소액주주권의 행사요건완화에 관한 연구
권재열*
I. 머리말
1990년대 중반에 들어서 경영자의 부정이나 비리로 인한 상장기업의 빈번한 부도 와 법정관리신청,1) 그리고 1997년 말 외환위기에 직면함에 따라 우리경제가 엄청난 시련을 겪게 되었다. 우리 정부는 심각한 경제위기를 타개하기 위하여 국제통화기 금(IMF)의 긴급자금지원을 받아야 하는 처지에 놓였다. 우리 정부는 IMF로부터 구 제금융을 지원받는데 대한 조건으로서 금융․기업의 구조조정과 개혁을 추진하기로 약속한 바 있다.2) 이들 개혁중의 구체적인 내용중의 하나가 바로 기업경영의 투명 성을 높이는 것이다.3) 이에 따라 경영투명성을 제고할 수 있는 새로운 기업지배구 조(corporate governance)의 창출에 대한 관심이 어느 때 보다 집중되고 있다.4)
이와 같은 기업의 지배구조를 개선하려는 움직임과 관련하여 정부는 오랫동안 관 행처럼 굳어져 왔던 경영권보호정책이나 규제위주의 산업정책을 점차적으로 폐지하 고 기업경영의 방식을 시장원리에 따르도록 유도하고 있다. 이 상황에서 중요한 이 슈로 떠오르고 있는 것은 소액주주의 권리에 관한 사항이다.5) 소액주주의 보호를 강화하려는 목적으로 이미 상법과 증권거래법을 개정한 바 있다.6) 이들 법개정의
* 관동대학교 법학과 조교수․법학박사
1) 증권감독원, “1996년도 상장법인의 재무상황분석―12월말 결산법인 대상―,”
「증권조사월보」 제242호(증권감독원, 1997), 30면.
2) 이밖에 우리가 경제협력개발기구(OECD)에 가입하고 투자에 대한 다자간협정 (MAI)이 진행됨에 따라 기업에 관련된 각국의 법제가 국제적으로 조화가 되어야 하는 시대에 직면하게 되었다. 기업이 주주중시주의나 가치중시경영과 같은 국제적 추세에 부응하지 못하는 경우에는 국제적으로 압력을 받을 가능성이 짙어진 상황에 처하게 되었다. 이건성, “주주행동주의의 강화와 기업경영,” 「주식」 제346호(증권 거래소, 1997), 40면.
3) 좌승희, 「진화론적 재벌론―경제정책의 새로운 패러다임 모색―」(비봉출판사, 1998), 252-259면.
4) 강종만․최은경, 「한국 기업의 지배구조 개선」(한국증권연구원, 1998), 3면.
5) 특히 소액주주의 권리를 찾자는 시민운동―예컨대, 참여민주사회시민연대(참여 연대)의 소액주주운동―은 주주의 권리를 인식하는데 좋은 계기를 제공하였다.
6) 이들 법을 개정한 배경을 크게 3가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 세계무역기 구(WTO)의 출범에 따라 진행중인 시장개방추세에 대비할 뿐만 아니라, IMF 구제 금융을 받고 있는 최근의 경제위기에 대한 대응책으로서 기업의 구조를 조정하고 자금조달의 편의를 도모할 필요성이 존재한다. 둘째, 우리 기업의 경쟁력을 향상시 키기 위하여 기업활동에 관한 규제를 완화할 필요성이 있다. 셋째, 기업경영인에 대 한 모니터체제를 확립하고 이와 더불어 기업경영의 투명성을 제고할 필요성이 있
방향은 다양하나, 그 중에서 특히 구법(舊法)상의 소액주주권의 행사요건이 너무 엄 격하게 규정된 나머지 실효성을 거둘 수 없었다고 판단하여 소액주주권의 행사요건 을 완화한 것은 주목할 만하다.
본고는 이러한 소액주주권의 행사요건의 완화에 관하여 논하고자 한다. 다만, 소 액주주의 보호가 중요성을 띠기는 하나 아직까지 이에 관한 국제적인 컨센서스가 존재하고 있지 않다는 점에서7) 현재 우리의 시각에서 소액주주권의 행사요건완화가 가져다주는 정(正)의 효과와 부(負)의 효과에 관하여 면밀하게 고찰할 필요가 있다 고 생각한다.
본고에서의 논의를 전개함에 있어 몇 가지 용어를 정의할 필요가 있다. 첫째, 본 고에서의 “소액주주”라 함은 상법 또는 증권거래법상의 요건을 갖춘 소수주주만을 의미한다.8) 단독주주는 소액주주의 범위에 포함시키지 않는다. 둘째, “경영자”는
“이사”가 아니더라도 사실상 경영행위를 하는 자를 포함한다고 보아 “경영자”와
“이사”를 적어도 동일하거나 아니면 전자가 후자보다 넓은 개념으로 생각되나 본고 에서는 편의상 혼용하여 사용한다. “경영진”이라는 개념은 경영을 담당하는 자들의 무리를 뜻한다. 그러므로 “경영진”은 주로 이사들로 구성된 단체적 조직, 즉 이사회 를 포함하는 개념이다. 셋째, 본고는 지배주주 내지는 대주주와 소액주주사이의 대 리인문제를 논함에 있어서는 지배주주(대주주)가 직접 경영을 하거나 그로부터 지 배를 받는 전문경영인이 기업경영을 담당하는 것을 전제로 한다.
II. 소액주주권에 관한 이론적 조망
1. 논의의 대상
소액주주권에 관한 논의의 대상으로서는 다음과 같이 두 가지 사항이 있다. 먼저
다. 김성태, “상법개정의 방향과 내용,” 「기업구조의 재편과 상사법(I)」(정문, 1998), 162면[이하 “상법개정”으로 인용함].
7) Joseph J. Norton, The Korean Financial Crisis, Reform and Positive Transformation: Is a Second ‘Han River Miracle’ Possible?, 27 Global Economic Review 3, 17(Summer 1998).
8) 본고에서 “소액주주”는 “소수주주”와 상호혼용이 가능한 개념이다. 엄밀히 말 하자면 전자는 이른바 “지배주주(대주주)”에 대한 경제적이고 상대적인 측면이 강하 며, 후자는 “다수주주”에 대한 회계학적 개념으로서 상법과 증권거래법에서 흔히 사 용되고 있다. 김준기, “소액주주권의 적극적인 활용에 관한 고찰,” 「‘소액주주 운 동’---기업감시의 새로운 시도」(소액주주 권익운동에 관한 정책 토론회 프로시딩 스, 1997), 16면 각주 1). 한편, 「법인세법시행령」(대통령령 제15970호)은 “소액주 주”를 주권상장법인이나 협회등록법인이 발행한 주식총수의 1%미만의 주식을 소유 하면서 그 주식의 액면합계액이 3억원에 미달하여야 하며 동시에 법인의 지배주주 와 특수한 관계에 있지 아니한 주주(제87조 제2항, 제161조 제3항)로 정의하고 있 다.
소액주주의 직접적인 보호이다. 이는 폐쇄회사(close corporation)에서 지배권을 둘 러싸고 제기되는 내부분쟁에 관련하여 발생되는 문제이다. 폐쇄회사의 주주는 시장 에서의 주식매각이라는 퇴출방법이 허용되지 않으며 기업내부에서의 교섭력 (bargaining power)은 일방에만 치우쳐져 있다. 이러한 환경을 다소간 개선하기 위 하여 폐쇄회사의 소액주주에게 지배주주에 대항할 수 있는 일종의 저항권으로서 여 러 가지 법적 수단을 부여하고 있다. 그 다음으로는 주주의 이익을 최대화하기 위 하여 기업경영에 대하여 모니터하는 것을 이야기할 수 있다. 이는 소액주주가 지배 주주(대주주)나 경영자로 하여금 전체 주주의 이익극대화를 위하여 기업경영을 하 도록 일종의 영향력을 행사하는 것을 그 내용으로 한다.9)
본고에서는 이 두 가지 관점을 혼합적으로 취급하고자 한다. 그 이유는 다음과 같 다. 첫째, 우리나라의 중소규모의 기업은 대부분 구조적으로 폐쇄회사적 특성을 가 지고 있다.10) 대기업의 경우에도 소유와 경영이 분리되지 않아 폐쇄적인 현상을 띠 고 있다.11) 이와 같은 기업지배구조하에서는 소액주주의 보호는 가장 중요한 문제 로 대두될 수밖에 없다.12) 둘째, 우리나라의 기업의 대부분이 대주주인 소유자에 의 해 경영된다는 점에서 지배주주와 소액주주사이에서 야기되는 이해충돌과 이로 인 하여 발생하는 비용을 줄이는 것은 기업의 생존에 중요한 요소이다. 이러한 비용을 줄이기 위해서는 소액주주에게 다양한 모니터수단을 보장할 수밖에 없다.
