<2006년도 2학기>
중간고사 + 기말고사 (9월4일~11월30일 필기) 헌법 2 (송석윤 교수님)
D-Day : 2006/10/16, 14:30
2006/12/4, 14:30
- 목차 -
<위헌법률심판과 헌법소원심판> ___________________________ 1
I. 위헌법률심판제도 _______________________________________________________________________________________ 5 1. 의의 _____________________________________________________________________________________________________________ 5 2. 요건 _____________________________________________________________________________________________________________ 5 3. 대상 _____________________________________________________________________________________________________________ 7 4. 절차 _____________________________________________________________________________________________________________ 8 5. 결정 _____________________________________________________________________________________________________________ 9 (1) 유형 ____________________________________________________________________________________________________________ 9 (2) 위헌결정의 효력 _______________________________________________________________________________________________ 16 II. 헌법소원 _____________________________________________________________________________________________ 19
1. 의의 ____________________________________________________________________________________________________________ 19 2. 종류 ____________________________________________________________________________________________________________ 20 3. 청구 ____________________________________________________________________________________________________________ 20 (1) 청구권자 : 기본권 주체 _______________________________________________________________________________________ 20 (2) 형식과 절차 ___________________________________________________________________________________________________ 21 4. 요건 (중요하다!) ________________________________________________________________________________________________ 22 (1) 공권력의 행사, 불행사_________________________________________________________________________________________ 23 (2) 기본권 침해 ___________________________________________________________________________________________________ 28 (3) 보충성의 원칙 _________________________________________________________________________________________________ 30 (4) 권리보호의 이익 _______________________________________________________________________________________________ 31 5. 심리 ____________________________________________________________________________________________________________ 33 (1) 서면심리 _______________________________________________________________________________________________________ 33 (2) 사전심사 _______________________________________________________________________________________________________ 33 6. 결정 ____________________________________________________________________________________________________________ 33 (1) 각하 ___________________________________________________________________________________________________________ 33 (2) 심판회부 _______________________________________________________________________________________________________ 34 (3) 청구기각 _______________________________________________________________________________________________________ 34 (4) 인용 ___________________________________________________________________________________________________________ 34 (5) 법률에 대한 위헌결정 _________________________________________________________________________________________ 34 7. 효력 ____________________________________________________________________________________________________________ 35
8. 헌법소원에 대한 재심 __________________________________________________________________________________________ 35
<제5장 정치적 기본권> ______________________________ 37
■ 제 1 절 민주정치와 정치적 기본권 ___________________________________________________________________ 37
■ 제 2 절 참정권 _______________________________________________________________________________________ 37
<제6장 청구권적 기본권> _____________________________ 39
■ 제 1 절 일반이론 _____________________________________________________________________________________ 39 I. 의의 ___________________________________________________________________________________________________ 39 II. 법적 성격 ____________________________________________________________________________________________ 39
■ Carl Shmitt 의 기본권 이해 - 1880-90 년 정도에 태어난 천재적 헌법학자. ___________________________________ 40 III. 효력 _________________________________________________________________________________________________ 46 IV. 내용 _________________________________________________________________________________________________ 46
■ 제 2 절 청원권 _______________________________________________________________________________________ 46 I. 의의 ___________________________________________________________________________________________________ 46 II. 법적 성격 ____________________________________________________________________________________________ 47 III. 주체, 객체 ___________________________________________________________________________________________ 47
■ 제3 절 재판청구권 ___________________________________________________________________________________ 47 I. 의의 ___________________________________________________________________________________________________ 47 1. 헌법규정 ________________________________________________________________________________________________________ 47 II. 주체 __________________________________________________________________________________________________ 48 III. 효력 _________________________________________________________________________________________________ 48 IV. 내용 _________________________________________________________________________________________________ 48 1. “헌법과 법률이 정한 법관”에 의해서 재판을 받을 권리 _______________________________________________________ 48 2. “법률에 의한” 재판을 받을 권리. _______________________________________________________________________________ 51 3. “재판을 받을 권리” _____________________________________________________________________________________________ 51 4. “공정하고 신속한 공개재판을 받을 권리” ______________________________________________________________________ 52 5. 형사피해자의 재판절차진술권 __________________________________________________________________________________ 54 V. 제한 __________________________________________________________________________________________________ 55
1. 군사법원에서의 재판 ___________________________________________________________________________________________ 55 2. 상고의 제한 ____________________________________________________________________________________________________ 55 3. 제소기간의 한정 ________________________________________________________________________________________________ 56
<제7장 사회적 기본권> ______________________________ 57
■ 제 1 절 구조와 체계 __________________________________________________________________________________ 57
* 제 1 항 의의 ___________________________________________________________________________________________ 57
* 제 2 항 연혁 ___________________________________________________________________________________________ 57
* 제 3 항 구조와 체계 ___________________________________________________________________________________ 58
* 제 4 항 법적 성격 _____________________________________________________________________________________ 59 I. 학설 ___________________________________________________________________________________________________ 59 1. 프로그램적 권리설(입법방침 규정설) ___________________________________________________________________________ 59 2. 법적 권리설 ____________________________________________________________________________________________________ 60 (1) 추상적 권리설 _________________________________________________________________________________________________ 60 (2) 구체적 권리설 _________________________________________________________________________________________________ 60 (3) 원칙 모델에 따른 권리설 ______________________________________________________________________________________ 61 II. 판례 __________________________________________________________________________________________________ 64
■ 환경권 _________________________________________________________________________________________________________ 65 III. 평가 _________________________________________________________________________________________________ 65
■ 교육을 받을 권리 (§31) ______________________________________________________________________________________ 68
■ 근로의 권리 (§32/1) __________________________________________________________________________________________ 70
[제3편 통치기구론(통치구조론, 정치질서론)] ____________________ 71
<제1장 서설> ___________________________________ 71
1. 국가 조직의 기능적이고 합목적적인 이해의 필요성 ___________________________________________________________ 71 2. 현대 다원사회에서의 정치질서 _________________________________________________________________________________ 71
<제2장 통치기구와 구성원리> ___________________________ 72
■ 제 1 절 국민주권론 ___________________________________________________________________________________ 72 1. Nation 주권론 (Siyeyes, E.Burke) ______________________________________________________________________________ 72 2. Peuple 주권론 __________________________________________________________________________________________________ 73
■ 제2 절 대표제의 원리 ________________________________________________________________________________ 74 I. 의의 ___________________________________________________________________________________________________ 74 (1) 개념 ___________________________________________________________________________________________________________ 74 (2) 개념징표 _______________________________________________________________________________________________________ 76
