국 토 관 련 헌법재판소 판례집

(1)

국 토 관 련

헌법재판소 판례집

2000. 4 국토법제팀

국 토 연 구 원

(2)

국토자 2000-2

국토관련 헌법재판소 판례집 / 국토법제팀

발행・2000년 4월 29일 발행처・국토연구원 출판등록・제2-22호

주소・경기도 안양시 동안구 관양동 1591-6 (431-712) 전화・0343-380-0429(출판팀)・0343-380-0114(대표전화)

값・15,000원 ISBN 89-8182-111-9

이 책은 국토연구원의 자체 연구물로서 정부의 정책이나 견해와는 상관없음을 밝혀드립니다.

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序文

우리나라는 70년대 이후 산업의 발전과 도시화의 진전에 따라 많은 국토관련법률이 제정되었다. 이들 법률은 국가경제나 국민생활과 관련을 갖는 다양한 제도를 담고 있으 며, 한결같이 좁은 국토에서 모든 국민이 함께 넉넉하게 살기 위해 공공복리를 추구하 고 있다. 따라서 이들 제도는 많든 적든 국민의 재산권을 제한하지 않을 수 없으며, 이 로 말미암아 공익과 사익이 자주 충돌하는 사례가 나타나고 있다. 이는 국토법제에 관 한 민원이나 분쟁 뿐만 아니라 헌법재판소의 헌법소원을 통해 잘 나타나고 있다.

토지에 대한 지배와 이용권능은 시대에 따라 그 성립과정을 달리해 왔다. 근대사회는 재산권을 신성불가침의 권리로 승인하고 있었으나, 현대사회는 재산권이 보장됨과 동시 에 공공복리를 위해 제한할 수 있고 의무를 수반하는 것으로 전환하였다. 이에 따라 자 본주의국가라 할지라도 어느 나라를 막론하고 재산권에 대하여는 사회국가의 원리를 실 현하기 위해 사회적 제약을 일반적으로 채택하고 있다. 따라서 토지재산권은 인간이 공 동생활을 영위해 나가는 사회에서 단체성이 강한 성격을 지니고 있는 기본적 권리로 이 해되고 있다. 이런 연유에서 재산권의 제한은 현대 자본주의 자체의 제도적 요청이며, 이것이 결코 인권침해라고 보지않는 것이 일반적인 경향이다.

그러나 헌법은 공공복리를 위한 재산권의 침해가 불가피하다 하더라도 재산권보장의 본질적 내용을 침해할 수 없도록 하고 있다. 기본권의 핵심인 사유재산권은 절대적으로 보호되어야 하고, 공동체존립을 위해 침해가 필요불가결하게 요청되는 경우에만 제한이 가능한 것으로 보고 있다. 따라서 공공복리를 위해 국민의 재산권을 침해하는 국토법제 에 대한 다툼이 자주 나타나고 있는 실정이다. 이와 관련하여 헌법재판소는 사유재산권 이 유명무실해지고 사유재산제도가 형해화(形骸化)되어 헌법이 재산권을 보장하는 궁극 적인 목적을 달성할 수 없게 되는 지경에 이르는 경우 는 사유재산권의 침해가 허용되 는 않는다는 결정을 내린 바 있다. 따라서 국토법제는 공익과 사익의 조정을 당면과제 로 하고 있다.

공익과 사익이 조정될 수 있는 국토법제로 가꾸어 가기 위해서는 그 동안 헌법재판소 가 국토관련법률에 대해 내린 헌법소원에 대한 결정을 주목할 필요가 있다. 헌법재판소 는 재산권보장을 비롯하여 헌법원칙과 법질서 전반에 내재하고 있는 일반법원칙으로서 비례의 원칙, 평등원칙을 기준으로 결정을 내리고 있다. 또한 토지공법의 기본원리라 할 수 있는 공공성・사회성의 원리, 국민생활안정의 원리, 공평부담과 공평배분의 원리에

(4)

따라 결정을 내리고 있다. 이러한 현상은 종래 공공복리만을 앞세운 국토관련입법이 시 대의 변화와 여건변동에 따라 재검토될 시점에 와 있는 것을 말해준다.

이 책은 헌법재판소가 그 동안 내린 국토관련법률에 대한 헌법소원의 결정을 하나로 묶고 있다. 이 책은 헌법재판소가 국토법제에 대하여 내린 합헌, 위헌, 헌법불합치 결정 을 쉽게 파악할 수 있도록 하고, 이를 통해 국토법제를 다듬어 가는 길잡이로 사용하는 데 도움이 되도록 하기 위해 엮었다. 아무쪼록 이 자료가 국토관련법률의 입법담당자를 비롯하여 정책을 입안하고 집행하는 실무자, 관련분야의 연구자 등에게 자료로서 널리 활용되기를 기대한다. 끝으로 헌법재판소의 자료를 수집하고 편집하여 출판에 힘쓴 국 토법제팀의 노고에 감사한다.

2000年 4月

國土硏究院

院長李廷植

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결 정 요 지

구분 결정일

(사건번호) 사 건 명 판 시 사 항 참 조 조 문 결 과 면 수 국토

1

1991.9.16 (89헌마151)

재산권제한 에 대한 헌 법소원

1. 법률에 대한 헌법소원의 적격성

2. 헌법재판소 발족이전의 공 권력에 의한 기본권 침해 에 대한 헌법소원심판 청 구기간의 기산점

헌법재판소법 제68조제 1항, 제69조

각하 3

2 ^1995.5.25 (93헌바33)

구 산림법 제48조의2 위헌소원

재판의 전제성을 부인한 사례 헌법재판소법 제68조제 2항

구 산림법(1873.2.16, 법 률 제2,525호로 신설된 것)제48조의2

각하 (반대 의견 있음)

6

토지 1

1989.12.22 (88헌가13)

국토이용관 리법 제21조 의3 제1항, 제31조의2의 위헌심판

1. 재산권행사의 사회적 의무 성과 토지재산권의 행사 2. 토지재산권의 본질적인 내

용

3. 국토이용관리법 제21조의 제1항의 위헌여부

4. 같은 법률 제31조의2의 위 헌여부

5. 위헌결정 정족수 미달인 경우의 주문표시방식

헌법 제10조, 제13조제 항, 제23조, 제34조제 항, 제35조제1항, 제3항 제37조제2항, 제113조 제119조, 제121조, 제 122조

국토이용관리법 제21조 의2, 3, 4, 5, 15, 제31조 의2

헌법재판소법 제23조제 2항제1호, 제45조, 제4 조

합헌 (보충 의견, 반대 의견 있음)

21

2 ^1997.6.26 (92헌바5)

국토이용관리 법 제21조의3 제항에 대한

헌법소원

1. 국토이용관리법 제21조의 제1항의 토지거래허가제가 재산권의 본질적 내용을 침해하거나 과잉금지의 원 칙에 위배되는 것인지의 여부

2. 무허가 거래계약의 사법상 효력발생을 부인하는 이 법 제21조의3 제7항의 위 헌 여부

헌법 제10조, 제23조 제34조, 제37조제2항 제119조, 제121조, 제 122조

국토이용관리법 제21조 의3 제1항, 제31조의2

합헌 (반대 의견, 별개 의견 있음)

64

(8)

(사건번호) 사 건 명 판 시 사 항 참 조 조 문 결 과 면 수 3 ^1999.4.29

(94헌바37외 66건 (병합))

택지소유상한 에 관 한 법 률 제2조제1호나 목등 위헌소 원

1. 특별시・광역시에 있어서 택지의 소유상한을 200평 으로 정한 것이 과잉금지 원칙에 어긋나는지 여부 (적극)

2. 택지소유상한에관한법률시 행 이전부터 택지를 소유 하고 있는 사람에게도 일 률적으로 택지소유상한제 를 적용하는 것이 신뢰이 익을 해하는지 여부(적극 3. 경과규정에서 법 시행이전

부터 택지를 소유하고 있 는 사람을 법 시행이후 택 지를 취득한 사람과 동일 하게 취급하는 것이 평등 원칙에 위반되는지 여부 (적극)

4. 기간의 제한없이 고율의 부담금을 계속적으로 부과 하는 것이 재산권에 내재 하는 사회적 제약에 의하 여 허용되는 범위를 넘는 지 여부(적극)

5. 매수청구 후에도 부담금을 부과하는 것이 과잉금지원 칙에 위반되는지 여부(적 극)