2. 주주권의 의의
상법상 주식회사의 지배구조는 소유와 경영의 분리를 전제로 하고 있다. 여기서 소유의 개념은 다음과 같이 형식적 의의의 소유와 실질적 의의의 소유로 나눌 수 있다. 형식적 의의의 소유는 법적인 소유, 즉 소유권을 의미한다. 소유권이라 함은 대상이 되는 소유물을 자유롭게 사용하고 수익 및 처분할 수 있는 권리를 말한다.
실질적 의의의 소유는 경제적 지배권을 의미한다. 그리하여 주식회사는 법인으로서 주주로부터 독립된 법률상의 주체이지만 주주는 실질적 의의에서 주식을 소유함으 로서 기업을 지배할 수 있는 위치에 있다.13)
주식회사가 근대 기업형태로서 가지는 중요한 의미는 다수로 분산되어 있는 소유 를 통할(統轄)할 수 있다는 점과 그 법률관계를 단순화시킬 수 있다는 점이다. 즉, 주식회사는 계약의 망(nexus of contract)을 통하여 다수의 주주를 단체적 관계로 결합시킨 법인이므로 소유권의 단일적 귀속이 가능하다. 그 결과 회사재산은 회사
9) 雅戶善一, “大株主の權利行使,” 「ジュリスト」1050号(有斐閣, 1994), 142頁.
10) 이강룡, “폐쇄회사의 분쟁과 조정에 관한 연구,” 「상사법연구」 제14집 제2호 (한국상사법학회, 1995), 77면; 정동윤, 「폐쇄회사의 법리」(법문사, 1982), 1-2면.
11) 이한근, “기업지배구조의 실태와 개선방향,” 「주식」 제352호(증권거래소, 1997), 35면; 최연혜, 「세계화시대의 한국형 기업지배제도의 모색」(산업연구원, 1997), 97면.
12) 이강룡, 앞의 논문, 78면.
13) 김문재, “지주회사의 도입에 따른 회사법의 향방―지배(control)와 책임을 중 심으로―,” 「상사법연구」제18권 제1호(한국상사법학회, 1999), 77-78면.
가 소유하게 되며 주주는 자신의 투자에 대하여 소유권을 잃게 된다. 그러나 경제 적인 측면에서 볼 때 회사는 주주의 소유에 속하며 그 회사에 대한 투자의 정도에 비례한 지분(equity)을 가지게 된다. 이 지분으로 인하여 주주는 회사의 의사결정에 대하여 가장 많은 이해를 가진 위험인수자로서 회사의 경영을 궁극적으로 지배할 수 있는 법적 지위를 점한다.14) 결국 이러한 법적 지위는 투자로 인한 지분을 소유 함으로서 가능한데 여기서의 지분을 법률적으로는 주주권이라 한다. 그러므로 주주 권은 소유권의 변형물이라고 할 수 있다.15)
주주권은 그 행사의 목적에 따라 다시 자익권과 공익권으로 나눌 수 있다. 자익권 이란 이익배당청구권이 그 대표적인 예인데, 이는 주주의 재산적 이익을 목적으로 인정된 개인적 권리를 의미한다. 공익권이란 주주가 자기뿐만 아니라 회사의 이익 을 목적으로 행사하는 권리이다. 따라서 자익권은 소유권의 수익권능을 뜻하며 공 익권은 소유권의 지배권능을 의미한다.16) 특히 공익권의 행사는 원칙적으로 주주총 회에서 의결권행사를 통하여 가능하다. 왜냐하면 주식회사가 주주의 출자가 개성을 상실한 채 조직화(집단화․객관화)되었다는 점에서 그 지배권능의 행사형식도 조직 화되어야 하기 때문이다.17) 주주는 의결권을 행사하여 자익권의 확보도 가능하다.
그 이유로서는 회사의 경영자의 임면사항에 관하여 주주가 의결권을 행사함으로써 회사의 이익획득과 증진에 직접 또는 간접적으로 간여할 수 있으며18) 획득한 이익 의 분배도 주주의 의결권에 의해 결정된다는 점을 들 수 있다.19)
3. 소액주주권의 인정근거
회사는 근대로부터 경제적 생활에 있어서 중심적인 위치를 점하고 있다. 이는 아 마도 우리의 경제적 활동의 주요부분이 회사에 의하여 이루어지고 있기 때문이다.
상법(회사법)이 달성하여야 하는 최우선적인 과업은 바로 회사가 그에 관계된 자들 이 각자 맡은 바의 책무를 성실하게 수행하도록 하는 기업지배구조를 만드는데 있 다.20)
기업지배구조에 관한 논의는 소유구조의 유형에 따라 경영자와 주주사이의 대리
14) Jonathan R. Macey, An Economic Analysis of the Various Rationales for Making Shareholders the Exclusive Beneficiaries of Corporate Fiduciary Duties, 21 Stetson Law Review 23, 26(1991).
15) 森淳二朗, “會社法におけるダイナミズムの法化―會社病理の法理と會社生理の 法理―,” 「現代企業法の理論」(信山社, 1998), 642頁.
16) 김문재, 앞의 논문, 78면.
17) 김문재, 앞의 논문, 79-80면; 송호신, “자본다수결제도에서 회사지배변동에 따 른 주주간의 이해조정,” 「90년대 상사법의 신경향」(세영사, 1991), 61면.
18) 예컨대, 무능하거나 성실하지 못한 이사를 해임하고 유능한 이사를 선임하여 기업경영을 위임함으로써 회사의 수익을 높일 수 있다.
19) 이윤영, “주식회사의 의결권의 지위,” 「상법논집」(경문사, 1979), 65면.
20) Lewis D. Solomon et al., Materials and Problems on Corporations: Law and Policy 9(3d ed. 1994).
인문제21)와 지배주주와 소액주주사이에 발생하는 대리인문제를 해결하는데 초점을 맞추고 있다.22) 대리인문제의 절감은 궁극적으로 주주의 부(shareholder wealth)를 증대시키며 회사가 계속하여 생존하는 것을 가능하게 한다.23)
미국과 영국의 기업지배구조에서 가장 중요한 현상중의 하나가 주식을 소유하지 않은 채 회사를 대표하고 운영하는 경영진이 존재한다는 사실이다. 이러한 기업지 배구조는 소유와 경영의 분리를 통해 기업의 전문성을 제고할 수 있는 이점이 있 다. 주주의 입장에서는 여러 회사에 분산투자함으로써 위험을 최소화할 수 있는 기 회를 가질 수 있다.24) 즉, 경영자는 경영에 대하여 전문성을 띠게 되며 반면에 주주 는 투자위험의 줄이려는데 노력을 하게 된다. 이와 같은 역할의 분담은 주주가 유 한책임을 부담하기 때문에 가능한 것이다. 그러나 주식의 분산이 양호하여 소유와 경영의 분리가 잘 이루어진 회사의 경우 주주는 현실적으로 회사의 경영을 효과적 으로 통제하지 못한다. 왜냐하면 경영자를 모니터하는데 드는 비용이 그 모니터로 부터 얻는 이익보다 더 크기 때문이다. 그리하여 경영자가 주주의 이익을 무시한 채 기업경영을 하게 되어 대리인문제가 발생하게 된다. 대리인문제를 줄이는 수단 으로서는 이사에 대한 의무와 의무위반에 대한 주주의 대표소송, 주주의 경영참가 행위, 그리고 적대적 기업인수합병과 관련된 회사지배권시장 등을 들 수 있다.25)
소유와 경영의 분리는 전세계적으로 지지를 받은 현상은 아니다.26) 소유와 경영 21) 본인과 대리인사이에 발생하는 이익충돌행위를 대리인문제라고 부른다. 이는 일종의 대리관계(agency relationship)의 성립으로 인하여 발생하는 문제이기 때문 이다. 여기서 대리관계라 함은 “1인 이상의 사람(본인; principal)이 다른 사람(대리 인; agent)에게 얼마의 의사결정권을 위임하여 자신을 대신하여 어떤 서비스를 수행 하도록 하는 계약”을 의미한다. Michael C. Jensen & William H. Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, 3 Journal of Financial Economics 305, 308(1976). 이로 인한 손실을 대 리인비용(agency cost)이라 한다.