► 권영성 __________________________________________________________________________________________________________ 77 II. 근대적 대표제의 형성 ________________________________________________________________________________ 78
1. 신분국가와 신분의회의 형성 ___________________________________________________________________________________ 78 (1) 초기 근대 신분국가의 형성 ___________________________________________________________________________________ 79 (2) 신분의회 _______________________________________________________________________________________________________ 79 2. 시민혁명 이후의 의회 __________________________________________________________________________________________ 80 (1) 영국 ___________________________________________________________________________________________________________ 80 (2) 프랑스 _________________________________________________________________________________________________________ 81 1) 혁명 이전 3 가지 대표 유형 ___________________________________________________________________________________ 82 2) 국민대표제의 관철 _____________________________________________________________________________________________ 84 III. 대표제의 현대적 의의 _______________________________________________________________________________ 86
■ 제 3 절 권력분립의 원리 _____________________________________________________________________________ 88 I. 의의 ___________________________________________________________________________________________________ 88 II. 고전적 권력분립론____________________________________________________________________________________ 90 1. Locke ___________________________________________________________________________________________________________ 90 2. Montesquieu ___________________________________________________________________________________________________ 90 III. 권력분립제의 유형 ___________________________________________________________________________________ 91
1. 입법부와 집행부의 관계 ________________________________________________________________________________________ 91 2. 입법부와 사법부의 관계 ________________________________________________________________________________________ 92 IV. 권력분립론의 현대적 전개 (20c~)___________________________________________________________________ 93
1. 고전적 권력분립제와 현대사회 _________________________________________________________________________________ 93 (1) 자유주의적 권력분립론과 민주주의의 갈등____________________________________________________________________ 93 (2) 정당국가화 ____________________________________________________________________________________________________ 95 (3) 국가과업(국가역할)의 확대로 인한 행정국가화 ________________________________________________________________ 96 (4) 이익단체의 출현 _______________________________________________________________________________________________ 97 (5) 헌법재판제도의 강화로 인한 사법국가화 ______________________________________________________________________ 97 2. 권력분립제의 현대적 변용 _____________________________________________________________________________________ 98 (1) Karl Loewenstein ______________________________________________________________________________________________ 98 (2) 캐기 (Kägi) ___________________________________________________________________________________________________ 100
■ 제 4 절 정부형태론 __________________________________________________________________________________ 102 I. 개념 __________________________________________________________________________________________________ 102 II. 정부형태의 분류 _____________________________________________________________________________________ 103
1. 전통적 분류론 _________________________________________________________________________________________________ 103 2. 현대적 분류론 _________________________________________________________________________________________________ 103 (1) 뢰벤슈타인 ___________________________________________________________________________________________________ 103 (2) 파이너 ________________________________________________________________________________________________________ 104 III. 의원내각제 __________________________________________________________________________________________ 104
1. 개념 ___________________________________________________________________________________________________________ 104 2. 구조적 원리 ___________________________________________________________________________________________________ 104 (1) 집행부의 이원적 구조 ________________________________________________________________________________________ 104 (2) 내각의 의회의존성 ___________________________________________________________________________________________ 106 (3) 내각 불신임권과 의회 해산권에 의한 권력균형 ______________________________________________________________ 106 (4) 입법부와 집행부 간의 공화와 협조 __________________________________________________________________________ 106 3. 유형 _________________________________________________________________________________________________ 106
(1) 입법부와 집행부의 관계 중심으로.. __________________________________________________________________________ 106 (2) 수상과 내각의 관계, 내각 불신임권과 의회해산권 ___________________________________________________________ 107 IV. 대통령제 ____________________________________________________________________________________________ 110
1. 개념 ___________________________________________________________________________________________________________ 110 2. 구조적 원리 ___________________________________________________________________________________________________ 111 (1) 행정부와 입법부(의회)의 상호 독립성 ________________________________________________________________________ 111 (2) 집행부에서는 집행부의 일원적 구조가 원칙. _________________________________________________________________ 111 (3) 입법부와 집행부의 상호 견제와 균형 ________________________________________________________________________ 112 (4) 대통령의 직선제, 임기제 _____________________________________________________________________________________ 112 3. 유형 – 이것도 정당제도와 밀접한 연관 _______________________________________________________________________ 113 (1) 고전적 대통령제 ______________________________________________________________________________________________ 113 (2) 의원내각제형 대통령제 _______________________________________________________________________________________ 115 (3) 신대통령제 ___________________________________________________________________________________________________ 115 4. 장단점 _________________________________________________________________________________________________________ 115 V. 이원정부제 __________________________________________________________________________________________ 118
1. 개념 ___________________________________________________________________________________________________________ 118 2.구조적 원리 ____________________________________________________________________________________________________ 119 (1) 집행부의 이원적 구조 ________________________________________________________________________________________ 119 (2) 집행부의 권력 분할 __________________________________________________________________________________________ 119
(3) 대통령의 의회 해산권과 의회의 내각 불신임권 ______________________________________________________________ 119 (4) 대통령 국가긴급권 ___________________________________________________________________________________________ 119 3. 유형 ___________________________________________________________________________________________________________ 120 (1) 독일 바이마르 헌법 __________________________________________________________________________________________ 120 (2) 프랑스 5 공 헌법 _____________________________________________________________________________________________ 121 VI. 우리나라의 정부형태 _______________________________________________________________________________ 123
1. 역사 ___________________________________________________________________________________________________________ 123 2. 현행헌법 _______________________________________________________________________________________________________ 123 (1) 대통령제적 요소 ______________________________________________________________________________________________ 123 (2) 내각제적 요소 ________________________________________________________________________________________________ 123 (3) 이원정부제적 요소 ___________________________________________________________________________________________ 124 3. 현행 헌법상의 정부형태 _______________________________________________________________________________________ 124 (1) 법적인 측면 __________________________________________________________________________________________________ 124 (2) 정치적인 측면 ________________________________________________________________________________________________ 125
<제2장 국회> __________________________________ 127
I. 서론 __________________________________________________________________________________________________ 127 II. 국회의 구성 - 양원제 / 단원제 _____________________________________________________________________ 127 III. 국회의원의 선거 ____________________________________________________________________________________ 132 (1) 선거권과 피선거권 ___________________________________________________________________________________________ 132 (2) 국회의원 정원수 ______________________________________________________________________________________________ 132 (3) 의석 배분 _____________________________________________________________________________________________________ 133 (4) 선거일 ________________________________________________________________________________________________________ 134 (5) 후보자 ________________________________________________________________________________________________________ 134 (6) 여론조사공표금지기간 ________________________________________________________________________________________ 135 (7) 선거운동의 자유 – 게시판 첨부자료 참조 ___________________________________________________________________ 135 III. 국회의 조직 ________________________________________________________________________________________ 145