6. 헌법재판소법 제45조단서 에 따라 법률 전체에 대하 여 위헌결정을 한 사례

1998.9.19, 법률 제5,57 호로 폐지되기 전의 택 지소유상한에관한법률(

제정 1989.12.30, 법률 제4,174호, 개정 1994.12.22, 법률 제 4,796호, 1995.12.29, 법 률 제5,108호 1995.12.29, 법률 제510 호, 1997.8.30, 법률 제 5,410호) 제2조제1호・

제2호, 제3조, 제4조, 제 7조제1항, 제8조, 제9조 제10조, 제11조제1항 제12조제1항, 제13조 제14조, 제15조, 제16조 제17조, 제18조, 제19조 제1호・제2호, 제20조 제21조, 제22조, 제23조 제24조제1항, 제25조 제31조, 제32조, 제39조 제1항・제3항・제5항, 제40조제1항제2호, 부칙 (1989.12.30, 법률 제 4,174호)제1조, 제2조 제3조제1항

지가공시및토지등의평 가에관한법률(1989.4.1, 법률 제4,120호로 제정 되고 1995.12.29 법률 제5,108호로 개정되기 전의 것) 제10조

위헌 (반대 의견 있음)

77

4 ^1999.4.29 (96헌마352・

353・354・42 4(병합)

택지소유상 한에관한법 률 제 2 조 등 위 헌 확 인 , 택지소유상 한에관한법 률 제2조 제 1호 등 위헌 확인

1. 법령에 대한 헌법소원심판 청구에 잇어서 직접성의 요건을 갖추지 못한 사례 2. 법령에 대한 헌법소원심판

청구의 청구기간을 경과한 사례

3. 행정소송을 거친 원행정처 분에 대한 헌법소원심판청 구의 요건을 갖추지 못한 사례

헌법재판소법 제68조 제69조제1항

구 택지소유상한에관한 법률

(제정 1989.12.30, 법률 제4,174호, 1995.12.29 법률 제5,108호 1995.12.29, 법률 제 5,109호, 1997.8.30, 법률 제5,410호, 폐지 1998.9.19, 법률 제5,57 호)

각하 (반대 의견 있음)

142

(9)

(사건번호) 사 건 명 판 시 사 항 참 조 조 문 결 과 면 수 4. 헌법소원심판청구의 보충

성요건을 갖추지 못한 사 례

제2조, 제3조, 제4조, 제 7조, 제8조, 제16조, 제 19조, 제22조, 제23조 제24조, 제25조, 부칙 제2조, 제3조

5 ^1994.7.29 (92헌바49,

52(병합))

토지초과이 득세법 제10조 등 위헌소원, 토지초과이

득세법 제8조 등 위헌 소원

1. 미실현이득에 대한 과세가 헌법상의 조세개념에 저 촉되는지 여부

2. 기준시가의 산정방법을 대 통령령에 위임한 토지초 과이득세법 제11조 제2항 이 위임입법의 범위와 한 계를 정한 헌법규정에 위 반되는지 여부

3. 현행 지가의 계측수단에 위헌적인 요소가 있다 하 여 입법부와 행정부에 대 하여 그 개선을 촉구한 사 례

헌법 전문, 제11조제 항, 제23조, 제34조제 항, 제2항, 제35조제1항 제38조, 제59조, 제75조 제119조 제1항, 제2항 제121조, 제122조 헌법재판소법 제75조제 6항, 제45조, 제47조제 항

토지초과이득세법 제 조제1항 제13호, 제10 조, 제11조, 제12조, 제 22조, 제23조

헌법 불합치

결정 161

6 ^1995.7.27 (93헌바1, 3,

8, 13, 15, 19, 22, 37, 38, 39, 52, 53(병합))

토지초과이득 세법 제8조 등 위헌소원

1. 구 토지초과이득세법 전체 에 대한 헌법불합치 결정 에 따라 법률조항이 일부 개정된 경우 당해 사건등 에 관하여 적용될 개정법 률조항의 범위

2. 구 토지초과이득세법 제 조 제1항 제4호 나목 및 다목의 규정이 조세법률주 의의 원칙에 위배되는지 여부

3. 구 토지초과이득세법 제 조 제3항중 …취득후 부 분이 헌법상의 평등원칙에 위반되는지 여부

4. 구 토지초과이득세법 제2 조의 규정이 재산권을 침 해하거나 시장경제의 원칙 에 위반되는지 여부

헌법 제11조, 제23조 제38조, 제59조, 제11 조

헌법재판소법 제45조 구 토지초과이득세법 (1994.12.22, 법률 제 4,807호로 개정되기 이 전의 것)제8조 제3항・

제5항, 제2조

일부 합헌, 일부 각하 (별개 의견, 반대 의견 있음)

214

7 ^1999.4.29 (96헌바10・

82 (병합)

토지초과이 득세법 제8 조제4항 등 위헌소원

토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지등의 가액을 산 정하는 토지초과이득세법 제 조제4항 제1호 및 토지초과이 득을 계산하는 같은 법 제1 조제1항이 재산권의 보장 및 조세법률주의에 위반되는지 여부(소극)

헌법 제23조제1항・제2 항・제3항, 제37조제2항, 제59조, 제75조

합헌 (별개 의견 있음)

248

(10)

(사건번호) 사 건 명 판 시 사 항 참 조 조 문 결 과 면 수 토지초과이득세법(1994.1

2.22, 법률 제4,807호로 개정되고, 1998.12.28, 법 률 제5,586호 토지초과이 득세법 폐지법률에 의하 여 폐지되기 전의 것)제1 조, 제8조제1항・4항, 제 11조제1항, 제11조의2, 제12조

지가공시및토지등의평 가에관한법률(1995.12.29, 법률 제5,108호)제2조 제4조, 제5조, 제7조, 제 8조, 제10조제1항, 제1 조의2, 제10조의3, 제1 조

8 ^1990.6.25 (89헌마107)

토지수용법 제46 제2항 의 위 헌여 부에 관한 헌법소원

1. 구토지수용법 제46조제2항 (1989.4.1법률 제4120호로 개정되기 전의 것)과 구 국토이용관리법 제29조 내 지 제29조의6(1989.4.1. 법 률 제4120호로 삭제되기 전의 것)에 의한 보상액산 정이 헌법 제23조 제3항의 정당보상원리 위반여부 2. 구 토지수용법 제46조 제

항과 제2항의 보상액산정 방법의 상위와 헌법상 평 등의 원칙

3. 단계적 제도개선과 헌법상 평등의 원칙

헌법 제23조 제3항 구 토지수용법(1989.4.1 법률 제4120호로 개정 되기 전의 것) 제46조 제1항, 제2항

구 국토이용관리법 (1989.4.1, 법률 제412 호로 삭제되기 전의 것 제29조, 제29조의2, 제 29조의3, 제29조의4, 제 29조의5, 제29조의6

합헌 259

9 ^1991.2.11 (90헌바17,

18(병합))

국토이용관 리법 제29조 제5항 및 토 지수용법 제 46조 제2항 에 대한 헌 법소원

1. 구 토지수용법 제46조제 항과 구 국토이용관리법 제29조 내지 제29조의6에 의한 보상액산정이 헌법 제23조제3항의 정당보상원 리에 위반되는지 여부 2. 구 토지수용법 제46조 제

항과 제2항의 보상액산정 방법의 상위와 헌법상 평 등의 원칙

3. 단계적 제도개선과 헌법상 평등의 원칙

헌법 제23조제3항 구 토지수용법(1989.

4.1,법률 제4120호로 개 정 전의 것) 제46조제 항

구 국토이용관리법 (1989.4.1, 법률 제412 호로 삭제되기 전의 것 제29조, 제29조의2, 제 29조의3, 제29조의4, 제 29조의5, 제29조의6

합헌 278

(11)

(93헌마247)

토지수용재 결처분취소

법원의 재판을 거친 공권 력행사의 기초가 된 사실 관계의 인정과 평가 및 단 순한 일반법규의 해석・적 용의 문제가 헌법재판소의 심판사항인지 여부

헌법재판소 제68조제 항

각하 289

11 ^1995.3.23 (91헌마143)

환매권침해에 대한 헌법소원

1. 헌법소원힘판의 대상이 될 수 있는 공권력의 행사가 존재하지 아니한다고 본 사례

2. 피청구인이 환매할 토지가 생겼음을 청구인들에게 통지하지 아니한 것이 헌 법소원의 심판대상이 되 는 공권력의 불행사에 해 당하지 않는 다고 본 사 례

3. 청구인들이 환매권을 행사 한 이후에 이루어진 피청 구인들의 사실행위 등이 처욱인들의 환매권을 침해 할 수 있는지 여부 4. 법령에 대한 헌법소원에

있어서의 처욱기간의 산정

헌법재판소법 제68조 제69조제1항

토지수용법 제71조제 항, 제2항

공공용지의취득및손실 보상에관한특례법 제 조제1항, 제2항

기각 292

12 ^1995.4.20 (93헌바20・

66, 94헌바4・9,

95헌바6 (병합))

구 토지수용 법 제46조 제2항등 위 헌소원

1. 헌법 제23조제3항의 정당 한 보상의 의미

2. 구 토지수용법 제46조제 항 및 지가공시및토지등의 평가에관한법률 제10조제 항 제1호의 위헌여부

헌법 제23조제3항 구 토지수용법(1991.

