가 태아의 안위와 깊은 관계가 있고 태아의 생명 보호를 위해 , 임신한 여성의 협력이 필요하다는 점을 고려하면 태아의 생명을 보호한다는 언명은 , 임신한 여성의 신체적 사회적 보호를 포함할 때 실질적인 의미를 가질 수 있다 원치 ․ . 않은 임신을 예방하고 낙태를 감소시킬 수 있는 사회적 제도적 여건을 마련하는 등 · 사전적 사후적 조치를 종합적으로 투입하는 것이 태아의 생명 보호를 위한 실효성 있․ 는 수단이 될 수 있다 헌재 ( 2012. 8. 23. 2010헌바402 결정의 반대의견 참조). 또한 임 신한 여성이 결정가능기간 중에 낙태갈등 상황에 처했을 때 전문가로부터 정신적 지 지와 충분한 정보를 제공받으면서 충분히 숙고한 후 임신 유지 여부에 대한 결정을 할 수 있도록 함과 아울러 임신 출산 육아에 장애가 되는 사회적 경제적 조건을 적극․ ․ · 적으로 개선하는 노력을 기울인다면 태아의 생명 보호에 실질적인 도움이 될 것이 다.
마 자기낙태죄 조항의 실효성)
자기낙태죄 조항이 낙태를 감소시켜 태아의 생명을 보호하고자 하는 목적을 적정 하고 실효성 있게 달성하고 있는지 살펴본다.
시야를 넓혀 살펴보면 다양한 윤리적 관점이 존재했던 수많은 시대와 사회에서 , 여성들은 형벌의 위하를 무릅쓰고 자신의 건강 또는 생명의 위험까지 감수하면서 원 치 않은 임신을 회피하는 방법으로 자기낙태를 감행해 왔음을 알 수 있다 임신한 여. 성이 낙태할 것인지 여부를 고민한 후 낙태하기로 결정한 경우에 있어서 형법적 제 재 및 이에 따른 형벌의 위하로써 그 여성에게 임신의 유지 및 출산을 강제하는 효과 는 제한적이라는 것을 인정할 수밖에 없다 임신한 여성이 고심 끝에 내린 임신종결 .
결정은 이미 태아의 생명 박탈에 대한 윤리적 문제와 함께 출산 후 양육을 부담해야 할 사회적 경제적 상황 및 자신의 신체적· ·심리적 윤리적· 부담을 포함하여 태어날 자 녀의 미래의 삶까지 고려한 것이기에 자기낙태죄 조항이 임신의 유지 및 출산을 강 제하는 데 제한적 효과를 가지는 것으로 보인다.
한국형사정책연구원은 2011년에 만 16세 이상의 우리나라 여성 천 명을 대상으1 로 ① 낙태갈등 상황에서 낙태를 하지 말아야겠다고 생각하는 요인과 ② 실제로 출 산을 선택한 경우 그 결정에 작용한 요인을 구별해서 실태조사를 하였다. ①에 대해 서는 태아에 대한 도덕적인 부담 이나 자신의 신체적 부담 등을 낙태회피요인으로 ‘ ’ ‘ ’ 응답했으나 실제로 이러한 요인들은 낙태를 거의 막지 못한 것으로 드러났고, , ②에 대해서는 생각해보니 아이를 낳아 키우는 것이 더 낫다고 생각해서 또는 상대방 ‘ ’ ‘ 남성이 아이를 원해서’, ‘낙태를 하면 이후에 아이를 낳지 못할까봐 등과 같이 실용’ 적인 이유들이 응답되었다 낙태 여부를 고민할 때 고려하는 사항이나 실제로 출산. 을 선택하게 하는 요인에 낙태가 불법이라는 점은 거의 포함되지 않았다.
낙태죄와 관련한 수사 현실 역시 자기낙태죄 조항의 실효성에 의문을 제기하게 한 다 보건복지부에서 . 2011년 연세대학교에 의뢰하여 전국 만 15-44세 가임기 여성
명을 표본 추출하여 조사한 전국 인공임신중절 변동 실태조사 에 의하면
4,000 ‘ ’ , 2010
년 기준으로 연간 약 17만 건의 낙태가 이루어지는 것으로 추정되었다 한편 대검찰. , 청에 따르면, 2006년부터 2013년까지 여성이 낙태 범죄로 기소된 경우는 연간 10건 이하에 불과했다 이러한 사정들을 종합하면 자기낙태죄 조항은 우리나라 현실에서 . , 거의 적용되지 않는 사실상 사문화(死文化)된 조항으로 인식되고 있다고 보아도 과 언은 아닐 것이다.