(1) 국회의 기관 __________________________________________________________________________________________________ 145 (2) 원내교섭단체 _________________________________________________________________________________________________ 145 (3) 위원회 ________________________________________________________________________________________________________ 146 IV. 국회의 운영 ________________________________________________________________________________________ 149
1. 회기 ___________________________________________________________________________________________________________ 149
2. 정족수 _________________________________________________________________________________________________________ 150 3. 의사진행 _______________________________________________________________________________________________________ 151 V. 국회의원의 지위 _____________________________________________________________________________________ 152
1. 의원자격의 발생과 소멸 _______________________________________________________________________________________ 152 (1) 발생 __________________________________________________________________________________________________________ 152 (2)소멸 ___________________________________________________________________________________________________________ 152 (3) 당적변경의 경우 ______________________________________________________________________________________________ 152 2. 의원의 특권 ___________________________________________________________________________________________________ 154 (1) 불체포특권 ___________________________________________________________________________________________________ 154 (2) 면책특권 ______________________________________________________________________________________________________ 155 3. 의원의 권리와 의무 ___________________________________________________________________________________________ 158 IV. 국회의 권한 ________________________________________________________________________________________ 158
1. 입법권 _________________________________________________________________________________________________________ 158 (1) 학설 __________________________________________________________________________________________________________ 159 1) 학설의 대립 ___________________________________________________________________________________________________ 159 (2) 입법의 일반성 원칙과 처분적 법률 __________________________________________________________________________ 161 (3) 입법권의 범위 ________________________________________________________________________________________________ 163 (4) 법률제정절차 _________________________________________________________________________________________________ 164 (5) 법률제정 이외의 입법에 관한 권한 __________________________________________________________________________ 166 2. 재정에 관한 권한 _____________________________________________________________________________________________ 169 (1) 조세법률주의 _________________________________________________________________________________________________ 169 (2) 예산심의 / 확정권 ____________________________________________________________________________________________ 172 3. 국회의 대정부견제권 __________________________________________________________________________________________ 177 (1) 국무총리 임명동의권 _________________________________________________________________________________________ 177 (2) 총리, 국무위원에 대한 국회의 출석요구, 질문권 _____________________________________________________________ 177 (3) 국무총리, 국무위원의 해임건의권 ____________________________________________________________________________ 177 (4) 탄핵소추권 ___________________________________________________________________________________________________ 178 (5) 계엄해제 요구권 ______________________________________________________________________________________________ 182 (6) 선전포고, 국군의 외국파견 및 외국군 주류에 대한 동의권 __________________________________________________ 182 (7) 대통령의 일반사면에 대한 동의권 ____________________________________________________________________________ 182 4. 국정감사, 조사권 ______________________________________________________________________________________________ 182
(1) 헌법규정 및 법률 _____________________________________________________________________________________________ 182 (2) 성질 __________________________________________________________________________________________________________ 183 (3) 내용과 행사방법 – 국감법 §2,§3 __________________________________________________________________________ 184 (4) 한계 __________________________________________________________________________________________________________ 184 5. 공무원 선임권과 임명동의권 __________________________________________________________________________________ 185 (2) 동의권 ________________________________________________________________________________________________________ 186 (3) 인사청문회 ___________________________________________________________________________________________________ 186 6. 내부사항 관한 자율권 _________________________________________________________________________________________ 186 (1) 규칙제정권 ___________________________________________________________________________________________________ 186 (2) 의사진행과 내부진행에 관한 자유 ____________________________________________________________________________ 186 (3) 질서유지권 ___________________________________________________________________________________________________ 187 (4)신분에 관한 권한 ______________________________________________________________________________________________ 187
<권한쟁의심판> _________________________________ 188
<제4장 대통령 및 정부> _____________________________ 192
■ 제 1 절 대통령 ______________________________________________________________________________________ 192 I. 헌법상 지위 __________________________________________________________________________________________ 192 II. 현행헌법상 대통령의 지위 ___________________________________________________________________________ 192 1. 국가원수로서의 지위 __________________________________________________________________________________________ 192 (1) 대외적 대표 __________________________________________________________________________________________________ 192 (2) 국헌의 수호자 ________________________________________________________________________________________________ 192 (3) 국정의 통합, 조정자 __________________________________________________________________________________________ 193 (4) 헌법기관 구성권 ______________________________________________________________________________________________ 193 2. 행정부 수반으로서의 지위 ____________________________________________________________________________________ 194 III. 선거 ________________________________________________________________________________________________ 194 IV. 신분, 특권, 권한대행 _______________________________________________________________________________ 196 1. 임기 ___________________________________________________________________________________________________________ 196 2. 취임선서 _______________________________________________________________________________________________________ 196 3. 형사상 특권 ___________________________________________________________________________________________________ 196 4. 권한대행 _______________________________________________________________________________________________________ 197 V. 권한 _________________________________________________________________________________________________ 197
1. 국민투표부의권 ________________________________________________________________________________________________ 197
2. 긴급명령권 ____________________________________________________________________________________________________ 198 3. 국군통수권 ____________________________________________________________________________________________________ 199 4. 법률안 거부권 _________________________________________________________________________________________________ 199 5. 행정입법권 ____________________________________________________________________________________________________ 199
■ 제 2 절 국무총리 ____________________________________________________________________________________ 199
<위헌법률심판과 헌법소원심판>
* 헌법 111조
헌법재판소의 권한은 일반적으로 열기주의라고 한다. - 헌법에서 정해놓은 권한만을 기본적으로 가진다.
1-5호 적혀있는데, 1호 – 위헌법률심판 2호 – 탄핵의 심판 3호 – 정당해산 4호 – 권한쟁의심판 5호 – 헌법소원심판
-> 헌재의 권한은 이 5개. 더 없다.
더 하겠다고 한다면? 대법관들이 시위할 것이다;
각각의 범위에 대해서도 상당한 논란이 있다.
* 107조
1항 – 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌재에 제청하여 그 심판에 의하 여 재판한다.
-> 이 조항은 나중에 헌재법 41조에도 나와있다. 위헌법률심사제도의 정의.
의미를 곰곰이 씹어봐야 하고, 단어 단어마다 논란의 여지가 있다.
2항 – 명령 규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 경우는 대법원이 최종적으로 심사한다.
-> 이 부분도 지금은 그렇게 심각하지는 않지만, 여전히 논란의 소지가 없지는 않다. 헌법재판소와 대법원 의 권한과 관련해서.
72년도부터 87, 88년 헌재 생길 때 까지는 헌법에 대한 판결문이 하나도 나온 바가 없다. 그 전에는 대법 원에서 했기 때문에 드물게 있었다. 유신, 5공 때는 한 건도 없었다. 당시 중간고사에는 “헌법도 법인가?”
와 같이 헌법의 규범력을 물어보는 문제가 나왔다. 헌법재판제도가 제대로 만들어져 있지 않았고, 있었어도 기능하지 않았기 때문에. 헌법재판을 허용하느냐, 하지 않느냐의 문제는 위헌법률심사제도를 인정하느냐의 여부, 어느 정도의 범위를 인정할 지의 여부가 핵심적인 문제.
헌법이 규범력을 지닌다는 건, 헌법이 일반국민들을 통제하는 것? 일반국민들은 형법에 의해서 통제받는 게 더 강할 텐데?
헌법은 일차적으로 국가권력을 통제한다. 최강자를 통제하는 것이 헌법이다. 당연히 헌법의 규범력이 역사 적으로 문제가 될 수 밖에 없다. 최강자를 통제하는 일이 쉬운 일이 아니기 때문에…
법률은 이 최강자가 만든다. 법률은 절대군주 하에서는 왕의 명령이 곧 법. 헌법이라는 건 왕 위에 있는 거 기 때문에 상상할 수가 없는 개념이었다. 헌법이 생겼다는 거 자체가 최고 권력자를 통제하기 위해서. 경우 에 따라서는 국민 위해서 군주가 스스로의 권력을 제한하는 경우도. (입헌군주제)
헌법은 흠정헌법의 형식으로 만들어지기도, 시민혁명(프랑스같이)으로 뒤집어엎고 만들어지기도 하고…
최고권력은 여전히 존재하지만, 입헌민주주의 하에서의 최고권력은 국민과 밀접한 관련. 만약 이 최고권력 이 국민의 뜻을 반영한다고 생각한다면, 그래서 최고권력자가 만든 법률은 곧 국민의 뜻이라고 생각한다면, 위헌법률심판제도는 반역이다. 소수의 지식인(법률가)들이 감히 국민의 뜻에 저항하다니… 그러한 생각 하 에서는 위헌법률심판이 인정되기가 어렵다. 그래서 유럽에서는 20세기 전반까지도 위헌법률심판제도가 활 성화되지 못하였다. 사법부는 국민이 만든 법률을 해석하고 적용하면 되는 거지, 그것이 합당한지 판단할 권한은 없다고 생각해 왔던 것.
하지만 다른 한편 생각해 보면, 선거 때는 “여러분에게 봉사하고 여러분 뜻에 따르겠습니다” 하지만, 선거 만 끝나면 뒤돌아서고, 또 선거 때 원하는 사람 못 뽑는 경우도… 그렇게 되니까 ‘이 자들을 어떻게 통제해 야 하는데’라는 생각이 들게 되었다. 결국 헌법심판제도는 민주주의와 입헌주의의 관계를 어떻게 이해하느 냐는 헌법의 핵심적인 문제와 관계되어있다.