22) Stewart E. Sterk, Minority Protection in Residential Private Governments, 77 Boston University Law Review 273, 307(1997).
23) 무엇보다도 “생산가보다는 높으나 가능한 한 최저의 가격으로 고객이 원하는 물품을 인도할 수 있는 조직형태는 생존할 수 있다.” Eugene F. Fama & Michael C. Jensen, Separation of Ownership and Control, 26 Journal of Law and Economics 301, 302(1983).
24) 이에 관하여는 Eugene F. Fama, Agency Problems and the Theory of the Firm, 88 Journal of Political Economics 288(1980) 참조.
25) Deborah A. DeMott, Down the Rabbit-Hole and into the Nineties: Issues of Accountability in the Wake of Eighties-Style Transactions in Control, 61 George Washington Law Review 1130, 1133-1134(1993).
26) 소유와 경영의 분리를 앵글로-색슨(Anglo-Saxon)적 현상으로 보기도 한다.
Eddy Wymeersch, The Corporate Governance in Some European States, in Contemporary Issues in Corporate Governance 3, 9(D. D. Prentice & P. R. J.
Hollands eds., 1993).
의 분리는 우리나라 회사법의 이념적 기초는 되었으나,27) 실제 기업지배구조와는 일치하지 않는다. 우리나라의 대부분의 대규모회사에서 대주주가 회사를 경영하고 지배하고 있다. 주식회사에는 주식의 보유량을 기준으로 한 다수결의 원칙이 적용 되는 결과28) 소액주주는 의사결정에 있어서 자신에 지분에 정비례하는 영향력을 행 사하지 못하고 있어 대리인문제가 발생한다.
민주주의에서 다수결의 원칙은 합리적인 의사결정방법으로 인정되고 있는데29) 이 는 다수자(majority)의 위치와 소수자(minority)의 위치가 서로 교체할 가능성 (interchangeability)이 있음을 전제로 한다. 즉, 다수자와 소수자가 상호교체가능한 경우에는 서로의 입장이나 견해를 존중하게 되는 것이다.30) 그러나 주식회사에서는 다수자가 자신의 지분을 양도하거나 포기하지 않는 한 다수자와 소수자의 위치가 상호 교체되는 경우가 없다.31) 이처럼 기업지배구조상의 권력은 다수자에게 지배력 이 항구적으로 편재하는 경향이 있다.32) 그러므로 소액주주도 지배주주와 마찬가지 로 회사에 대하여 출자를 하는 것은 동일하지만, 다수의 주주가 공동출자하여 설립 한 기업경영은 다수결의 원칙에 따라 지배주주의 손에 달려 있게 되어 본질적으로 소액주주는 자신의 출자에 연계된 지배권을 지배주주에게 이전시키는 꼴이 된다.
27) Donald E. Schwartz, In Praise of Derivative Suits: A Commentary on the Paper of Professors Fischel and Bradley, 71 Cornell Law Review 322, 324(1986).
28) 민주주의라는 정치체제로부터 영향을 받은 주식회사는 그 회사 나름대로의 고유한 조직형태를 합법화하기 위해 주식의 보유량을 기준으로 한 다수결의 원칙을 채택하여 이론적 정당성을 확보하였다. Brett W. King, The Use of Supermajority Voting Rules in Corporate America: Majority Rule, Corporate Legitimacy, and Minority Shareholder Protection, 21 Delaware Journal of Corporate Law 895, 897(1996).
29) 다수결의 원칙이 민주주의에서 합리적인 의사결정방법이라 하여 그것이 최선 책이라고 할 수는 없다. 다수의 구성원을 가진 단체에서 만장일치에 의한 의사결정 은 막대한 거래비용을 필요로 하기 때문에 신속한 판단을 요하는 기업경영에 반드 시 바람직한 제도라고 할 수 없었다. 그리하여 단체의 합리적 의사를 도출하기 위 한 차선책으로 다수결의 원칙을 인정하고 있는 형편이다. 김성태, “소수주주보호를 위한 현행제도의 문제점과 개선방향,” 「상장협」제28호(한국상장회사협의회, 1993), 137면[이하 “소주주주보호”로 인용함]; Morton J. Horwitz, Santa Clara Revisited:
The Development of Corporate Theory, 88 West Virginia Law Review 173, 200(1985).
30) 그럼에도 불구하고 민주적 정치체제는 다수자의 권리남용을 막기위하여 행정 부는 헌법에서 허용하는 범위내에서 권리행사가 가능하며 입법부와 행정부로부터 독립된 사법부를 두어 개인의 권리보호에 힘쓰고 있음은 주지의 사실이다. Robert B. Thompson, Exit, Liquidity, and Majority Rule: Appraisal's Role in Corporate Law, 84 Georgetown Law Journal 1, 1(1995).
31) 오수근, “집중투표제,” 「인권과 정의」제270호(대한변호사협회, 1999), 71면.
32) 이철송, “현행 소수주주권제도의 합리성,” 「저스티스」 제42호(한국법학원, 1996), 143면[이하 “합리성”으로 인용함].
이는 대리인문제가 발생하게 되는 시발점이다.
지배주주가 의사결정을 함에 있어 이해충돌이 있거나 자신의 개인적 이익을 주주 전체의 이익보다 우선적으로 생각할 경우에는 소액주주의 이익이 침해될 수 있다.
특히 주식회사는 다수인이 자본적인 결합으로 이루어진 단체이기 때문에 그들이 추 구하는 경제적 목적도 다양할 수밖에 없어 지배주주와 소액주주사이에 이해충돌이 발생할 가능성이 크다.33) 이 때문에 법률로서 소수자의 지위를 보강하지 않으면 소 수자는 스스로의 지분만큼의 영향력을 행사할 수 있는 가능성을 상실하게 된다. 다 시 말하자면, 소액주주가 지배주주에 대하여 열등한 교섭력을 가지고 있으므로 이 를 법률로서 보강하는 것이다. 여기에 소액주주를 보호하고 소액주주권을 인정할 당위성이 있다.
4. 소액주주권의 종류
(1) 상법상의 소액주주권
주주의 권리를 그 행사방법에 따라 분류하면 크게 단독주주권과 소액주주권으로 나눌 수 있다. 이러한 구분의 기준은 권리행사의 효용성과 경제성이다. 단독주주권 은 1주를 소유하는 주주라도 행사할 수 있는 권리이다.34) 그러나 어느 특정의 권리 를 단독주주권으로 규정하였을 때 그 실제적인 권리행사가 효용성을 갖지 못하거나 남용의 위험과 이로 인한 회사의 손실이 예상된다면 차라리 소액주주권으로 입법화 하는 것이 타당하다.35) 그리하여 상법은 상장기업 또는 비상장기업의 여부와 상관 없이 발행주식총수의 일정비율이상을 가지면 행사할 수 있는 권리인 소액주주권을
33) 김성태, “소수주주보호,” 137면.