관련 연구결과들에 의하면 우리 사회에서 지금까지 낙태 추정건수나 낙태율은 지, 속적으로 감소하고 있는 추세로 보이지만 이는 피임의 증가 남아선호사상의 약화, , , 경제사정의 개선 등 여러 요인이 복합적으로 작용한 결과라고 할 수 있고 자기낙태, 죄 조항이 낙태건수나 낙태율의 감소에 의미 있는 영향을 미쳤다고 볼 만한 근거는 찾기 어렵다.
이처럼 낙태갈등 상황에서 형벌의 위하가 임신한 여성의 임신종결 여부 결정에 미 치는 영향이 제한적이라는 사정과 실제로 형사처벌되는 사례도 매우 드물다는 현실 에 비추어 보면 자기낙태죄 조항이 낙태갈등 상황에서 태아의 생명 보호를 실효적, 으로 하지 못하고 있다고 볼 수 있다.
바 형법적 제재 및 이에 따른 형벌의 위하의 한계와 문제점)
자기낙태죄 조항이 모자보건법이 정한 일정한 예외에 해당하지 않는 한 모든 낙태 를 전면적 일률적으로 범죄행위로 규율하고 있는 이상· 국가가 마음만 먹으면 언제든 지 모든 낙태에 대한 단속을 강화하여 수사와 처벌을 할 수 있다 실제로 보건복지부. 는 몇 해 전 불법 인공임신중절수술을 시행하거나 광고하는 의료기관 에 대한 신고‘ ’ 를 접수하기도 하였다 그러나 인구 억제정책을 시행하던 시기에는 국가가 낙태를 . 묵인하기도 하였다 국가의 인구정책 여하에 따라 자기낙태죄 조항의 실제 가동 여. 부가 좌우되는 것이다.
오히려 낙태갈등 상황에 처한 여성은 형벌의 위하로 말미암아 임신의 유지 여부와 관련하여 필요한 사회적 논의 내지 소통을 하지 못하고 정신적 지지와 충분한 정보, 를 제공받지 못한 상태에서 안전하지 않은 방법으로 낙태를 실행하게 되는 측면이 있다 모자보건법이 정한 일정한 예외에 해당하지 않으면 모든 낙태가 전면적 일률. ·
적으로 범죄행위로 규율됨으로 인하여 적절한 시기에 낙태에 관한 상담이나 교육이 불가능하고 낙태에 대한 정보가 충분히 제공될 수 없다 또한 음성적으로 낙태를 할 , . 수밖에 없기 때문에 비싼 수술비를 내고 불법적인 수술을 받거나 심지어 해외 원정 낙태까지 하게 된다 낙태 수술과정에서 의료 사고나 후유증 등이 발생해도 법적 구. 제를 받기가 어렵고 수술 전후로 적절한 의료서비스나 상담 돌봄 등을 제공받기도 , , 쉽지 않다 불법 낙태 수술을 원하는 여성은 비싼 수술비를 감당하여야 하는데 이를 . , 감당하지 못하는 미성년자나 저소득층 여성들이 적절한 시기에 수술을 받기가 쉽지 않고 끝내 시기를 놓쳐 낙태를 하지 못하고 출산하는 경우 영아유기 내지 영아살해, 로 이어지는 결과를 초래하기도 한다.
자기낙태죄 조항은 태아의 생명 보호를 위한다는 본래의 목적과 무관하게 헤어진 상대 남성의 복수나 괴롭힘의 수단 가사 민사 분쟁의 압박수단 등으로 악용되기도 , · 한다 자신으로 인해 임신한 여성이 병원에서 낙태를 한 후 자신을 만나지 않으려 할 . 때 상대 남성이 자기낙태죄로 고소하겠다는 위협을 하는 경우 배우자가 이혼소송 , 과정에서 재산분할이나 위자료청구에 대한 방어수단으로 낙태에 대하여 고소를 하 는 경우 등이 그러하다.
사 사회적 경제적 사유로 인한 낙태갈등 상황의 중대성) ·
모자보건법에서 정한 자기낙태의 위법성을 조각하는 정당화사유는 ① 본인이나 배우자의 우생학적 유전학적 정신장애나 신체질환· , ② 본인이나 배우자의 전염성 질 환, ③ 강간 또는 준강간에 의한 임신, ④ 혼인할 수 없는 혈족 또는 인척 간의 임신,
모체의 건강에 대한 위해나 위해 우려이다.
