형사법연습 II
강의 : 오삼광
형사법연습 II
< 4주차 >
최신판례 정리 (배임죄)
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대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결
【문제】상호저축은행의 대표이사 갑은 구 상호저축은행법 제18조의2 제4호를 위반하여 채무보증 또는 담보제공 행위를 한 경우, 위 은행에 대한 배임죄가 성립하는가?
【판결요지】
법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.
상호저축은행이 채무를 보증하거나 담보를 제공하는 행위를 금지하는 구 상호저축은행법(2010. 3.
22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제4호는 효력규정으로서 이에 위배하는
상호저축은행 대표이사 등의 행위는 무효이므로, 그로 인하여 상호저축은행이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄는 성립하지 아니한다.
최신판례 정리 (배임죄)
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대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도7439 판결(법인 대표자의 채무부담행위가 법령에 위배되어 무효인 사례)
【문제】주식회사의 주주총회결의에서 자신이 대표이사로 선임된 것으로 주주총회의사록 등을 위조한 자가 회사를 대표하여 대물변제 등의 행위를 한 경우, 회사에 대한 배임죄를 구성하는가?
【판결요지】
배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다(대법원
2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 참조). 또한 주식회사의 주주총회결의에서 자신이 대표이사로 선임된 것으로 주주총회의사록 등을 위조한 자가 회사를 대표하여 한 대물변제 등의 행위는 법률상 효력이 없어 그로 인하여 회사에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 회사가 상법 제395조의 표현대표이사책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표이사를 사칭한 자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.
최신판례 정리 (배임죄)
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대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도11394 판결(법인 대표자의 채무부담행위가 법령에 위배되어 무효인 사례)
【문제】회사의 대표이사가 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우, 그 계약의 체결행위만으로 배임의 범행이 기수에 이르렀거나 범행이 종료되었다고 볼 수 있는가?
【판결요지】
형법 제355조 제2항의 배임죄 또는 형법 제356조의 업무상배임죄는 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이란 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서
본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다.
그리고 위와 같은 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하나, 회사의 대표이사가 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 회사가 계약 상대방에게 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등 특별한 사정이 없는 한 계약의 체결행위만으로 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어서, 그것만으로 배임죄 구성요건이 모두 충족되어 범행이 기수에 이르렀거나 범행이 종료되었다고 볼 수 없다.
원심은 피고인이 주주총회 의사록을 허위로 작성하고 이 사건 주식매수선택권부여계약을 체결한 시점인 2002. 3. 6.에 이 사건 업무상배임죄의 범행이 종료되었음을 전제로 그 공소시효가
완성되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심을 그대로 유지하였으니, 이러한
원심판결에는 업무상배임죄의 공소시효의 기산점이 되는 범행의 종료시기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
최신판례 정리 (배임죄)
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대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결(악의·유과실 상대방에 대한 주식회사 대표이사의 대표권 남용 사례1)
【문제】갑 주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자들에게 회사 명의의 금전소비대차 공정증서 등을 작성해 주었다. 피고인이의 행위는 대표권을 남용한 행위로서 상대방들도 피고인이 갑 회사의 이익과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 할 수 있었던 상황이었다. 이 경우 피고인의 행위는 배임죄를 구성하는가?
【판결요지】
배임죄에서 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며, 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다.
최신판례 정리 (배임죄)
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대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결(악의·유과실 상대방에 대한 주식회사 대표이사의 대표권 남용 사례2 : 회사 명의의 차용증 작성·교부 사례)
【문제】 A회사의 대표이사 갑은 대표권을 남용하여 자신의 개인채무에 대하여 회사 명의의 차용증을 작성하여 주었고, 그 상대방도 이와 같은 진의를 알았거나 알 수 있었던 경우, 갑의 행위는 업무상 배임죄가 성립하는가?
【판결요지】
대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는
것이다. 그에 따라 이 사건 회사는 이 사건 차용증에 기한 변제책임 내지 보증책임을 부담하지 않는 것이고 달리 이 사건 회사가 사용자 책임 등에 따른 손해배상 의무를 부담할 여지도 없다.
최신판례 정리 (배임죄)
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대법원 2012. 2. 9. 선고 2010도176 판결(악의·유과실 상대방에 대한 주식회사 대표이사의 대표권 남용 사례3 : 대표이사 자신에 대한 약속어음 발행 및 취득 사례)
【판결요지】
주식회사의 대표이사인 피고인이 회사에 대한 자신의 대여금 채권의 담보를 취득한다는 명목으로 회사 명의의 약속어음을 발행·취득하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서, 피고인의 약속어음 발행행위가 대표권 남용행위라면 이로 인하여 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없는데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다.
최신판례 정리 (배임죄)
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대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결 부동산 계약 = 계약금 10% + 중도금 40% + 잔금지급 50% = 100% 양도담보계약 = 담보로 제공한 동산의 소유권을 이전 권리자가 새로운 권리자에게 양도한다는 내용으로 계약하는 것을 의미함.