34) 단독주주권은 다시 자익권과 공익권으로 세분할 수 있다. 단독주주권중에서 주주개인의 재산적 이익을 목적으로 하는 상법상의 자익권으로서는 이익배당청구권 (제462조), 이자배당청구권(제463조), 잔여재산분배청구권(제538조), 신주인수권(제 418조), 전환사채인수권(제513조의 1 제1항), 신주인수권부사채의 인수권(제516조의 10, 제513조의 2), 주권교부청구권(제355조 제1항), 주권전환청구권(제357조 제2항), 명의개서청구권(제337조), 주권의 불소지신고권(제358조의 2), 주권불소지신고를 한 주주의 주권발행․반환청구권(제358조의 2 제4항), 결의반대주주의 주식매수청구권 (제374조의 2, 522조의 3) 등이 있다. 단독주주권중에서 자기뿐만 아니라 회사의 이 익을 목적으로 하는 주주의 공익권으로는 의결권(voting right, 제369조 제1항), 설 립무효판결청구권(제328조), 합병무효판결청구권(제529조), 총회결의취소판결청구권 (제376조), 총회결의무효 또는 부존재판결청구권(제380조), 자본감소무효판결청구권 (제445조), 신주발행유지청구권(제424조), 신주발행무효판결청구권(제429조), 불공정 한 전환사채 또는 신주인수권부사채발행의 유지청구권(제516조 제1항, 제424조, 제 516조의 10), 정관 등의 열람권(제396조 제2항), 재무제표 및 그 부속명세서․영업보 고서․감사보고서의 열람권(제448조 제2항) 등이 있다.
35) 이철송, “합리성,” 143-144면.
마련하고 있다. 여기서 소액주주권의 지주비율요건(持株比率要件)은 반드시 1인의 주주가 갖출 필요는 없다. 여러 명의 주주가 공동으로 이러한 요건을 만족하는 경 우에도 소액주주권을 행사할 수 있다. 그리고 주주의 권익의 침해여부가 소액주주 권행사의 전제조건은 아니다.
소액주주권은 그 행사목적으로 볼 때 모두 공익권이다. 1% 소액주주권으로는 대 표소송제기권(상법 제324조, 제403조, 제467조의 2 제4항)과 이사의 위법행위에 대 한 유지청구권(제402조)이 있으며, 3% 소액주주권으로는 주주제안권(제363조의 2), 총회소집청구권(제366조), 집중투표청구권(제382조의 2), 이사․감사의 해임청구권 (제385조 제2항, 제415조), 회계장부열람권(제466조), 회사의 업무와 재산상태의 검 사청구권(제467조 제1항), 청산인의 해임청구권(제539조 제2항) 등이 있으며, 10%
소액주주권으로서 회사의 해산청구권(제 520조 제1항) 등이 있다.
《도표 1》
상법상의 소액주주권
종 류 권 리 자
이사의 위법행위에 대한
유지청구권 발행주식총수의 100분의 1 이상의 주식을 가진 주주 대표소송제기권
주주제안권
발행주식총수의 100분의 3 이상의 주식을 가진 주주 이사․감사의 해임청구권
집중투표청구권 주주총회소집청구권
회계장부열람권 회사의 업무․ 재산상태의
검사청구권 청산인의 해임청구권
회사의 해산청구권 발행주식총수의 100분의 10 이상의 주식을 가진 주주
(2) 증권거래법상의 소액주주권
증권거래법은 주권상장기업에 적용되는 법이다. 여러 차례의 개정36)을 통하여 증 권거래법은 소액주주의 권리를 제고하였다. 증권거래법이 규정하고 있는 소액주주 권의 종류는 상법상의 그것과 큰 차이가 없으나 그 행사요건에서 차이가 있다. 말 하자면, 상법과는 달리 증권거래법은 최소 6개월의 주식보유기간이 요구하고 있다.
이처럼 증권거래법은 상장법인의 소액주주권의 지주비율을 완화하는 대신에 최소한 의 주식보유기간을 요구하고 있다. 이 기간요건을 두는 것은 회사와의 이해관계가 안착되어 있는 주주에게만 소액주주권을 허용함으로서 그 권리행사의 남용을 방지
36) 가장 최근의 개정은 1999년 2월 1일(법률 제5735호)에 있었다.
하자는 데 그 의의가 있다.37)
증권거래법상의 소액주주권은 다음과 같다. 이사와 감사 및 청산인의 해임청구권 과 이사의 위법행위에 대한 유지청구권 등은 6개월 이상 계속하여 발행주식총수의 10,000분의 50 이상(자본금이 1천억원이상인 법인의 경우에는 10,000분의 25 이상) 을 보유하는 주주에게 부여되어 있다(증권거래법 제191조의 13 제2항). 대표소송제 기권은 6개월 이상 계속하여 발행주식총수의 10,000분의 10 이상을 보유하는 주주 가 행사할 수 있다(제191조의 13 제1항). 6개월 이상 계속하여 발행주식총수의 1,000분의 10 이상(자본금이 1천억원이상인 법인의 경우에는 1,000분의 5 이상)의 주식을 보유하는 주주는 회계장부열람권과 주주제안권 등을 행사할 수 있다(제191 조의 13 제3항, 제191조의 14). 주주총회소집청구권 및 회사의 업무․재산상태의 검 사를 위한 검사인의 선임청구권 등은 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 1,000 분의 30 이상(자본금이 1천억원이상인 법인의 경우에는 1,000분의 15 이상)을 보유 하는 주주에게 부여되어 있다(제191조의 13 제4항).
《도표 2》
증권거래법상의 소액주주권
종 류 권 리 자
이사의 위법행위에 대한 유지청구권 0.5%
대표소송제기권 0.01%
주주제안권 1%
이사․감사의 해임청구권 0.5%
주주총회소집청구권 3%
회계장부열람권 1%
회사의 업무․재산상태의 검사청구권 3%
청산인의 해임청구권 0.5%
주: 최소 6개월의 보유기간이 공통적으로 요구되며 최근 사업연도말 자본금이 1,000억원 이상인 상장법인의 경우에는 지주비율요건은 다시 반감된다(대표소 송제기권은 예외).
5. 소액주주권의 유형과 구체적 기능
(1) 소액주주권의 유형
소액주주권은 그 내용에 따라 정보개시(情報開示)를 위한 권리, 주주총회를 통하 여 정책을 실현할 수 있는 권리, 이사 또는 기타의 자의 책임을 추궁할 수 있는 권 리, 기업의 기본적 변경을 청구할 수 있는 권리 등으로 4개의 유형으로 나눌 수 있 다.38) 이와 같은 분류를 바탕으로 여기서는 소액주주권이 가지는 구체적인 기능만
37) 이철송, “합리성,” 134면.
을 살펴보기로 한다.
(2) 정보개시권
이론적으로 볼 때, 기업정보의 개시(disclosure)는 기업의 투명성을 제고하는 역할 을 함으로서 주주와 채권자를 보호하는 기능을 수행한다. 그러나 공개된 정보는 일 종의 공공재(public good)이다. 왜냐하면 정보를 개시한 기업은 그 정보로부터 얻을 수 있는 이익을 독점하지 못하기 때문이다.39) 따라서 정보를 개시한 기업이 전적으 로 정보개시의 이익을 점하지 못하므로 그만큼 정보개시에 관한 유인(incentive)이 감소될 수밖에 없다. 특히 우리 법에는 미국과 달리 증거개시제도(discovery rule)를 마련하고 있지 않다.40) 그러므로 주주대표소송이 제기될 경우 이사는 자신에게 불 리한 정보나 기업내부정보의 공개를 회피하게 될 것이다.41) 이와 같은 정보의 비대 칭(information asymmetry)상황에서 소액주주의 모니터기능을 강화시켜줄 수 있는 수단이 이른바 정보개시에 관한 권리이다. 이에 속하는 소액주주권으로는 회계장부 열람권 및 회사의 업무와 재산상태의 검사청구권이 있다.
회계장부열람권은 기업의 전반적인 운영상황에 관한 정보를 획득하기 위한 것으 로서 소액주주권중에서 가장 기본이 되는 권리이다.42) 이 권리를 행사하기 위해서 는 주주는 정보개시청구의 이유를 구체적으로 기재하고 열람 또는 등사의 대상을 38) 이와 같이 소액주주권을 유형화함에 있어서 近藤光男, “コ-ポレ-ト․ガバナン スと株主の權利,” 「商事法の展望―新しい企業法を求めて―」(商事法務硏究會, 1998), 381-382頁[이하 “株主の權利”로 인용함]과 雅戶善一, 前揭論文, 144頁으로부 터 시사받았다
.