⑤
위 사유들은 대부분 형법 제22조의 긴급피난이나 제20조의 정당행위로서 위법성
조각이 가능하거나 임신의 유지와 출산에 대한 기대가능성이 없음을 이유로 책임조, 각이 가능하다고 보는 시각까지 있을 정도로 매우 제한적이고 한정적인 사유들이다.
위 사유들에는 임신 유지 및 출산을 힘들게 하는 다양하고 광범위한 사회적 경제적 ‘ · 사유에 의한 낙태갈등 상황 이 전혀 포섭되지 않는다 즉 위 사유들은 임신한 여성의 ’ . , 자기결정권을 보장하기에는 불충분하다.
예컨대 학업이나 직장생활 등 사회활동에 지장이 있을 것에 대한 우려 소득이 충, , 분하지 않거나 불안정한 경우 자녀가 이미 있어서 더 이상의 자녀를 감당할 여력이 , 되지 않는 경우, 부부가 모두 소득활동을 해야 하는 상황이어서 어느 일방이 양육을 위하여 휴직하기 어려운 경우
,
상대 남성과 교제를 지속할 생각이 없거나 결혼 계획 이 없는 경우 상대 남성이 출산을 반대하고 낙태를 종용하거나 명시적으로 육아에 , 대한 책임을 거부하는 경우 다른 여성과 혼인 중인 상대 남성과의 사이에 아이를 임, 신한 경우 혼인이 사실상 파탄에 이른 상태에서 배우자의 아이를 임신했음을 알게 , 된 경우 아이를 임신한 후 상대 남성과 헤어진 경우 결혼하지 않은 , , 미성년자가 원치 않은 임신을 한 경우 등과 같이 다양하고 광범위한 사회적 경제적 사유로 인한 낙태· 갈등 상황에 처한 여성이 자기낙태죄 조항으로 인해 임신의 유지와 출산을 강제당하 고 있고 이를 위반할 경우 형법적 제재를 받아야 하는 것이다, .자기낙태죄 조항이 임신한 여성이 처해 있는 다양하고 광범위한 사회적 경제적 사· 유에 대하여 형법적 제재의 예외를 전혀 인정하지 않고 있음으로 인해 임신한 여성, 은 임신 유지로 인한 신체적 심리적 부담 출산과정에 수반되는 신체적 고통 위험을 · , · 감내하도록 강제당하는 것뿐만 아니라 이에 더하여 위 사유들로 말미암아 임신 출· 산 육아 과정에서 발생하는 경제적 부담 직장 등 사회생활에서의 어려움 학업 계속· , ,
의 곤란 경력단절 등을 포함한 각종 고통까지 겪을 것을 강제당하는 결과에 이르게 , 된다.
아 소결)
앞에서 살펴본 바와 같은 임신한 여성의 자기결정권에 기한 임신종결 여부 결정의 특성, 생명의 발달단계와 자기결정권의 행사를 고려한 법적 보호 수단 및 정도 임신, 한 여성과 태아의 특별한 관계를 고려할 때의 생명보호수단 자기낙태죄 조항의 실, 효성 형법적 제재 및 이에 따른 형벌의 위하의 한계와 문제점 사회적 경제적 사유로 , , · 인한 낙태갈등 상황의 중대성을 종합해 볼 때 자기낙태죄 조항이 모자보건법에서 , 정한 사유에 해당하지 않는다면 결정가능기간 중에 다양하고 광범위한 사회적 경제․ 적 사유로 인하여 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없이 전면적 일률적으․ 로 임신한 여성에게 임신의 유지 및 출산을 강제하고 이를 위반하여 낙태한 경우 형, 사처벌하고 있는 것은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하는 것이므로 입법목적의 달성을 위한 최소한의 , 불가피한 수단이라고 볼 수 없다.
앞서 살펴보았듯이 자기낙태죄 조항이 달성하고자 하는 태아의 생명 보호라는 공 익은 중요한 공익이나 결정가능기간 중 다양하고 광범위한 사회적 경제적 사유를 이, ․ 유로 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것이 태 아의 생명 보호라는 공익에 기여하는 실효성 내지 정도가 그다지 크다고 볼 수 없다.
반면 앞서 보았듯이 자기낙태죄 조항에 따른 형사처벌로 인하여 임신한 여성의 자기 결정권이 제한되는 정도는 매우 크다.
결국 입법자는 자기낙태죄 조항을 형성함에 있어 태아의 생명 보호와 임신한 여,
성의 자기결정권의 실제적 조화와 균형을 이루려는 노력을 충분히 하지 아니하여 태 아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 공 익과 사익간의 적정한 균형관계를 달성하지 못하였다.
