- 1 - 제1장 서론
제1절 불법행위의 의의 및 성질
I.의의
불법행위라 함은 고의 또는 과실로 위법하게 타인에게 손해를 가하는 행위로서 가해자는 피해자에 대하여 그 손해를 배상할 책임을 말한다(민법 제750조). 민법은 불법행위가 있으면 가해자는 피해자에 대하여 손해배상책임을 부담하도록 하고 있다.
불법행위는 계약위반의 경우와 함께 손해배상채권의 발생원인이 된다.
II.법적 성질
불법행위는 적법행위가 아니라 법률이 허용하지 않는 위법행위이다. 이러한 점에 서 불법행위는 채무불이행과 같은 성질을 가진다. 한편 불법행위는 사람의 행위이다.
그러나 불법행위는 당사자의 의사표시에 바탕을 둔 것이 아니라는 점에서 계약 기타 법률행위와 구별된다. 불법행위는 사람의 행위라는 점에서 사건에 지나지 않는 부당 이득과는 구별된다. 그러나 불법행위가 법정채권, 채무의 발생원인이라는 점에서는 부 당이득이나 사무관리와는 그 성질이 같다.
제2절 불법행위제도의 기능
불법행위제도는 시대에 따라서 그 목적과 기능이 변화해 왔다. 전통적인 불법행 위제도의 기능은 위법행위자에 대한 처벌, 피해자에 대한 보상, 피해자의 만족, 사회 질서의 회복, 반사회적 행위의 억제를 담당하였다. 그 후 형사책임과 민사책임이 분리 되면서 피해의 배상과 반사회적 행위의 억제가 불법행위제도의 주 기능으로 남게 되 었다. 오늘날 불법행위제도의 주요기능은 손해조정기능, 손해의 전보를 통한 원상회복 기능 및 손해예방기능을 담당하고 있다.
제3절 불법행위책임과 계약책임의 관계
I.공통점
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불법행위책임과 계약책임은 공통적으로 채무자나 가해자에게 고의나 과실 등의 귀책사유가 있을 경우에 성립한다(제390조, 제750조). 손해배상의 범위에 있어서도 공통적으로 통상손해는 원칙적으로 배상해야 하고 특별손해는 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 배상한다(제393조, 제763조). 손해배상의 방법도 양자가 모두 금전배 상을 원칙으로 하고 있다(제394조, 제763조). 불법행위에서 피해자에게 과실이 있는 경우에 채무불이행의 규정을 준용하므로 양자 모두 과실상계가 인정된다(제396조, 제 763조). 채무자가 채권의 목적인 물건이나 권리의 전액을 배상한 경우에 채무자는 그 물건이나 권리를 당연히 취득하는데 이는 불법행위의 경우에 그대로 적용되는 것으로 하고 있다(제399조, 제763조).
II.차이점
불법행위책임에서는 귀책사유에 대하여 피해자가 가해자의 귀책사유의 존재를 입 증해야 하지만 계약책임에서는 채무자가 자기에게 귀책사유가 없었음을 입증해야 한 다(제750조, 제390조). 불법행위에 관하여는 3년의 단기의 소멸시효의 규정이 있으며 (제766조) 이 점에서 10년의 시효기간을 둔 계약책임과 차이가 있다. 배상액의 범위 에서 차이가 없으나 불법행위의 경우에는 배상자의 생계에 중대한 영향을 미치는 경 우에 법원에 배상액의 경감을 청구할 수 있지만(제765조) 채무불이행은 이에 대한 규 정이 없다. 불법행위시에 가해자는 고의에 의한 경우에는 손해배상채권을 수동채권으 로 하여 상계하지 못하지만(제496조) 계약책임에 이러한 제한이 없다.
III.양 책임의 관계
동일한 당사자 사이에서 하나의 사실이 계약책임과 불법행위책임의 요건을 모두 충적시키는 경우가 있다. 원래 계약책임은 계약관계가 있는 자들 사이의 문제이고 불 법행위책임은 일반인 사이의 문제이므로 계약관계에 있는 자 사이에서 불법행위책임 도 동시에 문제될 수 있다. 이 때 피해자인 채권자는 어떠한 청구권을 가지는지가 문 제이다. 피해자가 그의 선택에 따라서 가해자인 채무자에 대해서 계약책임을 묻거나 불법행위책임을 물을 수 있다(통설, 판례). 이렇게 하는 것이 피해자인 채권자에게 유 리하기 때문이다.