39) 정보를 공개한 회사는 투자가가 그 정보를 이용하는 것을 방지할 수 있는 방 법이 없다. Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law 287(1991)[이하에서 “Economic Structure”로 인용함]; Roberta Romano, The Genius of American Corporate Law 91(1993).
40) 권재열, “우리나라에서 주주대표소송제도가 사실상 사문화된 원인―비교법적 측면에서―,” 「상사법논총(상)」(형설출판사, 1996), 349면[이하 “주주대표소송제도”
로 인용함].
41) 김건식, “주주간의 이해조정에 관한 시론,” 「한림법학 FORUM」 제1권(한림 대학교, 1992), 84면.
42) 정보는 주주의 권한을 효과적으로 행사함에 있어서 그 전제가 된다. 충분한 정보가 없는 경우에는 주주가 자신의 의결권을 합리적으로 사용할 수 없으며 경영 진의 비행을 밝혀 낼 수도 없다. 또한 경영진에 대한 소송에서의 승소를 기대하기 어렵다. 그러나 정보에 대하여 접근하기 위해서는 상당한 비용이 든다. 따라서 정보 에 대한 접근이 쉬우면 쉬울수록 경영진에 대한 모니터비용이 감소하게 된다. . 김 성태, “상법개정,” 174면; Henry G. Manne, The “Higher Criticism” of the Modern Corporation, 62 Columbia Law Review 399, 408(1962); Russell B.
Stevenson, Jr., Corporations and Information: Secrecy, Access, and Disclosure 186(1980).
구체적으로 특정하여 회계장부의 열람을 요구하여야한다. 다만 이 소액주주권의 대 상은 회계장부와 회계서류에 국한되어 있다는 점에서 그 한계가 있다. 이를 극복하 기 위하여 주주는 기업의 업무와 재산상태를 조사할 검사인의 선임을 법원에 요구 할 수도 있다. 즉, 기업의 업무집행에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반 한 중대한 사실이 있음을 의심할 사유가 있는 경우에는 주주는 기업의 업무와 재산 상태를 조사할 필요가 있다. 이를 위하여 법원에 대하여 검사인의 선임을 청구할 수 있다.
(3) 주주총회를 통한 정책실현권
주주총회를 통하여 정책을 실현할 수 있는 소액주주권으로서는 주주총회소집청구 권, 주주제안권, 집중투표청구권 등이 있다. 주주총회의 소집은 통상의 경우 이사회 에서 결정할 사항이다(상법 제362조). 상법이 주주총회의 소집여부를 이사회가 결정 한다고 규정한 이유는 무엇인가?
주주총회는 소유에 의해서 경영을 통제하는 장(場)이다. 이사회가 주주총회의 소 집권을 가지고 있으므로 주주의 경영간섭을 가급적으로 차단할 수 있다. 이렇게 경 영간섭을 차단함으로서 회사의 소유권능을 주주에게 귀속시키고 반면에 경영권능을 이사에게 부여하여 소유와 경영의 분리를 보장하는 메커니즘을 창출하게 된다.43)
주주총회는 의사결정기능,44) 경영진에 대한 모니터기능,45) 정보의 개시기능,46) 그 리고 주주와 경영자사이 또는 주주간의 커뮤니케이션기능을 수행한다.47) 이와 같은 기능 때문에 이사는 주주총회의 개최를 회피하고자 하는 유인을 가지게 된다. 이러 한 유인에 대한 저항의 방법으로 소액주주에게 주주총회소집권을 부여하고 있다.
다만, 영세한 주주가 주주총회를 무익하게 소집청구를 하여 이 권한을 남용할 우려 가 있기 때문에 상법과 증권거래법은 소액주주권으로 규정하고 있다.48)
43) 이태로․이철송, 「회사법강의」 제7판(박영사, 1999), 391면.
44) 우리나라 상법상 주주총회에서 주주가 다룰 수 있는 것으로는 경상사항과 비 상사항이 있다. 경상사항에 속하는 것은 주식회사기관의 선임과 해임에 관한 사항 과 회사의 계산에 관련된 사항, 그리고 이사의 자의를 방지하기 위한 사항 등이 있 다. 비상사항에 해당하는 것은 정관의 변경, 회사의 해산, 합병, 계속, 조직변경, 자 본의 감소, 회사의 영업의 기본에 변화를 초래하는 사항 등이 있다.
45) Lynne L. Dallas, The Control and Conflict of Interest Voting Systems, 71 North Carolina Law Review 1, 38(1992).
46) 주주총회에서 주주의 의결권행사의 전제가 되는 것이 바로 정보의 개시이다.
사실 주주총회를 소집하기 위한 통지 또는 공고에서 회의의 목적사항을 기재하여야 하며(상법 제363조 제2항), 주주총회에서 주주에 대한 경영자의 경영보고나 설명이 이루어질 수밖에 없다는 점에서 주주총회자체에도 정보개시기능이 있음을 부인할 수 없다. 이강룡, “이사․감사의 설명의무에 관한 연구,” 「90년대 상사법의 신경향
」 (세영사, 1991), 101면; 정동윤, 앞의 책, 350면.
47) 末永敏和, “株主總會制度論․覺書,” 「現代企業法の理論」(信山社, 1998), 329-330頁.
경영자에 대한 모니터의 수단으로서는 크게 발언(voice)과 퇴출(exit)로 나눌 수 있는데,49) 주주제안권은 전자를 위한 제도이다.50) 이 권한의 행사를 통하여 주주는 주주총회의 의제로 삼을 사항을 제안할 수도 있고 구체적인 의결안을 제출할 수도 있다.51) 이처럼 주주제안권은 주주총회에서 정식으로 발언을 할 기회를 부여받아 주주가 스스로 좋다고 생각한 정책을 실현할 수 있다는 데 그 의의가 있다. 그러나 현실적으로 이러한 주주제안이 지지를 받는 경우는 거의 없지만52) 이론적으로는 이 제도는 이른바 기업민주주의(corporate democracy) 또는 주주민주주의(shareholder democracy)의 이념에 합치되는 것으로서 주주가 경영자에 대하여 영향력을 행사하 여 모니터하는 효과가 있다. 다만 주주제안권을 무제한적으로 허용하는 것은 우리 회사법의 전제가 된 소유와 경영의 분리라는 원칙을 파괴할 우려가 있기 때문에 이 를 소액주주권으로 규정하여 그 행사에 제한을 두고 있다.53)
소액주주는 회사에 대하여 집중투표(cumulative voting)의 방법으로 이사를 선임 할 것을 청구할 수 있다. 집중투표제는 수인의 이사를 동시에 선임함에 있어서 1주 당 선임하고자 하는 이사의 수와 같은 수만큼 복수의 의결권을 부여하고 주주는 그 의결권을 특정한 이사후보 1인에게 몰아주거나 다수의 후보에게 분산하여 행사할 수 있다. 그리하여 이사의 선임에 있어서 소액주주도 그들을 대표하는 이사를 선임 할 수 있어서 스스로의 의사를 반영할 수 있는 제도적 장치이다. 따라서 이 제도는 이사회의 전구성원이 대주주에 의해 독점적으로 선임되는 것을 방지할 수 있어 경 영자에 대한 전횡을 막는 데 도움이 된다.
(4) 이사 또는 기타의 자의 책임추궁권
이사와 감사, 그리고 청산인의 책임을 추궁할 수 있는 소액주주권으로서는 이사의 48) 이태로․이철송, 앞의 책, 391면.
49) 이에 관한 대표적인 학자로서는 Hirschman이 있다. 그에 따르면 조직의 구성 원은 “발언”과 “퇴출”중에서 선택하여야 한다. 만약 퇴출이 쉽게 가능하다면 구성원 들은 발언을 통한 영향력행사에 별다른 관심을 보이지 않는다. 그러나 퇴출이 봉쇄 된 경우에는 구성원들은 발언에 많은 관심을 나타낸다. 반대로 발언이 퇴출보다 어 려운 경우에는 당연히 구성원은 조직을 떠나려고 한다. 이에 관하여 자세한 것은 Albert O. Hirschman, Exit, Voice and Loyalty: Response to Decline in Firms, Organizations and States (1970) 참조.