5) 결론
따라서 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 , 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하고 있 으며 법익균형성의 원칙도 위반하였다고 할 것이므로 과잉금지원칙을 위반하여 임, , 신한 여성의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다.
다 청구인의 그 밖의 주장에 관한 판단 ( )
청구인은 자기낙태죄 조항이 여성의 건강권 평등권 신체의 완전성에 관한 권리, , , 모성을 보호받을 권리 등을 침해한다고 주장하나 앞서 살펴본 바와 같이 자기낙태, 죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다고 이미 판단한 이상 청구인의 나, 머지 주장들에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다.
의사낙태죄 조항에 대한 판단 (2)
앞서 본 바와 같이 업무상동의낙태죄와 자기낙태죄는 대향범이므로 임신한 여성, 의 자기낙태를 처벌하는 것이 위헌이라고 판단되는 경우에는 동일한 목표를 실현하 기 위해 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 형사처벌하는 의사낙태 죄 조항도 당연히 위헌이 되는 관계에 있다.
자기낙태죄 조항은 모자보건법에서 정한 사유에 해당하지 않는다면 결정가능기, 간 중에 다양하고 광범위한 사회적 경제적 사유로 인하여 낙태갈등 상황을 겪고 있는 ․ 경우까지도 예외 없이 임신한 여성에게 임신의 유지 및 출산을 강제하고 이를 위반,
하여 낙태한 경우 형사처벌한다는 점에서 위헌이므로 동일한 목표를 실현하기 위하, 여 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 같은 이유에서 위헌이라고 보아야 한다.
헌법불합치결정의 필요성과 잠정적용의 필요성 (3)
앞서 본 것처럼 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항의 위헌성은 모자보건법에서 정한 사유에 해당하지 않는다면 결정가능기간 중에 다양하고 광범위한 사회적 경제․ 적 사유로 인하여 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없이 전면적 일률적으․ 로 임신의 유지 및 출산을 강제하고 이를 위반하여 낙태한 경우 형사처벌함으로써 , 임신한 여성의 자기결정권을 과도하게 침해한다는 점에 있는 것이고, 태아의 생명을 보호하기 위하여 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반 된다고 볼 수는 없다.
그런데 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경 우 임신기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어 려운 법적 공백이 생기게 된다. 더욱이 입법자는 위 조항들의 위헌적 상태를 제거하 기 위해 낙태의 형사처벌에 대한 규율을 형성함에 있어서, 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지 태아의 생명 보호와 임신한 , 여성의 자기결정권의 실현을 최적화할 수 있는 해법을 마련하기 위해 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적 경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여· 부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적 경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합․ 할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 앞서 우리 재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다.
따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속, 적용을 명하는 것이 타당하다 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에 개선입법을 해야 . 할 의무가 있으므로 늦어도, 2020. 12. 31 까지는 개선입법을 이행하여야 하고 그때. , 까지 개선입법이 이루어지지 않으면 위 조항들은 2021. 1. 1.부터 효력을 상실한다.
라 재판관 이석태 재판관 이은애 재판관 김기영의 단순위헌의견
. , ,
우리는 임신기간 중 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시 점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자 기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기까지의 낙태를 다양하고 광범 위한 사회적 경제적 사유로 인하여 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없· 이 전면적 일률적으로 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 임신한 여성의 ․ , 자기결정권을 침해한다는 점에 대하여 헌법불합치의견과 견해를 같이한다 다만 우. 리는 여기에서 더 나아가 이른바 임신 제 삼분기‘ 1 (first trimester, 대략 마지막 생리기 간의 첫날부터 14주 무렵까지 에는 어떠한 사유를 요구함이 없이 임신한 여성이 자)’
신의 숙고와 판단 아래 낙태할 수 있도록 하여야 한다는 점 자기낙태죄 조항 및 의사, 낙태죄 조항 이하 심판대상조항들 이라 한다 에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한( ‘ ’ ) 다는 점에서 헌법불합치의견과 견해를 달리하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다, .