► 헌법재판소법
* 2조
헌법 111조1항의 내용이 그대로 옮겨져 있다.
* 41조 1항
헌법 107조1항 보다는 조금 더 자세하다.
위헌법률심판제도에 관한 가장 핵심적인 조항이 담긴 내용. 툭 건드리면 좌라락 나올 정도로 숙지해라.
이 한 문장에 모든 비밀이 담겨 있다.
- ‘법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 될 때 당해 사건을 담당하는 법원은 직권’
법관이 재판을 하고 있는 거다. 법률을 적용하려 하는데, 적용하려는 법률 자체가 헌법합치 되는지 문제되 는 경우. 가령 누가 30명 죽여서 판사 앞에 왔다. 형법 250조 그대로 적용하면 사형. 그런데 의문. “사형 이란 게 있네. 이거 합헌이야, 위헌이야?” 고민이 될 수 있다. 법률이 그 상위법인 헌법에 위배되는지의 여 부가 헷갈릴 때가 있는데, 그것이 재판의 전제가 될 때. 즉 구체적인 사건이 있고, 구체적인 법률을 적용하 려고 하는지, 그 법률의 합헌여부가 문제될 때.
그 때 사건을 담당하는 법원이 직권으로 “헌재에 위헌인지 물어보고, 그때 가서 적용하자”고 할 수 있는 것.
당해 사건의 판사가 바로 헌법재판소에 물어보는 경우가 직권으로 물어보는 경우다.
- ‘당사자의 신청에 의한 결정으로’
법관은 걍 적용하려 하는데, 피고나 변호사가 “그거 어떻게 적용하려 그래? 그거 위헌이니까 헌재에 물어봐 주세요” 하고 당사자가 신청. 그 신청을 법관이 받아들인 경우. “진짜 물어봐야 겠네” 하고.
당사자가 직접 헌재에 물어볼 수는 없고, 반드시 법관을 통해서 물어봐야. 물어봐 주는 경우가 ‘결정’.
일반 법관이 생각하기에 “당연히 합헌이지. 시간 끌려 수작 부리지 마셈” 하면 당사자의 신청을 ‘기각’하는 것이고, 재판은 계속 진행된다. 이렇게 되면 위헌법률심판이 제청 안된다.
-> 제청에는 두가지 경우가 있다 – 직권으로 하는 경우, 당사자의 신청을 받아들여서 하는 경우.
어떤 경우든 공통적인 건 당해 사건 담당하는 법관이 제청하는 것.
나머지 한 경우는, 제청신청이 기각된 경우겠지. 이거는 68조 2항 가서 보기로 하자.
* 45조
‘위헌여부만을 결정한다’
* 47조
* 68조 1항
헌법소원심판제도의 정의.
헌법소원심판제도에 대해서 헌법에서는 ‘법률에 정한 헌법소원’이라고 얘기하고 있다. 그게 이거다.
공권력? 행사? 불행사?
헌법상 보장된 기본권?
침해받은 자?
법원? 재판?
다른 법률에 구제절차가 있는 경우?
* 68조 2항
41조 1항에서 직권으로 제청하든지, 당사자의 제청신청 받아서 제청하든지 법원이 위헌법률심사를 제청한 다고 되어 있었는데, 거기에서 기각되는 경우.
당사자가 신청했지만 법관이 거부하면, “아니 그것도 안 물어봐줘! 내가 직접 물어보지 뭐” 하는 거.
-> 형식상으로는 헌법소원이지만, 내용상으로는 위헌법률심판.
단지 물어보는 사람이 법원이 아니라 당사자인 것.
=> 우리 헌재 결정의 90% 이상은, 이 세가지만 알면 절차적으로 헌재 판결문 읽는데 불편이 없다.
(정당해산 없었고, 탄핵 하나 있었고, 권한쟁의 가물에 콩 나듯…)
Cf) 1992.12.23. 89 헌가(위헌법률심판) 41조 1항 267 판결선고일 사건접수년도 나(탄핵심판) 사건접수순서 다(정당해산)
라(권한쟁의)
마(헌법소원) 68조 1항 - 권리구제형 헌법소원 바(헌법소원) 68조 2항 – 위헌법률심사형 헌법소원 사(재심사건), 아(가처분사건)
판결문 주문 놓고 보면, 41조 1항과 68조 2항은 다 법률의 위헌여부를 물어보기 때문에, 주문이 ‘헌법에 위반된다’ 혹은 ‘위반되지 않는다’고 나오게 된다.
헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사에 의해서 침해되었으니 구제해달라는 거니까, 괜찮다고 생각하 면 ‘기각한다’ 아니면 공권력의 행사가 ‘취소되어야 한다’ 등의 주문이 나오게 된다.
-> 주문은 소송제도의 성격, 즉 질문의 내용에 따라서 형식이 결정된다.
I. 위헌법률심판제도 1. 의의
법률이 헌법에 위반되는지의 여부를 심사하는 제도.
심사한다는 건 일단 법률이 있다는 거겠지. 법률이 확정되어서 효력을 발생해야. 따라서 사후 보정적 심사.
(프랑스 같은 경우는 사전보정적 심사제도도 있다. 가령 국회에서 의결한 후 공포되기 전 헌법재판소에 물 어보는 경우가 존재한다. 하지만 우리나라는 이 제도를 도입하고 있지 않다)
그리고 구체적 규범통제.
구체적 규범통제라는 것은, 법률이 그냥 국회에서 통과가 되었다고 하자. 그 통과된 법률에 대해서 위헌이 라고 문제제기 할 수는 없다는 것. 그 법률이 구체적인 사건에 해석, 적용되어서 문제가 발생했을 때 비로 소 문제를 제기할 수 있다는 것이다. ‘재판의 전제가 될 때’라는 법률 조항의 내용과 밀접한 관련 있다.
Ex) 국가보안법이 문제다! 고 했을 때, 일반 국민이나 헌법학자, 형법학자가 “저런 건 누가 봐도 위헌이 야”하고 “헌재, 심사해줘” 하면 헌재 듣지도 않는다;;
그 법률에 의해서 구체적으로 문제가 되는 사건이 발생했을 때, 그 재판과 관련해서만 심사를 해달라고 요 구할 수 있다.
( 추상적 규범통제)
2. 요건
* 재판의 전제성
당해 사건을 심리하는 법원의 제청에 따라 직권으로, 혹은 당사자 신청 받아들여서 헌재가 법률의 위헌여부
를 심사하게 된다. 법원의 제청 없으면 누구도 심사할 수 없는 것이다.
Cf) 추상적 규범통제 – 구체적 소송사건과는 무관하게 법률 그 자체의 위헌여부를 심사하는 것.
Ex) 독일의 경우, 연방법과 주법의 합헌 여부를 연방정부, 주 정부, 연방의회 1/3 이상 의원이 제소할 경우 헌재로 바로 간다. 주로 야당에서 반대했는데 통과되는 경우에 많다.
인공임신중절 완화하는 법률을 국회에서 통과시켰는데, 독일은 사회민주당이 보수적. 당시 다수이던 우 파정당(기독교민주당)이 여성의원들 많아지면서 다수의석 차지함에도 이 문제와 관련해서는 찬성 쪽으 로 많이 넘어갔다(“임신중절은 여성 자신이 결정할 문제지” 하면서). 통과되자 마자, 나머지 1/3 여당 국회의원과 기민당이 지배하고 있는 주정부, 그리고 콜 총리 정부가 그 다음날 헌재로 떼로 몰려왔다;
-> 법률의 효력 발생 즉시, 바로 헌법재판소로 갈 수 있는 제도.