12.31 법률 제4,483호로 개정되기 이전의 것) 제 46조제2항

합헌 307

13 ^1996.8.29 (93헌바63,95

헌바8 (병합))

토 지 수 용 법 제75조의2제1 항등 위헌소 원

토지수용법 제75조의2제1항이 헌법에 위배되는지 여부

헌법 제11조 제1항, 제 27조

토지수용법 제75조의 제1항

323

14 ^1997.3.27 (96헌바21)

토지수용법 제48조제2항 위헌소원

국가등에 의하여 사유지가 불 법사용되는 경우에 토지수용 법 제48조제2항에 의한 수용 청구권을 인정하지 않는 것이 헌법에 위반되는지 여부

헌법 제11조제1항, 제2 조제1항・제3항, 제2 조, 제29조제1항 토지수용법 제48조제 항

332

(12)

(96헌바94)

토지수용법 제71조제7항 위헌소원

1. 소급입법에 의한 재산권박 탈금지원칙의 적용범위 2. 토지수용법 제71조제7항이

위 원칙에 위배되는지 여 부

3. 이 사건 심판대상조항이 과잉제한금지원칙에 위배 되는지 여부

헌법 제13조제2항, 제2 조제1항, 제37조제2항 토지수용법 제71조제 항・제2항・제7항

합헌 (반대 의견, 별개 의견 있음)

339

16 ^1994.2.24 (92헌가15내 지17,20 내지

24)

공공용지의취 득및손실보상 에관한특례법 제9조제1항

위헌제청

1. 토지수용법 제71조소정의 환매권이 헌법상 재산권 보장규정으로부터 직접 도 촐되는 권리인지 여부 2. 공공용지의취득및손실보상

에관한특례법 제9조제1항 소정의 환매권이 헌법상 재산권 보장규정의 내용 에 포함되는 권리인지 여 부등

3. 환매권행사의 제한기간을 정한 위 법조의 토지등의 취득일로부터 10년 이라는 부분이 헌법 제37조제2항 에 규정된 기본권 제한입 법의 한계를 넘어 위헌인 지 여부

헌법 제23조, 제37조제 항

공공용지의취득및손실 보상에관한특례법

354

17 ^1994.2.24 (93헌마213,2

14,215 (병합))

종교시설용지 공급처분취소

등

1. 공공용지의취득및손실보상 에관한특례법상의 협의취 득 및 그 보상금 지급행 위의 법률적 성질 2. 신도시개발지역의 사업시

행자가 협의취득한 토지에 대한 보상으로 공급하는 대체토지의 공급조건을 결 정하고 이를 통보한 행위 가 헌법소원

의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하는지 여부 3. 청원권의 보호범위와 청원

에 대한 처리방법

헌법 제26조 청원법 제4조, 제9조 공공용지의취드및손실 보상에관한특례법 제 조, 제2조 제4호 택지소유상한에관한법 률 제23조

개발이익환수에관한법 률 제10조

농어촌발전특별조치법 제45조의2

산림법 제20조의3 지가공시및토지등의평 가에관한법률 제1조, 제 2, 제4조, 제5조, 제7조 제8조, 제10조, 제12조

각하 375

(13)

(사건번호) 사 건 명 판 시 사 항 참 조 조 문 결 과 면 수 4. 토초세의 여러 과세기간에

걸쳐 토지를 보유하는 경 우 특정과세기간 동안에는 토지초과이득세가 발생하 였으나, 토지취득 당시와 비교하여서는 오히려 지가 가 보충규정을 두지 않고 있는 토초세법의 위헌여부 5. 50%의 단일비례세로 규정

된 토초세의 세율이 헌법 상 재산권보장조항과 평등 권조항에 위배되는지 여부 6. 택지소유상한에관한법률에

따른 소유제한범위 내의 택지인지 여부에 관계없 이 토초세 과세 여부를 결정하도록 되어 있는 토 초세법이 위헌인지 여부 7. 토초세 과세대상인 유휴토

지 등에 임대토지를 포함 시키고 있는 토초세법 제 8조제1항 제13호가 위헌 인지 여부

8. 토초세법 제26조제1항과 제4 항이 토초세액 일부만을 양 도소득세에서 공제하도록 규정한 것이 헌법상 조세법 률주의에 반하는지 여부 9. 헌법재판소 제45조단서의

법률조항의 위헌결정 인 하여 당해 법률 전부를 시 행할 수 없다고 인정될 때 에 해당하는 구체적 사례 10. 헌법불합치 라는 변형결

정 주문을 선고하여야 할 구체적인 사례 및 그 법률적인 의미

지방세법 제234조의15 제11조 지방세법시행령 제80조의2

소득세법 제60조, 동법 시행령 제115조

법인세법 제59조의2 제 3항

법인세법시행령 제12 조의2 제8항

상속세법 제9조제1항 동법시행령 제5조

18 ^1995.11.30 (94헌가2)

공공용지의 취득및손실 보상에관한 특례법 제6 조 위헌제청

1. 법률조항 중 관련사건의 재판에서 적용되지 않는 내용과 위헌심사의 대상 2. 공공용지의취득및손실보상

에관한특례법상 협의취 득 의 성격

3. 위 특례법 제6조의 위헌 여부

헌법 제23조 제1항, 제 37조제2항

공공용지의취득및손실 보상에관한특례법 제 조

위헌 383

(14)

(96헌바88)

공공용지의 취득및손실 보상에관한 특례법 제9 조제1항

1. 수용취득된 토지에 대한 환매권 인정여부가 당해 사건에서 쟁점이 되어 있 는 경우 협의취득된 토지 의 환매권을 정하고 있는 공공용지의취득및손실보 상에관 한특례법 제9조 제1항 또는 제2항이 재판 의 전제성이 있는지 여부 (소극)

2. 당해사건에 소송절차에서 위헌제청신청이 교환적으 로 변경된 경우 종전 위헌 제청신청의 대상인 법률을 대상으로 한 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 심판 청구가 심판청구요건을 갖 추었는지 여부(소극) 3. 헌법재판소법 제68조제1항

소정의 헌법소원심판청구 를 추가적으로 변경한 경 우 변경에 의한 신청구의 청구기간 준수여부를 판단 하는 기준시점(청구변경서 제출시)

헌법 제107조제1항 헌법재판소법 제41조제 1항, 제68조제1항・제 항

공공용지의취득및손실 보상에관한특례법(1975.