임신 제 삼분기 에서의 임신한 여성의 자기결정권 보장 (1) ‘ 1 ’
가 임신한 여성의 자기결정권의 의의 ( )
헌법재판소는 그동안 헌법의 인간상은 자기결정권을 지닌 창의적이고 성숙한
1) ,
개체로서의 국민이고 그 국민은 자신이 스스로 선택한 인생관 사회관을 바탕으로 사, ․
회공동체 안에서 각자의 생활을 자신의 책임 아래 스스로 결정하고 형성하는 민주시 민이라고 하면서 헌재 ( 1998. 5. 28. 96헌가5; 헌재 2006. 2. 23. 2004헌바80 참조), 헌법 제10조가 정하고 있는 행복추구권에서 파생되는 자기결정권 내지 일반적 행동자유 권은 이성적이고 책임감 있는 사람의 자기 운명에 대한 결정 선택을 존중하되 그에 ․ 대한 책임은 스스로 부담하는 것을 전제로 한다고 하였다 헌재 ( 2009. 10. 29. 2008헌 바146등 이러한 헌법상 자기결정권의 본질은 자신이 한 행위의 의미와 결과에 대하).
여 스스로 판단하고 결정하는 데 있다.
이 사건에서 문제되는 임신한 여성의 자기결정권 도 다르지 않다 임신한 여성
2) ‘ ’ .
의 자기결정권이 보장된다는 것은 그가 자신의 존엄성과 자율성에 터 잡아 형성한 인생관 사회관을 바탕으로 자신이 처한 상황에 대하여 숙고한 뒤 임신의 유지 여부· 를 스스로 결정할 수 있다는 것을 의미한다 이를 달리 표현하면 임신한 여성에게 자. , 기결정권이 보장된다는 것은 임신한 여성이 임신기간 전체에 걸쳐 자신의 몸을 임신 상태로 유지하여 출산할 것인지 여부에 대하여 원칙적으로 그 스스로 결정할 수 있 다는 것을 의미한다.
나 임신한 여성의 자기결정권의 특수성 ( )
헌법불합치의견이 지적하고 있는 바와 같이 여성은 임신하면 약 개월의 기간
1) , 10
동안 급격한 신체적 심리적 변화를 겪게 되며 출산 과정에서는 극도의 고통과 심각․ , 한 경우 사망에까지 이를 수 있는 위험을 경험하는데 임신을 유지하는 한 그와 같은 , 불안감 신체적 제약 고통 등을 홀로 감당하여야 한다 출산은 모자관계의 발생으로 , , . 이어지고 자녀의 양육은 여성에게 거의 , 20년 가까운 기간 동안 끊임없는 신체적 정․ 신적 정서적 노력을 요구할 뿐만 아니라 경제적 부담을 지우거나 직장 등 사회생활․ ,
이나 학업을 계속하기 곤란해지는 등의 다양한 어려움을 준다 그리고 이러한 어려. 움들은 성차별적인 관습 가부장적 문화 열악한 보육여건 등과 같은 사회적 문제를 , , 만나면서 가중된다.
이처럼 임신 출산 및 육아가 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미칠 수 2) ,
있는 매우 중요한 문제이므로 임신한 여성이 임신 유지 여부를 결정할 수 있는지는 , 여성의 자기결정권 중에서도 가장 핵심적인 부분이다.
또한 임신 유지 여부의 결정은 진공 상태에서 독립적으로 이루어지는 것이 아니, 라 임신한 여성이 그 당시 처한 환경과 상황에 따라 그 무게가 각기 달라질 수밖에 , 없고 개별적 상황에 따라 임신중단이라는 선택지가 보장되지 않는다면 그 여성의 , 삶은 황폐해지고 인격이 손상되는 결과에 이를 수도 있다.
그렇다면 임신한 여성의 임신 유지 여부에 관한 자기결정권은 여성의 삶에 근본, 적이고 결정적인 영향을 미치는 문제에 대하여 스스로 결정하는 것으로서 여성의 , 인격권의 핵심을 이루는 매우 중요한 기본권이라고 할 것이다.
다 임신한 여성의 자기결정권 보장 ( )
임신한 여성이 자신의 임신을 유지 또는 종결할 것인지를 결정하는 것은 스스로 1)
선택한 인생관 사회관을 바탕으로 자신이 처한 신체적 심리적 사회적 경제적 상황에 ․ ․ ․ ․ 대한 깊은 고민에 따른 전인격적 결정이라는 점은 헌법불합치의견이 지적하고 있는 바와 같다 그런데 자기낙태죄 조항은 이러한 전인격적 결정에 대한 아무런 존중과 . 보장 없이 단지 모자보건법이 정한 일정한 예외를 제외하고는 임신기간 전체에 걸, 쳐 모든 낙태를 전면적 일률적으로 금지하고 이를 위반할 경우 형벌을 가함으로써․ , , 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있다.