우리나라는 도입하고 있지 않다.
송석윤) 도입 안 하는 게 바람직한 듯. 도입된다면, 정치권에서 타협하려고 노력하지 않고, 계속 헌 재에 물어보려고 할 수 있다. 헌재 입장이 난처해질 정치적 사건들이 계속 올라올 수 있고, 결정은 내려야 하고… 본질상 사법기관인데 정치적인 과부하가 걸려서 헌법재판 자체의 위기로 귀결될 수도 있다. 지금도 정치적 예민한 사건 다룰수록 헌재 권위가 떨어지는 모습 보이며 우려의 목소리가 나오 고 있는 현실을 생각해야.
(1) 재판
종국판결만을 의미하지 않는다. 가령 영장발부에 관한 재판, 혹은 법원에서 심리하면서 증거의 채부결정하 는 부분에 대해서도 재판의 전제성을 인정하고 있다. 넓게 보고 있다.
(2) 전제성
‘재판의 전제가 된다’ 하는 건, 사건이 법원에 계속 중이고, 법률 또는 법률 조항이 그 사건에서 구체적으로 적용되고 있는 데, 그 법률이 위헌일 때에는 본안 사건에서 다른 판단을 해야 되는 경우, 즉 판결의 주문 (결론)이 달라지는 경우라고. 이런 경우에는 재판의 전제성 무조건 인정.
Ex) 사형이 위헌이라면 사형 대신 무기징역을 처해야 하는 경우
- 92헌가8
그런데 헌재는 그 경우에만 재판의 전제성을 국한하고 있지는 않다.
헌재는 “법률의 위헌여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은, 원칙적으로 제청법 원이 심리중인 당해 사건이 결론이나 주문에 영향을 주는 경우 뿐 아니라, 문제된 법률의 위헌여부가 비 록 재판의 주문 자체는 아무런 영향을 주지 않는다 하더라도, 재판의 결론을 이끌어내는 이유를 달리하게 하는데 관련이 있거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 전혀 달라지는 경우에는 재판의 전제성 이 있는 것으로 보아야 한다”고 얘기했다.
Ex) 형소법 331조
무죄판결을 받았을 때에는 구속영장이 효력을 잃는다는 내용.
가령 구속영장 발부되어 구속된 상태에서 수사받고 재판받았다. 1심에서 무죄 선고받으면, 효력 잃어 서 놔줘야 된다는 얘기. 그럼 그 다음부터는(2심 이후) 출퇴근하면서 재판받을 수 있겠지.
하지만 당시 단서조항 “검찰이 구형한 게 사형, 무기, 10년이상을 때렸으면 1심에서 무죄판결 나도 구속영장의 효력이 상실되지 않는다”는 것이 위헌 or 합헌인지의 여부가 문제되었다.
주문에 영향을 미치는 건 아니다. 구속된 상태 / 구속에서 풀려난 상태에서 재판 받는다는 것이 주문 에 영향을 미치는 게 아닌 건 누가 봐도 확실하다. 만약 재판의 전제성을 좁게 이해한다면, 이거는 재판의 전제성이 없기 때문에 걍 각하되는 경우.
하지만 무죄 선고받고 재판 받는 건 주문에는 영향 없겠지만, 재판의 법률적 효력과 관련해서 엄청난 차이가 있다. 돌아다니면서 증인들도 찾고 할 수도 있고… -> 재판의 전제성을 인정하였다.
예외적으로 법률에 대해 전혀 다르게 판단시 전제성 헌법재판소가 부정하는 경우 있지만, 일반적으로 는 법원이 제청한 건 당해법원의 판단 존중해주는 게 원칙이다.
3. 대상
국회에서 제정한 법률이다.
동일한 효과 지니는 긴급경제명령, 긴급재정명령, 외국과의 조약도 당연히 포함.
(1) 법률
공포되어 현재 효력이 있는 법률. 폐지된 법률은 no.
But!
- 폐지되거나 개정된 법률이더라도, 그것에 의해서 권리가 침해되고 그 폐지, 개정된 법률로 인해서 발생한 법익침해와 그로 인한 법률상태가 재판시까지 유지되고 있는 경우.
Ex) 양도소득세법 조항에 의해서 세금 많이 때려서 많이 물었다. 그 법률 자체가 개정되었다고 해서 내가 낸 세금 돌려받는 건 아니다.
-> 그 피해 상태가 유지되고 있다면, 개정 전 조항에 대해서도 이 경우에는 위헌법률심판을 제기할 수 있다.
- 입법부작위의 경우, 즉 의회의 입법의무가 명시적으로 또는 해석상 도출되는 경우에도 그러한 입법의무를 행하지 않은 경우에도 문제가 될 수 있다.
(진정입법부작위 – 입법을 전혀 하지 않은 경우. 입법의 흠결.
부진정입법부작위 – 입법 하기는 했는데, 잘못 혹은 불충분하게 한 경우. 입법의 결함.)
-> 입법부작위 자체는 위헌법률심사의 대상 아니라고 보아야. 부진정입법부작위에 대해서는 당해 결함있는 조항에 관한 위헌법률심사 청구만 가능할 것.
4. 절차
사안 같이 보면서 보면 하나도 어려운 일이 아닌데, 절차법적 내용만 나열하면 괜히 어렵게 생각할 우려.
(1) 법원의 제청
법원은 대법원, 각급 법원, 군사법원 다 가능.
직권으로 하든지 당사자 신청 받아들이든지.
하급법원이 할 경우 대법원을 경유한다. 제청했는데 대법원에서 cut하는 게 아니고, 형식상으로 대법원이 알기 위해서 경유하는 것.
41조 1항에 의해서 제청할 경우, 당해 소송은 헌재에서 결론 나올 때 까지 정지된다. 판사가 스스로 위헌 소지 있다고 생각해서 제청한 거니까. 그 대답 나올 때 까지 정지하는 건 당연한 일이다.
( 68조 2항에 의한 헌법소원의 경우에는 정지 안된다. 법관이 위헌 아니라 생각했으니까)
(2) 헌재는 6인 이상의 찬성으로 결정 – 헌재법 23조
5. 결정
각하가 안되어 본안결정 들어가면…
(1) 유형 (가) 합헌결정
5명이 위헌이라고 본 경우에는?
과반수는 위헌이지만, 6명 넘어야 되니까 위헌은 아니다.
이런 경우와, 5명 이상이 합헌이라고 본 경우를 전에는 나누었다.
나눴다? 주문의 형식이 달랐다.
a. 단순합헌 – “헌법에 위반되지 아니한다.”
b. 위헌불선언 – 헌재 초기, 중반까지만 해도 헌법에 위반된다고 선언할 수 없다라는 주문 있었다. 5:4
“헌법에 위반된다고 선언할 수 없다”
-> 근데 결과는 똑같지 뭐. 정치적인 의미는 있지만…(좀 고쳐달라는 의미 – 입법부에 대한 적지 않은 압박 이라고 할 수 있다. 비슷한 사안에서 한사람만 마음 바꾸면 위헌되기 때문에… 입법부가 그래서 알아서 개 정하는 경우도 있기는 하다) 법적인 효과는 same.
그러다 보니까 96년 이래 5:4일 때에도 걍 주문을 통일하였다.
- 96헌가2
5.18. 특별조치법 관련.
한정위헌이 5:4로 다수이었음에도 불구하고 처음으로 “헌법에 위반되지 아니한다”라고 얘기했다.