12.31, 법률 제2,847호로 제정된 것) 제9조제1항 중 토지등에 대하여 지급한 보상금의 상당 금액을 사업시행자에게 지급하고 부분, 제2항 중 전부 부분

토지수용법(1981.12.31 법률 제3,534호로 개정 된 것) 제71조, 제71조 제1항중 당해토지 및 토지에 관한 소유권 이 외의 권리에 대하여 지 급받은 보상금에 상당 한 금액을 기업자에게 지급하고 부분, 제2항 중 전부 부분

각하 392

20 ^1998.5.28 (95헌바37)

개발이익환수 에 관 한 법 률 제8조등 위헌 소원

1. 개발대상토지의 취득세, 등 록세 및 방위세(이하 토지 매입관련경비 가 개발부담 금산정시 공제되는 개발비 용에 포함되는 지 여부(소 극)

2. 개발부담금 산정시 공제되 는 개발비용의 범위와 입 법재량

3. 청구인이 지출한 토지매입 관련경비, 사업구역밖의 주민들에게 지급한 민원보 상비용을 개발비용에 포함 시키지 아니한 개발이익환 수에관한법률 제8조 제3호 및 제11조 제1항이 헌법상 보장된 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 4. 위 법률조항이 재산권을

침해하는지 여부(소극)

헌법 제11조제1항, 제2 조제1항

개발이익환수에관한법 률(1993.6.11, 법률 제 4,563호로 개정된기 이 전의 것)제8조, 제11조

지가공시및토지등의평 가에관한법률 제2조 제 2호, 제4조제1항, 제5조 제1항

403

(15)

(95헌바35 97헌바81, 98헌바5・

10(병합))

개발이익환 수에관한법 률 제10조제 3항 단서 위 헌소원

1. 개발이익환수에관한법률소 정의 개발부담금의 산정 기준에 관한 위임입법시 요구되는 구체성, 명확성 의 정도

2. 개발이익환수에관한법률 제10조제3항 단서 (1993.6.11, 법률 제4,56 호로 개정된 것)의 위임 에 따라 개시시점 지가산 정의 기준으로서 대통령 령에 규 정될 매입가액 에 예측가능성이 있는지 여부(소극)3. 실제 매입가 액에 의하여 개시시점 지 가를 산정할 수 있는 경 우를 행정청에 의하여 한 정적・열거적으로 정할 수 있도록 규정한 것이 위임입법의 한계를 일탈 한 것인지 여부(적극) 4. 개시시점지가가 될 수 있

는 매입가약의 범위를 시 행령에 의하여 한정적・

열거적으로 정할 수 있도 록 규정하고 있는 위 개 발이익환수에관한법률 제 10조제3항 단서가 기본권 인 재산권의 제한시 요구 되는 피해의 최소성의 요 청을 충족시키는지 여부 (소극)

5. 대통령령이 한정적으로 정 한는 경우에만 실제매입가 액에 기초하여 개시시점지 가를 산정하도록 하는 것 에 차별취급의 합리성을 인정할 수 있는지 여부

헌법 제11조제1항, 제2 조제1항 본문, 제37조제 2항, 제75조, 제122조 개발이익환수에관한법 률(1993.6.11, 법률 제 4,563호로 개정된 것 제2조 제1호, 제10조 제 1항・제3항,제11조, 제 13조, 동법 시행령 (1993.8.12, 대통령령 제 13,956호로 전문개정된 후, 1997.6.25, 대통령령 제15,398호로 개정되기 전의 것) 제9조 제5항 개발이익환수에관한법 률(1993.6.11, 법률 제 4,563호로 개정된지가공 시및토지등의평가에관 한법률 제10조제2항

위헌 (반대 의견 있음)

410

22 ^1996.8.29 (94헌마113)

지가공시및토 지등의평가에 관한법률시행 령 제30조 등 위헌확인

1. 법령에 대한 헌법소원에 있어서 자기관련성, 현재 성, 직접성을 인정한 사례

헌법 제11조제1항, 제1 조, 제75조, 제119조 제 1항

지가공시및토지등의평 가에관한법률 제19조제 2항, 제20조

기각 441

(16)

(사건번호) 사 건 명 판 시 사 항 참 조 조 문 결 과 면 수 2. 지가공시및토지등의평가에

관한법률시행령 제30조 및 제35조가 헌법에 위배 되는지 여부

지가공시및토지등의평 가에관한법률시행령 제 30조, 제35조

23 ^1996.10.4 (95헌바11)

지가공시및 토지등의평 가에관한법 률 제8조 제 1항 위헌소 원

구 지가공시및토지등의평가에 관한법률(1995.12.29, 법률 제 5,108호로 개정되기 전의 것 제8조 제1항이 헌법에 위반되 는지 여부

헌법 제11조제1항, 제2 조제1항, 제37조제2항 제107조제3항

구 지가공시및토지등의 평가에관한법률(1995.12 29, 법률 제5,108호로 개정되기 전의 것)제8조 제1항

460

24 ^1999.4.29 (96헌바55)

구 국유재산 법 제7조제1 항 위헌소원 등

1. 관재담당공무원으로 하여 금 국유재산을 취득할 수 없도록 한 구 국유재산법 제7조제1항이 재산권보장 에 관한 헌법 제23조 제 항에 위반되는지 여부(소 극)

2. 위 국유재산법 조항이 평 등원칙에 위반되는지 여 부(소극)

3. 관재담당공무원의 국유재 산취득행위를 무효로 하 면서 선의으이 제3자 보 호규정을 두지 않는 구 국유재산법 제7조 제2항 이 사유재산제도・사적자 치의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

헌법 제11조, 제3조제 항, 제119조제1항

구 국유재산법

(1976.12.31, 법률 제 2,950호로 개정되기 전 의 것)제7조

상법 제398조

467

25 ^1998.5.28 (96헌바83)

부동산등기 특별조치법 제11조 위헌 소원

1. 부동산소유권이전등기신청 을 의무화하고 그 의무위 반에 대하여 과태료에 처 할 수 있도록 규정하고 있는 부동산등기특별조치 법 제11조제1항 본문중 제2조제1항에 관한 부분 이 죄형법정주의의 규율 대상에 해당하는지 여부 (소극)

헌법 제10조, 제37조제 항

부동산등기특별조치법 제1조, 제2조제1항, 제 조 제1호, 제11조제1항 본문중 제2조제1항에 관한부분, 제11조제2항 민법 제186조

지방세법 제111조제 항・제5항 제4호, 제13 조제1항・제3항

477

(17)

(사건번호) 사 건 명 판 시 사 항 참 조 조 문 결 과 면 수 2. 소유권이전등기신청의무위

반에 제재방법으로 과태 료를 선택한 부동산등기 특별조치법 제11조제1항 본문중 제2조제1항에 관 한부분이 입법재량의 범 위에 속하는지 여부(적극) 3. 과태료의액수를 그 부동산

에 대한 등록세액의 5배이 하로 정한 부동산등기특별 조치법 제11조제1항 본문 중 제2조제1항에 관한부분 이 헌법 제37조제2하의 과 잉금지의 원칙에 위반되는 지 여부(소극)

도시 1

1991.6.3 (89헌마46)

재산권침해 에 대한 헌 법소원

2. 개발제한구역 지정행위에 대한 헌법소원과 보충성

헌법재판소법 제68조 제1항

각하 491

2 ^1991.7.22 (89헌마

174)

도시계획법 제21조 및 동법시행령 제20조에 관 한 헌법소원

1. 법령에 대한 헌법소원의 직접성이 부인된 사례 2. 개발제한구역의 지정행위에

대한 헌법소원과 보충성

헌법재판소법 제68조제 1항

도시계획법 제21조 도시계획법시행령 제20조

각하 495

3 ^1994.7.29 (93헌가12)

도시계획법 제92조 제1호

등 위헌신청

도시계획법 제4조제1항 제2호 후단과 제92조 제1호가 위임 입법의 범위와 한계 및 죄형 법정주의에 어긋나 헌법에 위 반되는지 여부

헌법 제75조, 제12조제 항, 제13조제1항 도시게획법 제4조제1항 제2호 후단, 제92조 제 호

합헌 500

4 ^1998.12.24 (89헌바214,

90헌바16, 97헌바78 (병합))

도시계획법 제21조에 대 한 위헌소원

1. 토지재산권의 사회적 의무성 2. 개발제한구역지정으로 인

한 토지재산권 제한의 성 격과 한계

3. 토지재산권의 사회적 제약 의 한계를 정하는 기준 4. 토지를 종전의 용도대로 사

용할 수 있는 경우에 개발 제한구역 지정으로 인한 지 가의 하락이 토지재산권에 내재하는 사회적 제약의 범 주에 속하는지 여부(적극) 5. 도시계획법 제21조의 위헌

여부(적극)

6. 헌법불합치결정을 하는 이 유와 그 의미

7. 보상입법의 의미 및 법적 성격

헌법 제3조, 제35조, 제 122조

도시계획법(1981.1.19, 법률 제2,291호로 제정 되어 1972.12.30, 법률 제2,435호로 개정된 것 제21조

도시계획법 시행령 제 20조, 제21조

헌법 불합치

(반대 의견 있음)

509

(18)

(97헌바26)