임신한 여성에게 임신기간 전체에 걸쳐 낙태를 원칙적으로 금지하면서 다만 낙 2)
태가 허용될 수 있는 예외적 사유를 법률로써 규정하는 방식은 그 요건을 충족하는 , 임신한 여성에게 낙태가 불가피한 사람 의 지위를 부여하여 낙태에 대한 법률상 책‘ ’ 임을 면제하는 것에 불과할 뿐이고 임신한 여성에게 자기결정권을 부여하지도 보장, 하지도 않는다 임신한 여성은 임신기간 전체에 걸쳐 그 임신의 유지 여부에 관하여 . 스스로 본인의 자유로운 의사에 따라 선택하고 결정할 수 있는 지위를 단 한 번도 가 지지 못하고 따라서 임신한 여성의 자기결정권이라는 기본권을 단 한 번도 보장받, 지 못한다 이는 임신한 여성의 자기결정권을 보장한다고 하면서도 사실상 그의 자. 기결정권을 부정 내지 박탈하는 것이다.
임신한 여성의 자기결정권이 보장된다고 하려면 그 자기결정권은 원칙적으로
3) ,
임신기간 중 기본권 주체의 의사에 따라 행사될 수 있어야 한다 따라서 임신한 여성. 이 임신의 유지 또는 종결에 관하여 한 전인격적인 결정은 그 자체가 자기결정권의 행사로서 원칙적으로 임신기간 전체에 걸쳐 보장되어야 하며 다만 다음 항에서 보, 는 바와 같은 이유로 제한될 수 있다.
라 임신한 여성의 자기결정권 제한 ( )
생명의 연속적 발달과정에 따른 제한 1)
가 태아는 모에게 의존적이긴 하지만 엄연히 별개의 생명체이다 태아는 모체에) . 서 점점 성장하여 인간의 모습에 가까워진 후 출생을 통하여 인간이 되므로 인간이, 라는 생명의 연속적인 발달 과정의 일부이다.
태아가 생명체라는 점과 별개로 태아가 과연 기본권 주체로서의 인간 에 해당하, ‘ ’ 는가에 관하여는 세계적으로 많은 논의가 있고 태아가 생명권이라는 기본권의 주체,
가 될 수 없다고 본 재판기관의 판단이나 위원회의 의견들도 있으나 이러한 경우에, 도 태아의 생명이 소중하고 보호할 가치가 있음은 부정되지 않았다 태아가 . 생명권 에 대한 기본권 주체가 되는가에 관계없이 태아는 그 자체로 생명으로서 점차 성장, 하여 인간으로 완성될 수 있는 존재이므로 생명을 존중하는 헌법의 규범적 객관적 , ․ 가치질서와 인간으로서의 존엄과 가치를 선언한 헌법 제10조에 따라 국가는 태아의 생명 보호라는 중대한 공익을 추구하여야 한다는 점은 자명하다.
나 따라서 점차 성장하여 인간으로 완성될 수 있는 존재인 태아의 생명을 보호하) 기 위하여 국가의 임신한 여성에 대한 자기결정권 제한이 이루어질 수 있다 다만 국. , 가가 태아의 생명 보호라는 공익을 추구함에 있어서도 생명의 연속적 발달과정에 , 대하여 생명이라는 공통요소만을 이유로 언제나 동일한 법적 효과를 부여하여야 하 는 것은 아니다 동일한 생명이라 할지라도 법질서가 생명의 발달과정을 일정한 단. 계들로 구분하고 그 각 단계에 상이한 법적 효과를 부여하는 것이 불가능하지 않으 므로 국가가 생명을 보호하는 입법적 조치를 취함에 있어 인간생명의 발달단계에 , 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리할 수 있다 헌재 ( 2008. 7. 31. 2004헌바81 참조).
다 태아는 임신기간의 경과에 따라 점차 인간에 가까운 모습으로 발달되어 간다) . 태아는 일정 시기 이후가 되면 모체를 떠난 상태에서도 독자적으로 생존할 수 있는 데 의학기술의 발전에 따라 이 시기는 가변적일 수 있으나 세계보건기구, , (WHO)는 이를 임신 22주라고 하고 있고 산부인과 학계도 현 시점에서 최선의 의료기술과 의, 료인력이 뒷받침될 경우 임신 22주 내외부터 독자적인 생존이 가능하다고 보고 있 다 이처럼 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적인 생존을 할 수 있는 경우에는 그렇. 지 않은 경우와 비교하여 훨씬 인간에 근접한 상태에 도달하였다고 볼 수 있으므로,
국가는 이 시기 이후의 낙태를 원칙적으로 제한하고 임신한 여성에게 임신의 유지, 를 기대하기 어려운 극히 예외적인 경우에 한하여 낙태를 허용할 수 있다.