50) 발언이 퇴출보다 더 강력한 강제수단으로 이해된다. 소액주주의 퇴출여부에 상관없이 다수결의 원칙은 그대로 적용되기 때문이다. James M. Buchanan, Individual Choice in Voting and the Market, 62 Journal of Political Economy 334, 339(1954).
51) 상법에서는 의제제안권과 의안제안권을 다 인정하지만 증권거래법에서는 의 제제안권만 허용한다. 이태로․이철송, 앞의 책, 399면.
52) 전삼현, 「회사법의 쟁점」(자유기업센터, 1999), 148-149면.
53) 이철송, “소수주주권의 실효성검토,” 「상장협」 제35호(한국상장회사협의회, 1997), 8면.
위법행위에 대한 유지청구권, 대표소송제기권, 그리고 이사와 감사, 그리고 청산인 의 해임청구권 등이 있다. 이사의 위법행위에 대한 유지청구권이란 이사가 법령 또 는 정관에 위반한 행위를 하려고 할 때에 소액주주가 회사의 대표기관적 지위에서 회사를 위하여 당해이사에게 그 행위를 유지(stop and desist)하여 줄 것을 청구하 는 권리를 의미한다. 따라서 이 권리는 이사의 위법행위를 미리 방지한다는 점에서 손해의 사전적(ex ante) 예방수단이다.
소액주주의 대표소송은 주주가 경영진을 모니터하는 데 있어서 가장 필수적인 방 법이다. 대표소송이란 회사가 이사 또는 기타의 자의 책임을 추궁하는 것을 게을리 할 경우 소액주주가 회사를 위하여 추궁하기 위해서 제기하는 소송을 말한다. 대표 소송은 이미 발생한 손해의 회복을 위한 사후적(ex post) 구제수단이다. 그리하여 소액주주가 대표소송을 제기함으로서 이사에게 회사에 대한 손해배상책임을 부담하 게 하고 나아가 이사가 같거나 유사한 의무위반행위가 더 이상 발생하는 것을 억제 하여 이사의 성실한 경영을 유도하는 효과가 있다.54) 이러한 점에서 소송을 통한 경영진에 대한 모니터는 결과적으로 경영진이 주주에 대한 충성심(loyalty)을 확보 하는 데 기여한다.55)
소액주주는 이사나 감사가 직무에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음에도 불구하고 주주총회에서 그 해임이 부결된 때에 그 이사 또 는 감사의 해임을 법원에 청구할 수 있다. 청산인이 그 업무의 집행에 있어 현저하 게 부적임하거나 중대한 임무에 위반한 행위가 있는 경우에도 그 청산인의 해임을 법원에 청구할 수 있다. 현실적으로 이 제도는 주주의 정당한 이익을 보호하기 위 해서는 이사나 감사, 또는 청산인을 해임하여야 함에도 불구하고 다수결의 원칙이 주주총회를 지배함에 따라 이사 또는 기타의 자의 해임결의를 성립시킬 수 없는 경 우에 이용가능하다.56) 결국 대주주의 비호아래 부당하게 지위를 유지하려는 이사 또는 기타의 자의 책임을 추궁을 할 수 있게 되어 소액주주의 이익보호가 가능하 다.
(5) 기업의 기본적 변경청구권
소액주주는 기업의 해산을 청구할 수 있다. 이는 미국법으로부터 기원한 제도로서 기업의 해산이라는 비상수단을 통하여 주주를 구제하자는 데 그 목적이 있다. 다만, 기업의 해산은 주식회사의 단체성과 기업유지의 정신에 비추어 신중을 기하여야 할 사안이므로 높은 지주비율을 요구하고 있다. 그리하여 상법은 발행주식총수의 10%
이상을 가진 소액주주는 기업의 업무가 현저히 정돈상태(停頓狀態)가 계속되어 회
54) 2 American Law Institute, Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations 12(1994).
55) Geoffrey C. Hazard, Jr. & Michele Taruffo, American Civil Procedure: An Introduction 99-101(1993) 참조.
56) 양동석, “대주주와 소수주주간의 법률문제,” 「비교사법」 제5권 2호(한국비교 사법학회, 1998), 521면.
복할 수 없는 손해가 생기거나 생길 염려가 있는 경우57)와 기업재산의 관리나 처분 이 현저하게 실당(失當)하여 기업의 존립이 위태롭게 된 경우58)에 부득이한 사유가 있다면 법원에 대하여 회사의 해산을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 이처럼 회 사가 자치능력을 상실하여 기업의 존속이 주주의 이익을 해할 경우에는 법인격을 박탈하여 주주의 손실을 방지할 수 있다. 특히, 주식의 공개적 매도가 사실상 불가 능한 폐쇄회사의 경우에는 투하자본의 회수를 위한 최후의 수단이 된다는 점에서 그 의미가 크다.59)
III. 소액주주권의 행사요건완화의 명암
1. 총설
최근의 상법과 증권거래법은 소액주주를 보호하기 위하여 다음과 같은 방향으로 개정되었다. 즉, 소액주주권을 직접적인 강화하기도 하였으며 소액주주권의 행사요 건완화하기도 하였다. 또한 소액주주의 상대방인 지배주주의 책임을 강화하기도 하 였다. 이를 도표로 나타내면 다음과 같다.
《표 3》
소액주주권에 관련된 법률개정의 현황
개정방향
주요내용 관계법령소액주주권의 강화 주주제안제도, 집중투표제의 신설 상법
소액주주권의 행사요건의 완화
위법행위유지청구권, 대표소송제기권, 이사․감사․
청산인의 해임청구권, 주주총회소집청구권, 회계장부 열람권, 회사의 업무․재산상태의 검사청구권 등의 행 사에 필요한 지주비율을 하향조정
상법․
증권거래법
기타 이사의 충실의무, 업무집행지시자의 책임 신설 상법 자료: 최인철 외, “주주행동주의의 대두와 과제,” 「Weekly CEO Information」
(삼성경제연구소,1999), 2면<http://econdb.seri-samsung.org/cgi-bin/ceo_info?
19990317xxxxxx>.
본장은 이러한 법률개정의 방향중에서 소액주주권의 행사요건의 완화를 중심으로 살펴보고자 한다. 1998년 개정상법은 구법에서 일률적으로 5%로 되어있는 행사요 57) 이에 관한 예로서는 기업을 경영하는 이사들간에 반목이 생겨서 회사업무의 정상적인 집행이 계속하여 정지된 경우를 들 수 있다.
58) 이에 관한 예로서는 이사가 기업의 재산을 개인적 용도로 부당하게 유용하여 처분한 결과 회사의 유지가 위태로워진 경우를 생각할 수 있다.
59) 김영곤, “소수주주의 보호에 관한 연구,” 「재산법연구」 제13권 제1호(한국재 산권법학회, 1996), 113면.
건을 사안별로 차별화하여 3% 내지 1%로 완화하였다. 증권거래법도 1997년과 1998 년에 이루어진 수차례의 개정을 통하여 소액주주권의 행사요건을 완화한 바 있다.
그러나 대개의 제도들은 좋은 점과 나쁜 점을 동시에 가지고 있다는 점에 착안하여 본장에서는 소액주주권의 행사요건의 순기능과 역기능을 함께 고찰하고자 한다.
2. 소액주주권의 행사요건완화의 순기능
(1) 논의의 범위
소액주주가 기업경영에 영향력을 미칠 수 있는 기업민주주의에서 가장 중요한 핵 심요소는 참여(participation)이다.60) 그러나 법률상 소액주주권을 보장하고 있음에도 불구하고 소액주주는 제일은행의 전(前)경영진을 상대로 주주대표소송을 제기한 1997년초 이전까지는 주주총회에서의 의결권행사 뿐만 아니라61) 기타의 권한이 적 극적으로 행사된 경우가 없었다. 이렇게 소액주주가 소극적으로 행동할 수밖에 없 는 이유로서는 소액주주권의 행사요건이 너무 엄격한 나머지 대주주가 아니면 행사 할 수 없는 형편이었으며62) 또한 절차와 비용, 그리고 이와 관련한 사회적 구조가
60) Jonathan P. Charkham, Keeping Good Company: A Study of Corporate Governance in Five Countries 188(1994). 경영진에 대한 모니터의 효율성의 관점에 서 주주민주주의를 적대적 인수합병보다 더 선호하여야 하는 메커니즘이라고 주장 되기도 한다. Martin Lipton, Corporate Governance in the Age of Finance Corporatism, 136 University of Pennsylvania Law Review 1, 69(1987).