도 시 계 획 법 제6조 위헌소 원

1. 도시계획시설의 결정으로 인한 토지재산권 제한의 내용

2.. 보상에 관한 기본원칙 3. 도시계획시설결정의 집행

지연으로 인한 보상의 필 요성

4. 언제 보상을 요구할 수 있 는가 의 문제

5. 보상규정을 두어야 할 입 법자의 의무

6. 보상규정에 관한 입법형성 권의 한계

7. 잠정적용을 명하는 불합치 결정을 하는 이유

헌법 제23조, 제122조 도시계획법 제2조 제1항 제1호, 제3호, 제4조 제1 항, 제10조의2 제1항, 제11 조 제1항, 제12조 제1항, 제4항, 제13조 제1항, 제4 항, 제14조의2 제1항, 제4 항, 제21조, 제23조 제1항, 제25조 제1항, 제26조, 제 29조 제1항, 제30조 토지수용법 제14조, 제71 조 제2항

건축법 제15조

공공용지의취득및손실보상 에관한특례법 제9조 제2항 도시계획법시행령 제5조 제1항, 제10조의2 제3항, 제10조의3 제2항

건축법시행령 제15조 제1 항, 제4항

헌법 불합치

(별개 의견 있음)

547

6 ^1996.3.28 (95헌바47)

도시재개발법 제10조 제1항 위헌소원

1. 구 도시재개발법 제10조 제1항 제1호 전단이 재산 권의 본질적 내용을 침해 하거나 기본권제한입법에 관한 과잉금지의 원칙에 위배되는 것인지 여부 2. 위 법조항이 평등의 원칙

이 위배되는지 여부

헌법 10조, 제11조제 항, 제23조제1항, 제3 조제2항

구 도시재개발법

(1995.12.29, 법률 제 5,109호호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제10조 제1항 제1호 전단

580

7 ^1997.4.24 (96헌가3, 96헌바70 (병합))

도시재개발 법 제69조 위헌제청등

도시개발조합의 임원을 형법 상 뇌물죄의 벌칙 적용에 있 어서 공무원으로 의제하는 구 도시재개발법 제69조(1995.12 29 법률 제5,116호로 전문개 정되기 전의 것), 도시재개발 법 제61조(1995.12.29, 법률 제 5,116호로 전문개정된 것)의 위헌여부

도시재개발법 제10조 제61조

구 도시재개발법 제1 조, 제11조, 제69조 주택건설촉진법 제3조 제44조

합헌 591

8 ^1998.2.27 (95헌바59)

주차장법제19 조의4제1항

위헌소원

1. 부설주차장의 용도변경을 원 칙적으로 금지하면서 용도변 경의 허용기준을 대통령령에 위임하고 있는 주차장법 제 19조의4제1항이 과잉금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극) 2. 위 조항이 백지위임금지의 원

칙에 위반되는지 여부(수극)

헌법 제15조, 제23조 제37조제2항, 제75조 주차장법 제19조의4제 항

합헌 (반대 의견 있음)

603

(19)

(95헌바7)

도시공원법 제2조제2호 자목등 위헌 소원

도시공원법 제2조 제2호 자목 과, 도시계획법 제12조 제1항 단서가 위임입법의 범위와 한 계를 일탈한 위헌조항인지 여 부

일부 합헌, 일부 각하

615

주택 1

1994.2.24 (92헌바43)

주택건설촉 진법 제3조

제9호 위헌확인

1. 주택건설촉진법 제3조 제 호의 헌법상 평등의 원칙 과잉금지의 원칙 침해 여 부

2. 주택건설촉진법 제3조 제 호의 헌법상 결사의 자유 의 침해 여부

헌법 제10조제1항, 제2 조제1항, 제34조제1항 제2항, 제35조, 제37조 제2항

주택건설촉진법 제1조 제3조 제9호

합헌 631

2 ^1997.5.29 (94헌바5)

주택건설촉진 법 제3조 제9 호 위헌소원

1. 주택건설촉진법 제3조 제 호가 직장조합 의 구성원 자격을 주택이 없는 근로 자 로 한정한 것이 헌법의 평등원칙 내지 과잉금지원 칙에 저촉되는 것인지의 여부

2. 위 법률조항이 헌법상의 결사의 자유를 침해하는 것인지의 여부

3. 위 법률조항을 적용함에 있어 공부상의 명의를 기 준으로 주택의 유무를 판 단하는 것이 헌법에 위반 되는지의 여부

헌법 제10조, 제21조제 항, 제34조제1항・제 항, 제35조, 제37조제 항

636

3 ^1995.10.26 (93헌바62)

구 주택건설 촉진법 제52 조 제1항 제 2호 등 위헌 소원

1. 처벌규정의 위임의 한계 2. 구 주택건설촉진법

(1987.12.4, 법률 제3,998호 로 개정된 것)제52조제 항 제2호 및 구 주택건설 촉진법(1981.4.7, 법률 제 3,420호로 개정된 것)제3 조의 위헌 여부

헌법 제12조 제1항, 제 13조 제1항, 제75조 구 주택건설촉진법 (1987.12.4, 법률 제3,99 호로 개정된 것)제52조 제1항 제2호

구 주택건설촉진법 (1981.4.7, 법률 제3,42 호로 개정된 것)제32조

644

국 토관련 헌법재판소 판례 집

공익과 사익이 조정될 수 있는 국토법제로 가꾸어 가기 위해서는 그 동안 헌법재판소 가 국토관련법률에 대해 내린 헌법소원에 대한 결정을 주목할 필요가 있다.

(20)

이 책은 헌법재판소가 국토관련법률에 대하여 내린 헌법소원의 결정을 하나로 묶어 합헌, 위헌, 헌법불합치결정을 쉽게 파악할 수 있도록 하고, 이를 통해 국토법제를 다듬 어 가는 길잡이로 사용하는 데 도움이 되도록 하였다.

이 자료가 국토관련법률의 입법담당자를 비롯하여 정책을 입안하고 집행하는 실무자, 관련분야의 연구자 등에게 자료로서 널리 활용되기를 기대한다.

국 토법제팀의 기능

국토법제팀은 국토법제에 관한 연구를 수행하고, 국토법제에 관한 자료를 작성하여 널 리 제공하는 것을 목적으로 한다.

○ 국토법제에 관한 연구 : 국토법제에 관한 제도연구, 국토법제의 쟁점사안에 대한 법 리해석

○ 국토법제에 관한 자료의 작성 : 국토법제 개정내용의 해설자료, 분야별 국토법제 편 람작성

○ 국토법제에 관한 서비스의 제공 : 국토법제에 관한 자료・정보제공, 국토법제에 관한 자문

(21)

第 1 編

國土分野

(22)

1. 自然環境地區指定으로 인한 基本權制限에 대한 憲法訴願 ( 19 9 1.9 .16 . 8 9헌 마 15 1 全員裁判部 )

【 판 시 사 항 】

2. 헌법재판소 발족 이전의 공권력에 의한 기본권 침해에 대한 헌법소원심판 청구기 간의 기산점

【 결 정 요 지 】

1. 입법작용이 공권력의 행사인 이상 법률에 대한 헌법소원도 가능한 것이나 모든 법 률이 다 헌법소원의 대상이 되는 것이 아니고 그 법률이 별도의 구체적 집행행위 를 기다리지 않고 직접적으로 그리고 현재적으로 심판청구인의 기본권을 침해하고 있는 경우에 한정됨을 원칙으로 한다.

2. 헌법재판소가 발족하기 전에 있었던 공권력에 의한 기본권 침해에 대한 헌법소원 심판 청구기간은 헌법심판소가 구성된 1988.9.19.부터 기산하여야 한다.

【 당 사 자 】

청구인 : 장 복 동 외 1인

대리인 변호사 이 석 선(국선)

【 참 조 조 문 】

헌법재판소법 제68조 제1항 헌법재판소법 제69조(청구기간)

① 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가있음을 안 날로부터 60 일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률 에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정 을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구하여야 한다.

② 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판은 위헌법률심판의 제청신청이 통과된 날로부터 14일 이내에 청구하여야 한다.

【 주 문 】

심판청구를 각하한다.

(23)

【 이 유 】

1 . 이 사 건 심 판 청 구 의 요 지 는 다 음 과 같 다 .

1) 건설부장관 1984.12.31. 자연공원법 제4조에 의하여 치악산 일대를 국립공원으로 지 정・고시하였다(건설부 고시 제564호). 이에 따라 1986.4.18. 위 국립공원 구역내에 있던 청구인들 소유의 토지 5,960평(강원도 원주군 신림면 51번지 외 3필지)이 자연공원법 제 16조에 의한 공원계획결정에 의해서 건설부 고시 제156호로 자연환경지구로 지정・고시 됨으로써 토지이용의 제한이 가하여지게 되었다.