여성의 생명 및 신체의 안전을 위한 제한 2)
가 낙태는 여성의 신체에 대한 침습행위로서 여성의 신체와 생명에 위험을 초래) 할 가능성이 있다 따라서 임신한 여성의 자기결정권이 보장된다고 하더라도 임신. , 한 여성의 낙태가 안전하게 이루어질 수 있도록 하여 생명과 신체에 대한 위험요소 를 줄이는 것 또한 낙태 문제에서 실질적이고 중요한 과제가 된다 세계보건기구. 는 안전한 임신중절을 시기적절하게 받는 것을 방해하는 절차적 제도적 장벽
(WHO) ․
들은 철폐되어야 한다고 밝힌 바 있다.
나 낙태의 안전성에 영향을 미치는 요소들로는 낙태 당시 태아의 발달 정도 임신) ( 기간 의료인의 숙련도 의료 환경 낙태 이후의 돌봄과 관리 낙태에 대한 정보 제공 ), , , , 여부 등이 거론된다 낙태 비용도 낙태의 안전성에 영향을 미치게 되는데 이는 낙태 . , 비용이 높을 경우 소득이 없거나 낮은 여성들이 낙태를 망설이게 되어 결국 적절한 시기를 놓치게 되기 때문이다.
일반적으로 임신 주수가 증가할수록 임신한 여성이 낙태로 사망할 위험이 높아진 다 임신 주 이내에는 약물을 통한 낙태도 가능하고 임신 . 9 , 12-13주에는 수술방법이 비교적 간단하여 낙태로 인한 합병증이나 모성사망률이 현저히 낮게 나타난다 국, . 제산부인과학회(FIGO)의 재생산 및 여성 건강의 윤리적 측면의 연구를 위한 위원회‘ (Committee for the Study of Ethical Aspects of Human Reproduction and Women’s
에 따르면 임신 제 삼분기에 적절하게 수행된 비의료적 이유에 의한 낙태는 Health)’ , 1
만삭분만보다도 안전하다 그러나 의학계에 따르면 낙태로 인한 모성 사망의 상대적 .
위험도는 임신 주 이후 각각 주마다 두 배로 증가한다고 한다8 2 .
따라서 이른바 안전한 낙태‘ (safe abortion)’를 위해서는 임신 제 삼분기에 잘 훈련1 된 전문 의료인의 도움을 받아 낙태가 시행되고 낙태 전후로 적절한 의료서비스와 , 돌봄이 제공되는 것이 중요하다 또한 낙태에 대한 교육이나 상담이 활성화되어 낙. , 태에 대한 정보가 필요한 시기에 적절하게 제공될 필요도 있다.
다 반면 태아가 독자적 생존능력을 갖추기 전이라도 임신 제 삼분기를 경과한 이) , 1 후에 이루어지는 낙태는 그 이전에 이루어지는 낙태에 비하여 수술방법이 더 복잡해 지고 수술과정에서 합병증이나 부작용이 발생할 가능성이 높아지게 되어 임신한 여, 성의 생명이나 건강에 위해가 생길 우려가 크게 증가하므로 임신 제 삼분기를 지나 , 1 이루어지는 낙태에 대하여는 태아의 생명 보호 및 임신한 여성의 생명 건강 보호라는 ․ 공익이 더욱 고려될 수 있다.
임신한 여성의 자기결정권 보장을 위한 기간 부여의 한계 3)
가 임신한 여성은 통상 임신 ) 4-6주 사이 늦으면 임신 주 정도에 임신 사실을 알게 , 8 되는데 이때부터 낙태 여부를 숙고하고 시술이 가능한 의료기관을 찾아서 실제 시, 술을 받는 데까지도 일정한 기간이 소요된다 보건복지부에서 ( 2011년 실시한 전국 ‘ 인공임신중절 변동 실태조사 에 따르면 전체 인공임신중절 중 임신 개월 이내에 이’ , 3 루어지는 인공임신중절이 약 94%를 차지하는 것으로 나타났다 따라서 낙태가 허용).
되는 기간을 지나치게 짧게 정하는 것은 사실상 낙태를 할 수 없게 하거나 또는 임신 한 여성이 숙고하지 못한 채 성급하게 낙태를 결정하게 만드는 요인이 된다.