【문제】 배임죄에서 손해액을 잘못 산정한 것은 위법한가?
매도인이 부동산 매매계약에 의하여 매수인으로부터 계약금 및 중도금을 수령한 후 그 부동산에 양도담보계약을 체결하고 제3자에게 돈을 차용한 경우 매수인이 입은 손해액은 자신이 지급한 계약금 및 중도금인가, 양도담보권에 의하여 담보되는 피담보채무
상당액인가?
【판결요지】
배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가한 경우를 말하고, 실해발생의 위험을 초래케 할 경우도 포함하는 것이므로 손해액이 구체적으로 명백하게
산정되지 않았더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다고 할 것이나, 본인에게 발생된 손해액을 구체적으로 산정하여 인정하는 경우에는 이를 잘못 산정하는 것은 위법하다.
매도인이 부동산의 매도 후 그 부동산에 양도담보계약을 체결하고 제3자에게 돈을 차용한 경우에 매수인이 입은 손해액은 그 양도담보권에 의하여 담보되는 피담보채무 상당액이라고 봄이 상당하다.
최신판례 정리 (배임죄)
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대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결 (근저당권) = 저당권의 일종으로 채무자와의 계속적 거래계약 등에 의해 발생하는 불특정 채권을 일정액의 한도에서 담보하는 저당권 저당권 = 채권자가 채무자 또는 제3자로부터 점유를 옮기지 않고 그 채권의 담보로 제공된
목적물(부동산)에 대하여 일반 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 약정담보물권(민법 제360조)
약정담보물권 = 당사자의 약정에 의하여 성립하는 담보물권
【문제】 타인에게 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정해 준 경우, 배임죄의 ‘재산상 이익 내지 손해’ 산정 방법은?
【판결요지】
타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다. 그리고 수 개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격 비율에 의하여 산정하는 것이 타당하다.
최신판례 정리 (배임죄)
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대법원 2015. 12. 23. 선고 2014도11042 판결
【문제】특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘이득액’의 의미는?
【판결요지】
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액의 합계액이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다
■ 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009도14427 판결
【문제】부동산 이중매매에서 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행한 경우, 후매수인에 대한 배임죄가 성립하는가?
【판결요지】
부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1992. 12. 24.
선고 92도1223 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결 등 참조). 그리고 부동산
이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다.
최신판례 정리 (배임죄)
【판결요지】
매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 계약의 경우( 민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다.
매매의 목적물이 동산일 경우, 매도인은 매수인에게 계약에 정한 바에 따라 그 목적물인 동산을 인도함으로써 계약의 이행을 완료하게 되고 그때 매수인은 매매목적물에 대한 권리를 취득하게 되는 것이므로, 매도인에게 자기의 사무인 동산인도채무 외에 별도로 매수인의 재산의 보호 내지 관리 행위에 협력할 의무가 있다고 할 수 없다. 동산매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 매수인에게 인도하지 아니하고 이를 타에
처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다.
둘다 성립하지 않는다.
부동산 이중매매
갑(매도인)이 자기 소유의 부동산에 관한 매매계약을 을(제1매수인)과 체결하고 을로부터 대금을 지급받고서도 다른 사람인 병(제2매수인)과 매매계약을 체결한 경우 주로 갑의 죄책에 관한 문제?
매도인의 의무 – 배임죄의 주체 :매수인의 소유권이전에 필요한 매도인의 등기협력의무는 매수인의 재산보호를 본질적인 내용으로 하는 배임죄의 사무로 볼 수 있다.
계약금 수령 – 배임죄 주체 x
중도금 또는 잔금을 수령 – 배임죄가 성립
제1차 매매계약은 유효 매도인이 매매계약을 해제한 경우
최신판례 정리 (배임죄)
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대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결
【문제】갑 상호저축은행 임원인 피고인들이 타인 명의로 토지를 매수한 다음 이른바 특수목적법인(SPC)인 을 주식회사를 설립하고 을 회사에 갑 은행 자금을 대출하여 을 회사 명의로 골프장 건설사업을 추진하였다. 피고인은 업무상 배임죄가 성립하는가?
【판결요지】
경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생의 개연성과 이익 획득의 개연성 등의 여러 사정을 고려하여 볼 때 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하여야 하고, 그러한 인식이 없는데도 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 단순히 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물어서는 안된다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결 등 참조).
그러나 한편, 배임죄에서 말하는 임무위배행위는 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에
비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말하므로, 경영자의 경영상 판단에 관한 위와 같은 사정을 모두 고려하더라도 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 재산상 이익을
취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 본인에게 손해를 가하였다면 그에 관한 고의 내지 불법이득의 의사는 인정된다고 할 것이다.
C l i c k t o e d i t S l o g a n .