2) 이와 같이 청구인들 소유토지가 아무런 보상조치 없이 공원계획결정에 의하여 동 도지구(자연환경지구)로 지정됨으로써 청구인들은 토지의 사용, 수익을 제한당하여 시가 금 23,873,000원 상당의 재산상의 손실을 보았는 바 이는 결국 자연공원법 제16조 제1항 이 손실보상에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 채 용도지구를 결정할 수 있도록 하 였기 때문이므로 청구인들은 자연공원법 제16조 제1항 및 그에 근거한 건설부장관의 용 도지구지정행위에 의하여 헌법상 보장된 재산권을 침해당하였으니 구제하여 달라는 것 이다.

2 . 판 단

1 ) 자 연 공 원법 제 16조 제 1항에 대 한 헌 법 소 원 심판 청 구 에 대 하 여 보건 대

입법작용이 공권력의 행사인 이상 법률에 대한 헌법소원도 가능한 것이나 모든 법률 이 다 헌법소원의 대상이 되는 것이 아니고 그 법률이 별도의 구체적 집행행위를 기다 리지 않고 직접적으로 그리고 현재적으로 심판청구인의 기본권을 침해하여 있는 경우에 한정됨을 원칙으로 한다(1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정 참조). 그런데 자연공원법 제16 조 제1항 본문은 “건설부장관, 도지사 또는 군수는 공원의 효율적인 보호와 이용을 도 모하게 하기 위하여 다음 각호의 용도지구를 공원계획으로 결정한다.”고 규정하고 제1 호에서 제4호까지에서 용도지구를 자연보존지구, 자연환경지구, 취락지구, 집단시설지구 로 세분하고 있으며 이어서 같은 법조 제2항에서는 각 용도지구별로 허용되는 행위의 기준을 구체적으로 정하고 있는 바, 자연공원법 제16조 제1항의 규정형식상 건설부장관 등의 용도지구의 결정고시라는 별도의 구체적인 집행행위에 의하여 비로소 기본권침해 여부의 문제가 발생할 수 있는 것이지 위 법률조항 자체에 의하여 직접 기본권이 침해 된 것으로는 볼 수 없다. 따라서 자연공원법 베16조 제1항에 대한 헌법소원은 법률에 대한 헌법소원의 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구라 할 것이다.

(24)

2 ) 다음 자연공원법상의 용도지구결정행위에 대한 헌법소원에 대하여 보건대

건설부장관의 용도지구의 결정(지정)・고시는 공권력의 행사로서 헌법소원의 대상이 됨은 물론이나 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내 에 헌법소원심판을 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 그리고 헌법재판소가 발족하기 전에 있었던 공권력에 의한 기본권침해에 대한 헌법소원심판청구기간은 헌법 재판소가 구성된 1988.9.19.부터 기산하여야 한다(1990.10.8. 선고, 89헌마89 결정 참조).

그런데 이 사건 헌법소원심판은 1988.9.19.부터 180일이 지난 1989.7.10.에 청구되었음이 명백하므로 이는 부적법한 것이다.

3) 그렇다면 이 사건 헌법소원은 모두 부적법한 심판청구이므로 이를 각하하기로하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 전원의 찬성에 의한 것이다.

재판관 조규광(재판장), 이성렬, 변정수, 김진우 한병채, 이시윤, 최광률, 김양균, 김문희

(25)

2 . 分收林設定에 있 어서 無償讓與에 관 한 違憲訴願 ( 1995 .5 .25 . 93헌바 33 全員裁判部 )

【 판 시 사 항 】

재판의 전제성을 부인한 사례

【 결 정 요 지 】

국가로부터 구 산림법 제48조의2의 규정에 의하여 국유림을 분수림설정(分收林設定) 받은 청구인이, 같은 법 제37조 제1항 제2호에 의하여 국유림을 대부(貸付)받은 자의 경우에는 같은 법 제41조 제1항에 의하여 국유림의 무상양여가 허용되는데 분수림설 정(分收林設定)도 대부(貸付)와 다름이 없다는 이유로, 국가에 대하여 그 분수림설정 산림의 무상양여(無償讓與)를 청구하는 소송에 있어서, 분수림(分收林)의 무상양여에 관한 구 산림법 제48조의2의 규정은 산림청장이 조림을 목적으로 하는 국유림에 분수 림을 설정할 수 있도록 하는 근거, 분수림에서 생긴 수익의 분배, 분수림설정 전 생립 입목의 국가 소유 및 분수림에 관한 권리의 양도 또는 담보금지를 내용으로 하고 있 을 뿐이므로, 같은 법 제37조 제1항 제2호에 의한 국유림의 대부와는 아무런 관련이 없음이 명백하고, 또한 이 사건 법률조항이 국유림의 분수림설정에 있어 무상양여에 관한 같은 법 제41조의 규정을 배제하는 내용을 규정한 것도 아니므로, 그 재판에 적 용될 법률이 아닐 뿐 아니라 위헌 여부에 따라 재판의 결과가 달라지지 아니하므로, 재판의 전제성이 없다.

< 재 판 관 조 승 형 의 반 대 의 견 >

청구인이 이 사건 임야에 대하여 분수림설정을 받아 조림사업을 한 것이 이 사건 심 판대상 법률조항에 근거한 것이고, 청구인의 당해 소송에서의 주장도 이 사건 심판대상 법률조항에 의한 국유림에 대한 분수림의 설정은 국유림의 대부와 동일한 제도이므로 대부에서와 같이 국유림의 무상양여를 하여달라는 것인데, 동일한 제도임에도 불구하고 국유림의 대부에서와는 달리 이 사건 심판대상 법률조항에서 국유림의 무상양여를 허용 하지 아니하는 것은 위헌이라는 것이므로, 이 사건 심판대상법률의 조항이 당해 소송사 건에 적용되는 것은 물론 위헌 여부에 따라 재판의 결과가 달라지거나, 가사 재판의 결 과가 달라지는 것은 아니라 하더라도 이유의 주요한 부분이 달라질 것이므로 재판의 전 제성이 있다.

(26)

【 당 사 자 】

청구인 : 김 규 혁

대리인 변호사 이해수(국선)

관련소송사건: 서울고등법원 92나64967 무상양여청구

【 심 판 대 상 조문 】

구 산림법(1973.2.16. 법률 제2525호로 신설된 것) 제48조의2 (분수림의 설정)

① 산림청장은 조림을 목적으로 국유림에 분수림을 설정할 수 있다.

② 전항의 분수림에서 생긴 이익은 국가와 조림자 사이에 이를 분배하되, 그 기관과 비율 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 분수림 설정전에 이미 생립하고 있는 입목(천연치수를 제외한다)은 국가의 소유로 한다.

④ 제2항의 조림자는 산림청장의 허가없이 당해 분수림에 관하여 그 권리를 양도하거 나 이를 담보로 제공하지 못한다.

【 참 조 조 문 】

헌법재판소법 제68조 제2항

【 주 문 】

이 사건 심판청구를 각하한다.

【 이 유 】

1 . 사 건 의 개요 와 심 판의 대 상

1 ) 사 건 의 개 요

(1) 청구인은 1974.10.22. 청구외 대한민국(소관청 산림청장)과의 사이에 당시 시행되 던 구 산림법(1961.12.27. 법률 제881호로 제정되어 1980.1.4. 법률 제3232호로 전면개정 되기 전의 것) 제48조의2(1973.2.16. 법률 제2525호로 신설)의 규정에 의하여, 국유림인 시흥시 금이동 산 139 임야 23,114㎡ 및 같은 동 산 140 임야 37,573㎡(이하 이 사건 임 야)에 관하여 기간 1974.10.부터 2004.9.까지, 수익분배율 청구인 10분지 9, 대한민국 10

(27)

분지 1로 하는 분수림설정계약을 체결하였다. 청구인은 1975년경부터 이 사건 임야에 밤나무를 조림하였고, 1980.12.27.부터 1992.5.경까지 사이에는 밤나무조림으로 인한 수익 분배금을 대한민국에 지급하였다.

(2) 구 산림법 제48조의2의 규정이 신설되기 전까지는, 농림부장관은 같은 법 제37조 제1항에 따라 조림을 위하여 필요할 때에는 국유림의 대부를 허가할 수 있었고, 같은 법 제41조에 따라 조림의 목적으로 국유림의 대부를 받은 자에 대하여 그 사업이 성공 하였을 경우에는 각령이 정하는 바에 의하여 그 산림을 무상으로 양여할 수 있었다.