61) 1991년에 이루어진 남장우의 조사는 우리나라의 주주는 대개의 경우 방관자 적인 자세를 견지하고 있음을 증명하고 있다. 이 조사에서 상장회사의 ⅔이상에서 주주의 역할은 단순히 주주총회에 제출된 이사후보명단을 확정하는 것에 국한되어 있음을 알 수 있다. 남장우, “상장회사 주주총회 운영현황 및 분석,” 「상장협」 제 24호(한국상장회사협의회, 1991), 168-169면. Janelli 교수의 연구에서도 주주총회는 소유경영자의 영향력아래에 놓여 있음을 알 수 있다. Roger L. Janelli with Dawnhee Yim, Making Capitalism: The Social and Cultural Construction of a South Korean Conglomerate 129-132(1993). 이밖에 정용상, “주주총회의 운영현황 과 문제점,” 「신세기회사법의 전개」(대전서적, 1996), 213-229면 참조.
62) 이에 관하여 주주대표소송의 경우를 예로 들어보기로 한다. 사실 1997년 제일 은행의 전임직원을 상대로한 주주대표소송이 제기되기 이전까지는 경영진에 대한 그다지 강력한 모니터수단으로 볼 수 없었다. 그 이유는 주주의 대표소송제도는 존 재하고 있지만 실질적으로 주주가 대표소송을 제기하는 예는 그 이전에는 전무하였 기 때문이다. 우리나라에서 주주대표소송제도가 이용되지 않는 이유중에 가장 중요 한 것은 구상법이 발행주식총수의 5%에 해당하는 주식을 소유한 주주만이 대표소 송의 당사자가 될 수 있다고 규정하였는데, 우리나라 회사의 주식소유의 구조상 지 배주주나 기관투자가를 제외하고 개인투자가가 5%라는 최저소유요건을 갖추기란 쉽지 않기 때문이었다. 권재열, “주주대표소송제도,” 346-347면.
소액주주권의 행사에 있어서 부담으로 작용하였기 때문이다.63)
소액주권의 행사요건의 완화는 소액주주의 소극성을 극복하는데 어떤 도움을 줄 것인가? 이를 위하여 본절은 소액주주의 소극성에 관한 논의로 시작한다. 그 다음 으로 소액주주권의 행사요건을 비교적 쉽게 갖출 수 있는 기관투자가가 과연 투자 대상기업의 소액주주를 보호할 수 있는 기업경영의 모니터가 될 수 있는가에 관하 여 논하기로 한다. 마지막으로 소액주주권의 행사요건을 완화가 소액주주의 소극성 극복에 가져다주는 영향을 평가하기로 한다.
(2) 소액주주의 소극성극복에 기여
(가) 소액주주의 일반적 소극성
소유와 경영의 분리의 결과로 조직내부에서 위임관계가 형성되면서 위탁자의 일 부권한이 수탁자에게로 넘어가게 되었다. 기업조직의 경우 주주를 위한 이사의 대 리경영에 따라 기업경영상의 의사결정권과 같은 주주의 권한이 부분적으로 이사에 게 이전되었다. 이러한 상황에서는 이사는 주주의 이익을 뒤로한 채 자신의 사적인 이익을 먼저 추구하려는 유인을 가질 수 있기 때문에 이사의 행동에 대한 주주의 모니터가 필요하다. 그러나 현실에서는 주주는 이사의 행동에 대한 모니터에 일반 적으로 소극적이다.64) 이 때문에 주주는 1964년 영국의 London시의 근교인 Kew Garden에서 발생한 살인사건을 목격한 38명에 비유되기도 한다. 하필 살인목격자에 주주를 비유한 이유는 이들 목격자들이 살인사건을 보고 듣기만 할 뿐 사건에 연루 되는 것을 피하기 위하여 직접적인 증언을 거절한 행동을 취하였기 때문이다.65)
주주들이 소극적으로 행동하는 주된 이유는 그들이 행동할 때에 단체행동문제 (collective action problem)에 부닥치기 때문이다.66) 단체행동문제라 함은 분산된 다 수의 주주가 대리인비용을 줄일 때에 직면하는 문제를 말한다.67) 사실 기업에 1인 의 주주만 있는 경우에는 단체행동문제는 발생하지 않는다. 이 경우의 기업의 수입 이나 이익은 단체에 귀속되는 재화(collective good)가 아니기 때문이다.68) 하지만 63) 장하성, “재벌개혁과 소액주주운동,” 「한국재벌개혁론」(나남출판, 1999), 426 면.
64) Manuel A. Utset, Disciplining Managers: Shareholder Cooperation in the Shadow of Shareholder Competition, 44 Emory Law Journal 71, 73(1995).
65) Donald E. Schwartz, Toward New Corporate Goals: Co-Existence with Society, 60 Georgetown Law Journal 57, 93(1971).
66) 박상수 외 3인, 「기관투자자의 의결권 행사에 관한 연구」(한국상장회사협의 회, 1996), 3면.
67) Edward B. Rock, The Logic and (Uncertain) Significance of Institutional Shareholder Activism, 79 Georgetown Law Journal 445, 453(1991). 단체행동문제 에 관한 가장 기본적인 문헌으로는 Mancur Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups (2d ed. 1971)가 있다.
68) 예를 들어 단독주주권과 비교해서 설명하기로 한다. 우리나라에서 단독주주 권인 주식매수청구권은 상당히 활발하게 이용되고 있다. 최근 몇 년간 증권시장의
그 기업의 주주의 수가 2명이상이 되는 경우에는 단체행동문제가 발생가능하다.69) 단체행동문제와 관련하여 주주가 소극적인 이유를 자세히 살펴보면 다음과 같다.
첫째, 주주들은 유한책임만을 부담한다.70) 주주들은 자신이 투자한 총액을 한도로 기업에 대하여 책임을 진다. 예컨대, 주주대표소송에서 승리한 경우의 결과는 기업 에게 귀속되기 때문에 승소한 원고주주는 고작 자신이 소유하고 있는 주식의 가치 가 증가하는 것만으로 만족하여야 한다. 미국의 경험에서 볼 때, 공개회사의 경우에 대표소송의 승리로부터 얻은 주주의 이익은 지극히 미미하다는 것을 알 수 있다.71) 그러므로 소유와 경영이 잘 분리되어 주식의 분산이 양호한 기업이 이사의 의무위 반으로 인하여 파탄에 이른 경우에 소수의 주식만을 가진 주주들은 자신들의 소규 모 투자액을 한도로 책임을 지게 되므로 많은 비용을 들여서 이사의 행위를 적극적 으로 모니터하기를 원하지 않는다.72)
둘째, 주주들은 기업경영에 직․간접적인 참여(control)보다는 유동성(liquidity)확 보를 더 중요시한다.73) 대체적으로 소액주주에게는 이른바 “월가의 원칙”(Wall Street rule)이 적용되어 기업경영에 불만이 있으면 영향력행사를 통하여 그 불만을 해소하려는 적극적인 노력을 하기보다는 자신이 가지고 있는 주식을 매도하고자 하 는 행태를 보이고 있다.74) 즉, 주주들은 시간과 금전을 투입하여 자신의 권한을 행 사하기보다는 보유하고 있는 주식을 매도를 하려는 일반적인 경향을 나타내고 있 다.
셋째, 주주들은 무임승차자(free rider)의 성향을 가지고 있다. 말하자면, 소액주주 들은 경영진에 대한 모니터한 결과로 획득한 이익을 타인의 비용으로 공유하려고
침체로 인하여 주식을 계속해서 보유하기보다는 회사에 대하여 주식의 매수를 요청 하는 것이 주주의 입장에게 더 큰 이익을 가져다주기 때문에 주식청구권의 행사가 활발하였다. 그러나 더 중요한 것은 주식매수청구권은 단독주주권이기 때문에 단체 행동문제가 발생하지 않는다. 즉, 주주는 그의 주식매수청구권의 행사로 인하여 얻 을 수 있는 이익에 대해서 그 주주는 독점적인(exclusive) 지위를 갖기 때문에 다른 소액주주권보다 훨씬 빈번하게 이용되고 생각된다.