정치적으로 accent가 주어졌던 법이고, 헌법에 위반된다고 선언할 수 없다고 해버리면 좀 대통령, 행정부 와의 관계를 의식하는 듯한 거 같기도 해서…
송석윤) 배경 자체는 어떤지 몰라도, 어차피 주문의 형식은 법적인 효력과 밀접 관련. 효력 동일하다면 주 문 통일하는 것이 바람직하지 않을까… 학생들 공부하는 데에도 편하고 ㅋ
(나) 위헌결정
a. 단순위헌결정 - “헌법에 위반된다”
6인 이상의 찬성 필요. 당해 법률은 효력을 상실. 헌재법 47조 2항.
b. 일부위헌결정
단순위헌결정은 일반적으로 법률 또는 조항에 대해서 위헌결정을 내리는 것이다. 그런데 일부위헌결정이라 는 건,
양적 일부무효결정 - 법조문의 일부분이 무효. 문제가 될 게 없다. Ex) 한 호가 문제 질적 일부무효결정 – 법조문은 그대로 두고, 그 적용례에 대해서만 무효 결정.
-> 양적 일부무효와 질적 일부무효도, 양적 차이와 질적 차이인지도 애매한 상황.
만약에 법률이 “미풍양속을 해하는 경우에는 규제를 한다”고 애기하는 경우도 있고, “다음과 같이 미풍양 속을 해하는 경우는 1호, 2호, 3호, …” 이렇게 하는 경우도 있다. 입법기술의 차이.
만약 입법자가 정해준 것 중에서 하나가 위헌이라고 하면 양적 일부무효고, 입법자가 정하지 않고 포괄적 으로 해놓은 것 중에서 해석해서 도출해낸 것 중 일부가 위헌이면 질적 일부무효라면… 법률 자체가 얼마 나 구체적으로 규정되었는지의 여부의 차이가 아닌가?
질적 일부위헌은 해석의 문제. 그래서 명시적인 법률조항이 아닌 해석에 대한 심사가 되는 것이다.
법률의 명문 규정의 위헌여부를 심사하는 것이 아니라, 해석의 내용에 대해 심사하게 되버리는 것.
- 명문 조항에 대한 위헌여부심사는 양적 일부무효고, 질적 일부무효부터는 명문조항의 해석이 문제된다.
-> 법률을 최종적으로 해석하는 건 최종적으로 대법원. 질적 일부무효까지 헌재가 건드리려고 하면 대법원 이 화낸다. 대법원에서 거의 경기를 일으킨다. 90년대 중반에 심했고, 지금 그나마 휴전 상태다;
(다) 변형결정
변화구 같다. 우리를 골치아프게 만들고… 구질도 다양하다;
독일에서는 일반적으로 변형결정 인정된다.
위헌법률이 우리 같은 경우는 원칙적으로 장래효다. 결정이 있는 날부터 미래로 효력 상실. 하지만 독일은 원칙이 소급효다. 그래서 100년 된 법률이 위헌결정 나면 100년까지 소급되는 거다;
Ex) 문화저작권법 – 사진 대해서 어떤 보도 할 수 있느냐. 공적 인물 관련해서…
비스마르크가 사망해서 누워있는 시신 사진을 찍어서 언론에 보도. 유족들과 문제. 100년전 얘기다. 이
거 가지고 왈가와부 하다가 법률이 생기게 되었다. 최근에 캐롤라인 공주 사건 관련해서 문제가 되었다.
캐롤라인 공주 관련한 황색 신문들과 관련해서 소송이 일어났는데, 원칙적으로 위헌이라고 하면 100년전 까지도 소급되는 것.
이런 경우에는 이렇게 소급적용 되다 보면, 법적 안정성이 엄청나게 위해되는 경우가 발생할 수 있어, 일 정부분 제한해야 하는 불가피한 경우가 많다. 그래서 독일은 변형결정 내리게 된다.
하지만 우리나라는 원칙이 장래효기 때문에, 변형결정 인정필요성이 독일처럼 강한 건 아니지만, 우리도 인 정해야 될 경우가 불가피하게 있긴 하다.
Ex) 세법 위헌 – 지금 당장 위헌무효되면, 세금을 못 걷는다; 세금을 못걷으면… 나라가 정지된다.
그럼 교수님도 월급 못 받는다; 세법의 공백상태는 정말 상상하기도 어려운 상황.
Ex) 보다 더 extreme 한 경우(내각제 국가에서) – 선거법 위헌여부를 심사하고 있다.
거의 결론이 나가는 상황에서 의회 내에서 문제 생겨서, 의회의 다수파가 내각 불신임 결의. 불신임 결의 하고 국회 해산되었다. 국회가 해산되고 없는 상태인데(8.31 해산되어 9.30 선거시행). 9.7 헌재가 선 거법이 위헌이란 결론에 도달. 앞 뒤 안 가리고 9.8 선거법 전체에 대해서 무효 결정 내렸다. - 결국 국 회제도를 영원히 없애 버리게 되는… --; 빈대 잡으려다 초가 삼간 날리는 상황; 합목적성, 비례성과는 전혀 배치;
-> 이럴 때에는 “다음 국회가 개회할 때까지는 효력을 유지한다”는 게 합리적이겠지.
a. 헌법불합치 결정 - “헌법에 합치되지 아니한다”
위헌법률심사가 가지는 성격에서 나오는 불가피한 경우.
그 성격의 핵심적인 건, 입법권은 기본적으로 국회에 있고, 국회는 법을 제정, 개정, 폐지할 수 있다. 헌재 는 법률을 없앨 수는 있지만 만들 수는 없다 (소극적 권한만 있고, 적극적 권한 x)
헌재가 합헌적인 법률로 스스로 교정할 권한만 있다면, 이런 거 인정할 필요 없겠지만, 그런 상황 x.
-> 사법부가 위헌법률심판권 갖지만, 그걸 대체할 수는 없는 권한에서 어쩔 수 없이 나오는 성격이다.
이러한 불가피성을 완전히 부정할 수는 없다.
‘법률의 위헌성 인정하면서 입법자의 입법형성의 자유를 존중하고, 법의 공백과 혼란을 피하기 위해 법조문 의 효력시한을 정하는 등 일정기간 동안 당해법률이 계속 효력을 유지하는 것을 인정하는 형식’
‘헌법에 합치될 수 없는’이라는 독어에서 유래.
Cf) Verfassungsunvereinbar (헌법 불합치) / Verfassungswidrig (위헌) - Nichtig (무효) 원칙적으로 무효면 처음부터 없는 거다. 근데 변형결정에서는 그 효과에 좀 융통성을 부여.
따라서 위헌무효가 아니라, 헌법에 합치하지 않는다고. 위헌이지만 효력을 유지하게…
가령 당해 사건에는 적용되지 않지만, 법률로써 일반적인 효력을 유지..
Ex) 급부행정의 경우
정부가 최저생계비 이하의 생활자들에게 생계비 보조. 10사람에게 다 보조하면서 왜 비슷한 나한테는 안 주는 것이냐(급부가 안되는 것인가)? 이에 대해서 평등권 위반으로 소송 제기했다고 하자.
위헌이라고 되면, 10명이 다 못 받게 된다. 하지만 소 제기인이 제기한 취지는 “배 아프니까 저 사람들 도 주지마” 가 아니고, “나도 좀 줘” 일 것이다;
* 헌법불합치 결정이 날 경우의 효력 1 법률의 형식적 존속
2 법률적용의 금지 (법무부, 행정부의), 절차의 정지
당해 사건에 적용될 수 없고, 그 법률이 정지된 상태가 계속 된다.