(3) 청구인은 1992.5.14. 산림청장에 대하여 청구인이 이 사건 임야를 분수림설정받은 것은 그 실질에 있어 국유림을 대부받은 것과 아무런 차이가 없다는 이유로 국유림 대 부의 경우에 준하여 이 사건 임야의 무상양여를 신청하였다가 거절당하자, 대한민국을 피고로 하여 서울민사지방법원 92가합46252호로 이 사건 임야에 대한 무상양여청구의 소를 제기하였다가 1992.10.13. 패소판결을 선고받고, 이에 대하여 서올고등법원 92나

64967호로 항소를 제기하는 한편, 구 산림법 제48조의2에 대한 위헌심판제청신청을 하

였는데, 서울고등법원은 1993.6.24. 항소를 기각함과 동시에 위헌법률심판제청신청을 기 각하였다. 이에 따라 청구인은 1993.7.19. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2 ) 심 판 의 대 상

이 사건 심판의 대상은 구 산림법(1961.12.27. 법률 제881호로 제정되어 1980.1.4. 법률 제3232호로 전면개정되기 전의 것) 제48조의2인바, 위 조항의 내용은 다음과 같다.

구 산림법 제48조의2(1973.2.16. 법률 제2525호로 신설) (분수림의 설정)

① 산림청장은 조림을 목적으로 하는 국유림에 분수림을 설정할 수 있다.

② 전항의 분수림에서 생긴 수익은 국가와 조림자 사이에 이를 분배하되, 그 기간과 비율 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

③ 분수림설정 전에 이미 생립하고 있는 입목(천연치수를 제외한다)은 국가의 소유로 한다.

④ 제2항의 조림자는 산림청장의 허가 없이 당해분수림에 관하여 그 권리를 양도하거 나 이를 담보로 제공하지 못한다.

(28)

2 . 청 구 인 의 주 장 및 관 계 인 들 의 의 견

1 ) 청 구 인 의 주 장

(1) 구 산림법 제37조의 규정에 의한 국유림의 대부나 1973.2.16. 법률 제2525호로 신 설된 같은 법 제48조의2의 규정에 의한 분수림의 설정은, 양자 모두 예산 등의 사정으 로 인하여 국가가 시행하기 힘든 조림사업을 사인에게 맡겨 산림을 보호육성하고 산림 자원을 증진하기 위한 공통된 목적을 달성하고자 하는 것으로서, 국유림을 대부받은 자 는 국가에 대하여 그 대부료를 납부하고, 분수림을 설정받은 자는 국가와의 사이에서 그 수익을 나눈다는 형식적인 차이만 있을 뿐 실질적으로는 동일한 제도이다. 그러므로 국유림을 대부받은 자나 국유림을 분수림설정받은 자 모두 조림사업에 성공한 경우 국 가에 대한 기여나 의무이행의 면에 있어서 실질적으로 동일하고, 양자를 달리 취급하여 야 할 아무런 합리적 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 구 산림법 제48조의2는, 종래의 구 산림법 제37조에 의한 국유림의 대부의 경우에 같은 법 제41조에 의하여 무상양여를 허용하였던 것과 달리, 분수림설정을 받은 자에 대하여 국유림의 무상양여에 관한 규정 을 두고 있지 아니하고 있는바, 이는 평등권에 관한 헌법 제11조에 위반된다.

(2) 청구인은 이 사건 임야에 대한 분수림설정을 받을 당시 추후조림에 성공할 때에 는 종래의 국유림 대부의 경우와 같이 국가로부터 이 사건 임야를 무상으로 양여받을 수 있으리라는 기대를 가지고 있었고, 그러한 기대하에서 장기간에 걸쳐 막대한 노력을 투자하여 이 사건 임야에 밤나무를 조림하여 그 사업에 성공하였다. 그런데 구 산림법 제48조의2에 국유림의 무상양여에 관한 규정을 두고 있지 아니하므로, 청구인으로서는 이 사건 임야의 소유권을 취득하기 위하여는, 국유재산법의 규정에 의하여 이를 매수하 거나 교환에 의하여 취득할 수밖에 없는데, 이는 청구인의 이 사건 임야에 대한 무상양 여의 기대권을 침해한 것으로 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제 2항, 사유재산권의 보호를 규정한 헌법 제23조 제1항에 위반된다.

(3) 조림사업은 그 성질상 사업의 성공을 위하여는 후대의 수익을 기대하고 당대에 시작하는 정도의 장기간에 걸친 정성과 노력이 필요하다. 특히 청구인이 이 사건 임야 를 분수림설정받을 당시에는 전국의 산지가 황폐하여 독림가에 대한 파격적인 동기부여 가 없이는 황폐한 산지의 녹화가 요원하였었다. 그럼에도 불구하고 구 산림법 제48조의 2에 국유림의 무상양여에 관한 규정을 두고 있지 아니한 것은, 개인과 기업의 경제적 창의와 자유를 존중함을 기본으로 하는 대한민국의 경제질서에 관한 헌법 제119조 제1

(29)

항, 국토의 이용・개발과 보전에 관한 헌법 제122조 및 농지의 소작을 금지한 헌법 제 121조에 위반된다.

2 ) 서 울 고 등법 원 의 위헌 제 청 신 청 기각 이 유

구 산림법 제37조에 의한 국유림의 대부가 일정액의 대부료를 징수하거나 무상으로 조림자에게 국유림의 점유사용권을 부여하는 것인데 비하여, 같은 법 제48조의2에 의한 분수림설정은 분수림에서 생긴 수익을 국가와 조림자 사이에 분배하는 것으로서 그 제 도의 취지가 반드시 같다고 볼 수 없고, 더구나 종전의 규정에 따라 조림대부된 산림에 대한 무상양여에 관한 규정도 1980.1.4. 법률 제3232호로 삭제된 점 등에 비추어 볼 때 구 산림법 제48조의2로 신설된 분수림에 대하여 종전의 조림대부와는 달리 산림의 무상 양여규정을 두지 아니한 것은 국유림의 관리에 관한 정책의 변경으로 볼 것이지 이를두 고 헌법상의 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없고, 나아가 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제1항, 사유재산권의 보호에 관한 헌법 제23조, 대한민국의 경제질서에 관한 헌법 제119조에도 위반되지 아니한다.

3 ) 산 림 청 장의 의 견 요지

1961.12.27. 제정된 구 산림법에 조림목적을 위한 국유림의 대부와 대부된 국유림의 무상양여에 관한 규정을 둔 것은, 당시의 황폐된 산림의 조기녹화를 위한 정책적 배려 에서 비롯되었던 것이나, 1970년대에 들어서면서 산림의 공익적 가치가 증대되고 국토 이용관리의 효율성이 증대됨에 따라 국유재산의 관리정책을 처분위주에서 보존위주로 바꾸게 되었고, 이에 따라 1970.1.1. 산림법을 개정하면서 조림목적을 위한 대부를 금지 하고, 1973.2.16. 새로이 분수림설정제도를 신설한 이후부터는 사실상 조림목적으로 대부 된 국유림의 양여를 해주지 아니하였고, 1974.12.28. 국유림양여에 관한 예규를 개정하여 제도적으로 이를 금지하여 왔으며, 1980.1.4. 산림법을 전면개정하여 국유림의 무상양여 에 관한 규정을 삭제하기에 이르렀다. 따라서 국유림을 분수림설정받은 자에 대하여 그 국유림을 무상양여하지 아니하는 것은 국유림관리에 관한 산림정책의 변경에 따른 것으 로 헌법상의 평등권을 위반한 것으로 볼 수 없고, 청구인이 주장하는 이 사건 임야에 대한 장래 무상양여를 받을 수 있으리라는 기대권은 아무런 법률적 근거가 없는 것이므 로, 그러한 무상양여의 기대가 이루어지지 아니하였다 하여, 이를 두고 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 금지한 헌법 제13조 제2항, 사유재산권의 보장을 규정한 헌법 제23조 제1항에 위반된다고 볼 수도 없다.

(30)

3 . 판 단

먼저 재판의 전제성 유무에 관하여 직권으로 판단한다.

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는, 법원에 계속중인 구체적 사 건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재 판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의 미가 달라지는 경우를 말한다(헌법재판소 1994.12.29. 선고, 92헌바22 결정 등 참조).