69)
Rock, supra note 67, at 453-454.70) Henry N. Butler, Contractual Theory of the Corporation, George Mason University Law Review, Summer 1989, at 99, 107.
71) 예컨대, 1944년의 Wood보고서에 의하면 Winkelman v. General Motors Corp.
사건에서 승소한 주주가 얻은 이익은 단돈 8센트였다고 한다. 권재열, “주주대표소 송제도,” 344면.
72) Butler, supra note 70, at 107.
73) Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Proper Role of a Target's Management in Responding to a Tender Offer, 94 Harvard Law Review 1161, 1171(1981).
74) Jane W. Barnard, Institutional Investors and the New Corporate Governance, 69 North Carolina Law Review 1135, 1150(1991); Louis Lowenstein, What's Wrong with Wall Street: Short-Term and the Absentee Shareholder 200-202(1988).
한다.75) 예컨대, 주주대표소송에서 주주들은 스스로 원고가 되고자 하기보다는 다른 주주들이 소송을 제기하고 소송수행하기를 원하면서도 승소한 경우에는 손해회복의 비례적(pro rata) 배분을 적극적으로 즐기려는 경향이 있다. 이처럼 모니터에 대한 비용부담을 기피하려는 주주들의 태도는 대리인문제의 해결을 방관하는 결과를 낳 게 된다.76)
넷째는 모니터로부터 얻은 이익은 적극적으로 모니터한 주주와 무임승차한 주주 사이에 차별이 없이 분배된다. 경영진에 대한 모니터로부터 얻는 이익은 직접적으 로 모니터주체로서 행동한 주주들뿐만 아니라 그러하지 아니한 다른 주주들에게도 주식소유양을 기준하여 비례적으로 분배된다.77) 이와 같이 소송에 직접적으로 참가 하지 아니하는 주주들에게도 모니터의 이익이 돌아간다는 것은 결국 적극적인 주주 들이 그 이익을 전적으로 획득하는 경우에 비하여 감소된 유인을 가진다.
(나) 기관투자가의 소극성
미국의 경우 1980년대에 활발하게 전개되었던 적대적 기업인수합병이 1990년대 초에 시들해진 반면에 점점 기관투자가의 수가 증가하게 되자78) 주주민주주의와 관 련한 학자들의 관심은 기업지배구조에 있어서 기관투자가의 역할에 집중되었다.79) 학자들은 기관투자가가 과연 투자대상기업의 경영진을 효과적으로 모니터할 것인가 에 관하여 논의를 활발하게 진행하였다. 그러나 이에 관한 학자들의 견해는 긍정설 과 부정설로 나뉘어져 있어 일치되지 않고 있다.
먼저 긍정적인 견해를 가진 학자들은 기관투자가는 꽤 많은 주식을 보유하고 있 으므로 적극적인 모니터가 될 수 있다는 주장을 피력하고 있다.80) 이들의 견해는 주주는 보유주식이 많으면 많을수록 적극적으로 모니터를 하고자 하는 유인을 가진 다는 것을 전제로 하는데,81) 이 때문에 기관투자가는 단체행동문제를 해결할 수 있 으며 그 결과 대리인문제의 축소가 가능함을 주장하고 있다.82)
부정적인 견해를 가진 학자들은 기관투자가들도 여느 투자가와 마찬가지로 소극 적일 것으로 보고 있다. 기관투자가들의 소극성에 대한 근거는 다양하다. 첫째, 기 관투자가들의 중요한 의무는 그들의 고객의 이익―예를 들면, 은행에 돈을 예금한 경우 예금자의 이익―을 보호하는 데 있기 때문에 투자대상기업을 모니터할 만한
75) Saul Levmore, Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings, 92 Yale Law Journal 49, 49(1982).
76) Robert C. Clark, Corporate Law 94(1986); Rock, supra note 67, at 461-462.
77) Butler, supra note 70, at 107 n. 20.
78) Bernard S. Black, Agents Watching Agents: The Promise of Institutional Investor Voice, 39 UCLA Law Review 811, 827(1992).
79) 전인우․공병호, 「한국기업의 지배구조」(한국경제연구원, 1995), 22면.
80) Bevis Longstreth, Reflections on the State of Corporate Governance, 57 Brooklyn Law Review 113, 113(1991).
81) Black, supra note 78, at 821-822.
82) Clark, supra note 76, at 389-394. 이에 관한 자세한 논의는 김건우, 「소유구 조와 자본구조와의 관계」(한국조세연구원, 1997) 참조.
권능이 없다.83) 둘째, 기관투자가들도 역시 기업에 대한 지배보다는 유동성에 더 많 은 가치를 부여하고 있어서 기업경영에 대한 지배권행사를 하고자 하는 유인이 크 지 않다.84) 일반적으로 소유한 주식의 양이 많으면 많을수록 유동성은 감소하기 때 문에 기관투자가들은 다른 기업의 경영진을 지배하는 데 필요한 정도의 주식을 보 유하려 하지 않는다는 논리이다.85) 셋째, 기관투자가들은 중간자(intermediary)로서 투자대상기업의 주주와 이익충돌의 가능성이 있다.86) 예컨대, 몇몇 기관투자가들은 현(現)경영진에 대하여 찬성의 표를 던지는 것이 투자대상기업의 가치를 감소시킬 가능성이 있음에도 불구하고, 반대표를 던진다면 투자기회를 잃을 수 있다는 염려 때문에 찬성쪽으로 의결권을 행사하는 행태를 보이기도 한다.87) 넷째, 정치적 압력 으로 인하여 공공연기금이 적극적인 모니터로 되지 못하는 경우도 있다.88) 실제 미 국의 캘리포니아 주지사는 미국최대의 공적 연금인 캘리포니아 공공노동자퇴임연금 (California Public Employees Retirement System: CalPers)이 활발하게 활동함에 따라 정치적 영향력이 있는 기관투자가로 변질될 것을 우려하여 직접적인 지배를 시도한 바 있다.89) 다섯째, 기관투자가는 현존하는 많은 실정법상의 제약때문에 적 극적인 모니터가 될 수 없다.90) 기관투자가들이 회사지배에 참여하는데 대한 법률 적인 제약으로서는 기관의 대량주식보유에 대한 법적 제한, 의결권대리행사(proxy) 에 관한 법률, 기관투자가의 영향력에 대한 연방증권거래법상의 규제, 기관투자가에 게 부과된 종업원퇴직소득보장법(Employee Retirement Income Security Act:
ERISA)상의 신임의무(fiduciary duty), 회사법상 지배주주의 신임의무 등을 들 수 있다.91)
이상과 같이 기관투자가가 과연 적극적인 모니터가 될 것인가에 관한 학자들의 견해는 나누어져 있지만 최근의 움직임을 보면 미국에서의 기관투자가는 완만하기
83) Melvin A. Eisenberg, The Structure of the Corporation: A Legal Analysis 57-58(1976); Helen Garten, Institutional Investors and the New Financial Order, 44 Rutgers Law Review 585, 629(1992).
84) John C. Coffee, Jr., Liquidity Versus Control: The Institutional Investor as Corporate Monitor, 91 Columbia Law Review 1277, 1281(1991); Mark J. Roe, A Political Theory of American Corporate Finance, 91 Columbia Law Review 10, 28(1992).
85) Coffee, supra note 84, at 1287, 1318. 예컨대, 고객의 예금이 요구불(要求拂) 인 경우 기관투자가는 그 고객을 위하여 유동성을 확보할 수밖에 없다. Id. at 1318-1320.
86) Balck, supra note 78, at 826-27; Coffee, supra note 84, at 1321-22; Rock, supra note 67, at 469-472.
87) Black, supra note 78, at 826.
88) Roberta Romano, Public Pension Fund Activism in Corporate Governance Reconsidered, 93 Columbia Law Review 795, 799-820(1993).
89)
Coffee, supra note 84, at 1322-1323.90) Black, supra note 78, at 822-826.
91) Garten, supra note 83, at 613-614.