- 원칙은 적용금지이다(통,판). 잠정적으로 적용되어야 한다는 주장도.
이 대립은 헌법불합치의 성격과 관련해서 어떻게 이해하느냐에 따라서 다르다.
적용중지 주장하는 쪽) 아무리 변형결정이지만, 헌법불합치결정은 위헌결정의 변형결정이지 합헌결정의 변형은 아니다. 원칙은 적용중지다.
잠정적용 주장하는 쪽) 헌법불합치라는 결정을 인정하게 될 수 밖에 없는 취지 강조하는 입장 -> 실질적으로는 논란의 여지 많지는 않다. 보통 “~언제까지 적용된다”라고 써 놓은 경우 많다.
그런데 만에 하나 까먹는 경우…; 아니면 그 기간까지 잠정적용된다고 했는데 그 기간 지났는 데도 신법 이 없는 경우에는 문제가 되겠지. 사실 이런 경우 꽤나 많다;;
잠정적용이 되는데, 이 잠정적용의 범위는 심판에 계기 부여한 당해 사건이고, 그 사건뿐 아니라 유사한 사건 모두가 법률의 적용을 받는다고.
효력유지기간이 경과 후에도 입법개선이 없는 경우에도 구법 적용해서는 안되고, 위헌취지에 따라서 판사 가 형성할 수 밖에. (입법자가 본인의 의무 해태할 때에는 법관이 형성할 수 밖에 없는 예외적 상황)
3 신법의 소급적용
개정된 신법이 제정될 때까지는 정지되고, 그 법률이 개정되면 신법을 소급적용.
* 위헌결정의 경우에는 법률을 폐지하지 않더라도 폐지된 것으로 본다.
Ex) 법전에 형식적으로 국회에 의해서 삭제된 날짜에 폐지된게 아니라, 국회의 폐지와 무관하게 헌재의 위헌결정 순간에 폐지된 것으로 본다.
헌법불합치의 경우에는 법률이 존속하나 적용되지 않는 것이기 때문에, 결정 날 폐지된 건 아니다.
적용중지 명한 경우에는 위헌결정과 실질적인 차이는 적을 수도 있다.
하지만 잠정적용 명한 경우에는 다르겠지…
b. 입법촉구결정
“아직은 합헌” 결정이라고 얘기할 수 있다.
입법촉구결정은 결정 당시에는 합헌. 그런데 조만간 위헌법률이 될 소지가 있다고 보아서, 입법자에게 당해 법률의 개정 또는 보완을 촉구하는 결정형식. 우리나라는 안하지만, 독일 헌재는 하고 있다.
c. 한정합헌, 한정위헌 결정
더 복잡하고 논란 있는 문제. 아까 얘기한 질적 일부위헌결정과 일맥상통하는 얘기다.
일차적으로 헌법불합치 결정이라는 건, 위헌법률심사의 본질 상 규정하기가 어렵다.
헌재가 소극적인 권한만 있지, 적극적인(형성적인)권한 없기 때문에.
헌법불합치 결정은 입법자와의 관계에서 불가피하게 인정된다.
하지만 한정합헌, 한정위헌결정은 법률의 해석과 무관치 않아, 법원과의 갈등의 소지가 나타난다.
주문형식이 “~법 ~조는 ~라고 해석하는 한 합헌이다.”라고 나오면 한정합헌결정.
“~라고 해석하는 한 위헌이다”라고 나오면 한정위헌결정.
- 89헌가113
국가보안법 7조에 대한 위헌심판. 한정합헌 결정 도입.
당시 귀에 걸면 귀걸이, 코에 걸면 코걸이’ 식으로 하지 말고, 예측가능성 있게 해석하는 한 합헌이라고 결 정 내린 것. 감히 위헌이라고 못한 것이다. 너무 정치권 눈치 보는 상황에서 변형결정을 남용하고 있는 게 아니냐는 비판도 적지 않았다.
- 90헌가23
한정위헌의 경우는, 정기간행물 등록에 관한 법 7조 1항에 보면, 등록 요건으로 ~한 시설 구비해야 한다 는 조항 있었다. 그 중에 윤전기가 있었다. 윤전기 근데 조낸 비싸다… 격주로 내는 신문이어서 굳이 자체 윤전기 필요 없는데, 윤전기가 없다는 이유로 헌법소송 제기한 것.
헌재에서는 “그 조항을 ‘자기 소유인 것’으로 해석하는 한 위헌이다” 이라고 하였다.
-> 입법부의 재량영역을 존중한다는 취지에서 하고는 있는데, 지나치게 남용되는 건 아닌가라는 비판이 여 전히 남아있다.
한정합헌, 한정위헌 내리는 건 사실 논리적으로 말장난.
같은 사건이라도 말만 바꾸면 되니까…
Cf) 변형결정의 기속력
독일 연방헌법재판소법으로는 문제될 사항 없는데, 우리 헌재법상으로 보면…
- 헌재법 47조
-> 명문상으로는 45조에서 보면, 법률 또는 법률 조항의 위헌여부만을 결정한다고 되어 있고, 47조에는
“법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다” 되어 있는데, 변형결정이 이 ‘위헌결 정’에 들어가느냐가 문제된다. 변형결정이 기속력을 가지는가의 여부.
대법원에서는 모르긴 해도, 헌재 없애고 싶어하는 듯;; 걍 미국식으로 가고 싶어하는 듯 하다.
(제3공화국에서는 대법원에서 위헌법률심사했지만, 이후 국가배상법 위헌판결, 사법파동 등 거치고 유신헌
법에서 대법원의 위헌법률심사권을 없애고, 헌법위원회 만들었다. 프랑스의 겉껍데기만 가져왔다.
당시 규정으로는 대법관 2/3이상의 동의로 대법원에서 제청해야 헌법위원회에서 판단. 이미 71년에 위헌법 률결정 한번 했다가, 자기 양심껏 재판한다는 사람들 따 쫓겨나고 시키면 시키는 대로 한 사람들 남았다.
사법파동 - 검찰에서 현직 판사 2명을 향응 이유로 기소해 버렸다. 그 판사들이 사실상 당시 시국사건에서 무죄판결을 많이 내렸던 판사들이었다. 검찰이 사법정권의 앞잡이로서 사법정권에 대해서 압력 행사한 것.
이게 사법파동으로 번져서 전체 판사의 2/3가 사표 제출. 10월 유신 직전상황. 72년에 유신이 선포되면서 일종의 친위쿠데타(정권 잡은 사람이 쿠데타)로 국회 해산하고… 이런 상황에서 대법원이 가지고 있던 위헌 법률심사제도가 헌법위원회로 넘어가게 되었다. 헌법위원회는 한 건도 심판하지를 않았다. 제청이 한 건도 안되었다. 대법원에서 2/3가 “이거는 위헌소지가 있으니 심사해달라”하고 제청한 적이 없는 셈. 사법의 암 흑기. 이후에 헌법재판소 만들어서 이 권한을 부여하였다.)
그런데 미국보다는 독일, 오스트리아식 모델에서 헌법재판이 더 활성화. 헌법재판만을 하는 기관이 따로 있 을 때 헌법재판이 활성화 된다는 것. 걍 사회학적으로 생각해도, 대법원이 헌법재판소를 할 경우에는 별로 열심히 안 한다; 그거 말고도 사건이 너무 많다; 하지만 헌재가 따로 있을 때에는, 사실 그렇게 할 일이 많 지는 않아다. 그래서 적극적으로 일을 찾아 나서게 되고, 헌법의 규범력을 확보하는 데 자연스럽게 기관의 속성 상 사법적극주의로 나가는 성향이 있게 된다. 현재 헌재는 좀 숨고르기 단계에 있는 듯. 무리하게 더 나아가다간 구조적인 위기를 맞을 수는 있다.