나 한편 임신 제 삼분기) , 2 (second trimester, 전체 임신기간 중 제 삼분기 이후부터 1 약 28주 무렵까지 의 일정한 시점에 이르면 태아의 성별이나 기형아 여부를 알 수 있)
는데 임신한 여성이 그 시기 이후에도 자신의 의사만으로 낙태할 수 있도록 한다면 , 태아의 성별이나 기형을 이유로 한 선별적 낙태가 이루어질 가능성을 배제할 수 없 다.
다 그렇다면 임신한 여성에게 임신기간 중 일정 기간에는 자신의 의사에 따라 낙) 태를 결정할 수 있도록 할 경우 그 기간은 임신한 여성이 스스로 선택한 인생관 사회, ․ 관을 바탕으로 자신이 처한 신체적 심리적 사회적 경제적 상황에 대한 진지하고 깊은 ․ ․ ․ 고민 끝에 낙태 여부를 결정할 수 있을 정도로 보장되어야 하는 동시에 임신한 여성, 의 낙태 여부에 대한 숙고와 결정이 다른 사정으로 왜곡되지 않도록 일정한 한계도 지워져야 한다.
심판대상조항들이 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는지 여부 (2)
지금까지 살펴본 바에 따라 자기낙태죄 조항 및 이를 전제로 한 의사낙태죄 조항, 이 과잉금지원칙에 위배되어 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는지 본다.
가 헌법불합치의견이 지적하고 있는 바와 같이 형벌에 따른 위하가 임신한 여성 ( )
의 낙태 여부 결정에 미치는 영향은 제한적이고 실제 처벌되는 사례도 드물기에 자, , 기낙태죄 조항이 태아의 생명 보호라는 공익에 기여하는 정도가 크다고 보기 어렵 다 오히려 그동안 국가의 인구정책에 따라 형벌로서의 자기낙태죄 조항의 실제 가. 동 여부가 좌우된 역사도 있고 자기낙태죄 조항이 태아의 생명 보호라는 본래의 목, 적과 무관하게 상대 남성 또는 주변인의 복수나 괴롭힘의 수단으로 악용되거나 임, 신한 여성이 임신 유지에 관하여 필요한 사회적 논의나 소통을 하지 못한 채 임신의 종결을 결정하여 안전하지 않은 방법으로 낙태를 실행하도록 만들기도 하였다 현실. 이 이러하다면 낙태를 금지하고 이에 대하여 형벌적 제재를 부과하는 방법은 태아,
의 생명 보호라는 목적을 달성하는 데 충분히 기여해 왔다고 평가하기 어렵다 차라. 리 국가가 성교육의 강화 상담 등의 실시 임신 출산 육아에 대한 사회복지 차원에서, , ․ ․ 의 부조와 국가적 지원 출산과 육아에 장애가 되는 각종 제도적 사회구조적 불합리, , 의 개선 등을 충실히 이행하는 것이 더욱 바람직하고 실효적인 수단이 될 것이다 헌( 재 2012. 8. 23. 2010헌바402 결정의 반대의견 참조).
나 낙태에 대한 전면적 일률적 금지는 낙태를 원하는 여성이 그에 관한 정확한 정
( ) ․
보를 얻기 어렵게 하고 음성적인 낙태를 할 수밖에 없어 적절한 의료서비스나 돌봄 , 등도 제공받기 어렵게 하며 낙태의 비용도 증가시킨다 나아가 낙태가 불법이기 때, . 문에 산부인과 전문의 등 의료인들도 그 수련과정에서 낙태 수술법을 충분히 훈련받 지 못하게 되고 결과적으로 음성적 낙태로 인하여 의료사고나 후유증의 발생빈도를 , 증가시킨다 이처럼 낙태에 대한 전면적 일률적 금지는 임신한 여성의 생명 건강을 . ․ ․ 충분히 보호하지 못한다.
다 앞서 본 바와 같이 임신한 여성에게 임신기간 전체에 걸쳐 낙태를 원칙적으로 ( )
금지하면서 다만 낙태가 허용될 수 있는 예외적 사유를 법률로써 규정하는 방식은 태아의 생명 보호와 임신한 여성의 자기결정권 사이에서 태아의 생명 보호를 단순하 게 우선한 것으로서 사실상 임신한 여성의 자기결정권을 부정 내지 박탈하는 것이, 다.
입법자는 낙태와 관련하여 태아의 생명과 임신한 여성의 자기결정권 중에 단순히 , 어떤 것을 우선할 것인가의 문제가 아니라 어떻게 하면 여성의 자기결정권을 보장, 하면서도 낙태를 실질적으로 감소시켜 태아의 생명을 보호할 것인지를 결정하여야 한다.