기록에 의하면 청구인은 당해 사건의 소송에서, “피고는 원고에게 이 사건 임야를 무 상양여하라”는 내용을 청구취지로 하고, 그 청구원인으로서 첫째 이 사건 임야를 구 산림법 제37조 제1항 제2호에 의하여 대부받았고 그 조림사업이 성공하였으므로 같은 법 제41조 제1항에 의하여 이를 무상양여받아야 한다거나, 또는 둘째 구 국유재산법 (1976.12.31. 법률 제2950호로 전면개정되기 전의 것) 제30조 제1항에 의한 국유재산 양 여의 예약을 근거로 이 사건 임야의 무상양여를 받을 권리가 있고, 그렇지 아니하다 하 더라도 셋째 이 사건 임야에 관하여 같은 법 제48조의2에 의한 분수림설정을 받은 것인 데, 국유림의 분수림설정을 받은 경우에도 대부받은 경우와 마찬가지로, 무상양여에 관 한 같은 법 제41조의 규정이 준용되어야 한다는 취지로 주장한 사실을 알 수 있다.

그런데 이 사건 심판대상 법률조항은 산림청장이 조림을 목적으로 하는 국유림에 분 수림을 설정할 수 있도록 하는 근거, 분수림에서 생긴 수익의 분배, 분수림설정 전 생립 입목의 국가 소유 및 분수림에 관한 권리의 양도 또는 담보금지를 내용으로 하고 있을 뿐이므로, 이는 같은 법 제37조 제1항 제2호에 의한 국유림의 대부 및 그 국유재산법 제31조 제1항에 의한 국유재산 양여의 예약과는 아무런 관련이 없음이 명백하고, 또한 이 사건 법률조항이 국유림의 분수림설정에 있어 무상양여에 관한 같은 법 제41조의 규 정의 준용을 배제하는 내용을 규정한 것도 아니므로, 설사 이 사건 법률조항에 대한 위 헌결정이 내려진다 하더라도, 그 결과 국유림의 분수림설정에 있어 같은 법 제41조가 준용되는 것으로 해석되거나 분수림에 대한 국가의 무상양여의무가 생기는 것은 아니 다.

그렇다면, 이 사건 법률조항은 처음부터 청구인이 제기한 당해 소송사건에 적용할 법 률이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 위헌 여부에 따라 당해 사건에 관한 재판의 주문 이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 없 으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다(헌법재 판소 1993.11.25. 선고, 92헌바39 결정 참조).

(31)

4 . 결 론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 조승형을 제외한 나 머지 재판관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5 . 재 판 관 조승 형 의 반대 의 견

1 ) 헌 법 재 판소 법 제 68조 제 2항 에 의 한 헌 법 소 원에 있 어 서의 재 판 의 전 제 성

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 전제요건인 재판의 전제성이 인정 되기 위하여는, 첫째 구체적인 사건이 법원에 계속중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문 제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법 률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우이어야 한다[구체적으로 위와 같은 세가지의 요건을 명시한 최초의 판례 인 헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 및 이를 그대로 인용한 1993.5.13. 92헌가 10, 91헌바7, 92헌바24,50(병합) 결정 참조]. 그러나 우리 헌법재판소는 위와 같은 원칙적 입장을 선언하면서도 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌 여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판 소가 별도로 독자적으로 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존 중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에 만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다고 부연하고 있고[위 헌법재판소 1993.5.13. 선고, 92헌가10, 91헌바7, 92헌바24,50(병합) 결정 참조], 한편으로 위 셋째 요 건에 관하여 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 영향을 주는 것뿐만이 아니라, 문제된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자 체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는 데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지 는 경우에는 재판의 전제성이 있는 것으로 보아야 한다고 누누이 밝히고[위 각 결정 이 외에도 예컨대, 1993.5.13. 선고, 90헌바22, 91헌바22, 91헌바12,13, 92헌바3,4(병합) 결정;

1993.7.29. 선고, 92헌바48 결정; 1994.4.28. 선고, 91헌바15 결정 등], 더 나아가 재판의 전제성의 문제는 제청신청인의 권리에 어떠한 영향이 있는가 여부와는 무관하다고 판시 한 바 있다(헌법재판소 1990.6.25. 선고, 89헌가98 결정 참조).

(32)

(2) 우리 헌법재판소가 헌법재판소법 제41조에 의한 위헌제청사건이나 제68조 제2항 에 의한 헌법소원사건에서 재판의 전제성의 유무에 관하여 법률적으로 명백한 경우에 한정하여 직권으로 판단하라고 부연하고, 또한 재판의 전제성의 셋째 요건인 다른 판결 을 할 경우의 의미를 결론에 영향이 없더라도 이유를 달리하는 데 관련이 있는 데까지 확정한 것은 위헌제청이나 헌법소원을 구체적 규범통제제도로서의 성격을 유지하되, 그 범위를 반드시 제한적으로 보지는 아니하겠다는 의도를 밝힌 것으로 볼 수 있는바, 그 정당성의 근거를 다음과 같은 데서 찾을 수 있다.

우선 무엇보다도 헌법재판소가 당해 소송사건을 직접 판단하고 있지 아니하다. 헌법 재판소로서는 일반법원에 제기된 당해 소송의 사실관계와 적용될 법률 및 그 법리를 정 확히 파악하여 그 결론과 이유까지를 완전히 예측한 연후에 재판의 전제성의 유무를 판 단하는 것은 반드시 필요한 것이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 가능한 일도 아니다. 현행 헌법재판소법과 민사소송법하에서 일반법원 제1심의 단계에서도 위헌제청 혹은 헌법소 원이 가능하도록 되어 있고, 항소심 변론종결시까지 청구의 변경이 가능하도록 되어 있 는 실정에서는 더더욱 그러하다.

뿐만 아니다. 현행 헌법이 굳이 일반법원과 별도의 기구로서의 헌법재판소를 두게 된 연유 및 곡절과 그 취지를 되돌아보면 위헌제청이나 헌법소원에 있어 구체적 규범통제 제도로서의 성격을 절대적인 것으로 볼 것은 아니다. 실제 우리 헌법재판소는 구체적 규범통제로서의 제도의 근간을 흔들지 않는 범위 안에서 객관적으로 헌법질서의 유지를 위하여 필요한 경우에는 재판의 전제성의 예외가 인정될 수 있음을 밝힌 바도 있다(헌 법재판소 1993.12.23. 선고, 93헌가2 결정 참조).

(3) 나는 이 사건 심판대상 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단이 객관적 헌법질서의 유지를 위하여 특히 필요한 경우에 해당한다고 주장하는 것은 아니다. 오히려 위에서 논의한 제도의 취지와 우리 헌법재판소의 판례(재판의 전제성에 관하여 반드시 일관된 태도를 견지하여 왔다고는 말할 수 없으나, 위에서 인용한 각 판례는 제도의 취지에 부 합할 뿐 아니라 그 주류적 태도를 나타낸 것이라고 본다)에 비추어 볼 때 이 사건 심판 대상 법률조항에 대한 재판의 전제성이 인정되므로, 본안에 대한 헌법적 판단을 아예 문전에서 거부할 것은 아니라는 것이 나의 주장인바, 아래에서 이 점에 대하여 검토한 다.

2 ) 청 구 인 의 주 장 과 서 울 고 등 법원 의 판 단에 대 한 검 토

(1) 청구인의 주장은 산림정책의 변화로 인한 산림법의 개정과 관련되어 있다.

국 토 관 련 헌법재판소 판례집

국 토 관 련

헌법재판소 판례집

2000. 4 국토법제팀

국 토 연 구 원

序 文

目 次

결 정 요 지

국 토관련 헌법재판소 판례 집

국 토법제팀의 기능

第 1 編

國 土 分 野

1. 自然環境地區指定으로 인한 基本權 制限에 대한 憲法訴願 ( 19 9 1.9 .16 . 8 9헌 마 15 1 全 員 裁 判 部 )

2 . 分收林 設定에 있 어서 無償 讓與에 관 한 違憲訴 願 ( 1995 .5 .25 . 93헌바 33 全員 裁判部 )

序文

目次

國土分野

1. 自然環境地區指定으로 인한 基本權制限에 대한 憲法訴願 ( 19 9 1.9 .16 . 8 9헌 마 15 1 全員裁判部 )

2 . 分收林設定에 있 어서 無償讓與에 관 한 違憲訴願 ( 1995 .5 .25 . 93헌바 33 全員裁判部 )