사법 적극주의만이 능사는 아니다. 어느 정도에서 자제를 해야 되는지 ‘선진국형 고민’을 하기 시작한 것.
권위주의 시절에는 헌재가 적극적으로 열심히 해주기를 바랐다. 하지만 어느 선에서는 책임 질 수 없는 문 제까지도 건드리는 상황으로 나아간 것. 사법기관이 가지는 기본적인 성격이 “no”만 할 수 있지, 자기는 만들 수 없는 건데… 마치 쿨한 남자친구, 수줍은 여자친구 같이. 그런데 그 기본성격에도 불구하고, 그걸 넘어설 때 나타나는 문제점들이 생기는 것. 그것들을 헌재 자신과, 우리 사회가 인식하는 과정에 있는 것 같다. 탄핵결정 하면서 “우리가 최고다” 생각 하다 보니까, 어느 새 국민 위로 올라간 것. 행정수도 이전 사건에서도, 달리 위헌결정을 할 수 있었는데도 “관습헌법”이라는 거 만들어서까지… 헌재가 지나치게 정치 화되어 있는 bubble을 어떻게 잔잔한 모습으로 회복할 수 있을까… 하는 건 중요한 숙제.
- 대판 1996.4.9. 95누11405 vs - 헌재 1997.12.24. 96헌마172 등 -> 변형결정의 기속력과 관련하여 대법원과 헌재사이에 전쟁이 일어난 경우.
대판) 변형결정 인정하지 않았다. 단순위헌 결정 냈을때만 기속되지, 변형결정에서는 기속하지 않는다고.
헌재) 무슨 소리냐!
(2) 위헌결정의 효력
구체적 규범통제라는 건 구체적인 사건과 관련해서만 법률의 위헌여부에 대한 문제를 제기할 수 있는 것이 다. 근데 일단 위헌결정이 나면,
1) 아주 개별적인 사안과 관련해서만 문제가 되었기 때문에, 고 사안에 대해서만 적용이 배제되는 방법?
2) 완전히 일반적으로 효력이 상실되는 방법?
-> 우리의 경우는 위헌결정된 법률은 효력을 일반적으로 상실. 당해 사건에 대해서만 제기할 수 있는 구체 적인 규범통제면서도, 효력은 일반적으로 인정된다. (폐지된것과 마찬가지의 효과)
그런데 이것이 다른 국가에서도 일반적인 경우는 아니다. 고 사안에 대해서만 적용이 배제되는 식의 위헌결 정이 있을 수도 있지만, 어쨌든 우리나라는 아닌 것이다.
결과적으로 어떤 방식을 취하든 큰 차이는 없다. 다른 사람들이 다 소송 제기하면, 입법자가 그 법률을 개 정하지 않고는 못 배기겠지.
* 위헌결정의 효력발생시기 - 헌재법 47조 2항
②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.
소급효 중심주의 , 장래효 중심주의 , 사안별 선택주의가 있는데, -> 우리나라는 원칙적으로 장래효 중심주의.
형벌에 관한 조항의 경우는 소급효를 인정.
Ex) 5년형 받고 6개월 복역중인 사람이 유죄처벌의 근거조항이 위헌결정 났다.
소급효 인정안되면 감옥에 있는 사람 못 빠져나오겠지;
장래효 중심주의는, 법적 안정성. 반면 소급효 중심주의는 정의의 문제를 우선시 하는 것. 형사 관련 법조 항에서까지 장래효 중심주의를 관철하는 건 부정의할 수 있으므로 예외를 인정하는 것이다.
* 하지만 소급효 인정여부와 범위의 문제가 모두 해결된 거 아니다. 복잡한 문제가 사안별로 나타난다. 사 실헌재보다는 법원에서 고민해야 되는 문제다. 결정이 났을 때 그 사안에 적용되는 건 물론이다. 그런데 이 외에 비슷한 사안들이 많을 텐데… 그러할 때 어떻게 할 것인가에 대한 기준 세우는 게 쉬운 일은 아니다.
헌재와 대법원에서 기준 세우려고 노력한 판례들이 몇 가지 있다.
- 헌재 1993.5.13. 92헌가10등 - 헌재 2001.12.20. 2001헌바7 등
1) 위헌제청 한 당해사건에 대해서는, 41조에 의한 위헌제청의 경우는 재판 자체가 정지되기 때문에 거기 에 적용되는 건 당연하다. 하지만 68조에 의해서 정지되지 않는 경우에는 이미 판결이 났을 가능성도 있다.
당해 사건에 대해서는 당연히 소급적용 되어야 한다는 것. 문제 제기했는데 거기에 적용이 안되면 말이 안 되겠지;
2) 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소의 위헌여부심판제청을 하였거나, 또는 법원에 제청신청한 경우의 당해사건. 헌법재판소가 위헌결정을 내린 경우와 같은 유형의 사건인데, 헌재에 현재 제청되어있거나, 헌재까지는 안오고 당해법원에 제청신청되어있는 사건에도 적용되어야 한다고.
3) 제청을 하거나 제청신청 하지는 않았지만, 당해 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사 건. 현재 법원에 사건이 와 있는데, 그 사건에 대해서 이 법률 적용되어야 하는 데 이 법률이 위헌된 경우.
4) 당사자 권리구제의 구체적 타당성이 높은 데 반해, 법적 안정성을 침해할 우려는 없어 소급효를 부인하 는 것이 오히려 정의와 형평 등 헌법의 원리와 심하게 배치되는 때. 이건 일반인들이 판단하기는 힘든 기준 일 듯. 원칙은 소급효를 인정하는 것인데, 장래효 중심주의를 취하는 건 법적 안정성의 문제를 고려했기 때 문이다. 하지만 법적 안정성과 관련해서 문제가 없는 경우까지도 소급효를 부정할 이유는 없는 거겠지.
일반 법원이 먼저 고민했다.
Ex) 어떤 사건에서는 재판의전제가 되어 제청신청 해서 받아들여, 위헌법률심사 제청했다고 하자. 재판 정 지하고 기다려서, 위헌결정 났으니 당연히 내 사건에는 적법하지 않은 것. 그런데 같은 법원에 있는 옆방 판사가 위헌결정 난 걸 안다. 그런데 보니까 똑 같은 유형의 사건이 자기한테도 들어와 있는 것. 그럴 때 어떻게 처리하느냐? 가 문제가 되는 것이다.
헌재보다 일반법원에서 먼저 고민할 문제기 때문에, 대법원에서 이 기준과 고민한 판결이 나온 거다.
- 대판 1993.1.15. 92다12377
대법원에서 1)2)3) 기준은 헌법재판소랑 같다.
4)는 위헌결정 이후에 같은 이유로 제소된 일반사건 이란 걸 넣었다.
하여튼 원칙적으로는 넓게 인정하려고 비교적 노력하고 있다.
사실상 볼 때에는, 적지 않게 고민하게 되는 문제들이 있는데, 소급효를 가능한 많이 인정하려 하지만 인정 하지 않는 전형적인 경우들 나타난다.
- 대판 1994.10.15. 93다42740
구 국세기본법이 위헌결정. 그 위헌부분에 근거해서 국가가 교부받은 경락대금을 부당이득으로 반환소구할 수 있는지의 문제에서, 소급효를 인정하지 않은 결정 있다.
구체적인 사안 관련해서 고민 드러나는…
