형법총론 II
강의 : 오삼광
형법총론 II
< 3주차 >
책임론(원인에 있어서 자유로운 행위)
I. 원인에 있어서 자유로운 행위
1. 의의 – 행위자가 자의로 자기를 심신상실 또는 심신미약의 상태에 빠지게 한 후 이러한 상태에서 범죄를 실행하는 것.
2. 가벌성의 근거
(1) 구성요건모델 - 책임능력이 있었던 원인행위 자체를 구성요건적 행위로 보 고, 그 원인행위에 가벌성의 근거가 있다는 견해이다(일치설). 행위와 책임의 동시존재의 원칙을 유지함.
(2) 반무의식상태설 – 원인행위는 단순히 예비행위에 지나지 않고 심신장애상태 하의 행위가 범죄의 실행행위가 되므로 여기에 가벌성의 근거가 있다는 견해 임.
(3) 예외모델 - 실행행위는 심신장애상태하의 행위이나 책임능력은 원인행위시 에 갖추어져 있으므로 원인행위와 실행행위의 불가분적 연관에 가벌성의 근 거가 있다는 견해임(불가분적 연관설: 다수설). 행위와 책임의 동시존재 원칙 의 예외를 인정함.
책임론(원인에 있어서 자유로운 행위)
실행행위 책임의 근거
구성요건모델 원인행위 원인행위
반무의식상태설 장애상태하의 행위 장애상태하의 행위
예외모델 장애상태하의 행위 원인행위
3. 유형 및 실행의 착수시기
(1) 고의에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
의의 – 행위자가 원인행위시에 이미 심신장애상태에서 행할 범죄에 대한 고의를 가 지고 심신장애상태를 의도적으로 야기한 후 그 상태하에서 의도했던 범죄를 실행한 경우를 의미함(이중고의).
책임론(원인에 있어서 자유로운 행위)
실행의 착수시기 – 원인행위시설, 실행행위시설이 대립하나 책임능력결함상태에서 구성요건에 해당하는 행위를 한 때 실행의 착수가 있다는 실행행위시설이 다수설의 태도임.
효과 – 실현된 결과에 대해서 고의범의 책임을 짐.
판례) 피고인들이 피해자들을 살해할 의사를 가지고 범행을 공모한 후에 대마초를 흡연하고 범행에 이른 경우 → 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없음(96도857).
(2) 과실에 의한 원인에 있어서 자유로운 행위
의의 – 행위자가 고의 또는 과실로 심신장애상태를 야기하고 그 때 심신장애상태 하 에서의 특정한 과실범 구성요건을 실현할 것을 예견할 수 있었거나, 과실로 심신장 애상태를 야기하고 그 때 심신장애상태에서 행할 범죄에 대한 고의가 있었던 경우 를 의미함.
책임론(원인에 있어서 자유로운 행위)
유형 원인행위 심신장애상태하의 행위 효과
제1유형 고의 고의 고의책임
제2유형 고의 과실 과실책임
제3유형 과실 고의 과실책임
제4유형 과실 과실 과실책임
원인에 있어서 자유로운 행위의 유형
효과 – 실현된 결과에 대해서 과실범의 책임을 짐.
책임론(원인에 있어서 자유로운 행위)
4. 제10조 제3항의 해석 - 형법 제10조 제3항은 ‘위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다’.고 규정함.
(1) 요건
- 위험발생의 예견 : 행위자가 구성요건적 결과발생을 인식·인용한 경우(고의) 또 는 그 가능성을 예견할 수 있었던 경우(과실)를 의미함(다수설·판례).
- 원인행위시에 행위자가 전혀 예견할 수 없었던 행위에 의해 결과가 발생한 경우 는 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하지 않음(만취상태에서 사람을 살해할 계 획으로 음주하였으나 만취상태에서 절도를 한 경우 → 절도에 대해서는 제10조 제 1·2항에 의해서 책임조각 또는 감경).
- 자의에 의한 심신장애상태의 야기 : 자의는 고의 이외에 과실도 포함되고 심신장 애는 심신상실과 심신미약이 모두 포함됨.
- 효과 : 원인에 있어서 자유로운 행위에 대해서는 제10조 제1항과 제2항이 적용되 지 않음.
책임론(기대가능성)
I. 기대가능성
1. 의의 - 행위시의 구체적 사정으로 보아 행위자가 범죄행위를 하지 않고 적법 행위를 할 것을 기대할 수 있을 가능성.
예) 동해 조업 중 납북, 북한에서 한 찬양행위 후 우리나라로 송환 살기 위한 부득이한 행위로 기대가능성이 없어 책임 조각.
2. 기대가능성의 체계적 지위
(1) 고의·과실의 구성요소라는 견해 - 책임 구성요소로서 고의·과실에 포함되 는 것. 독일과 일본 지지학자 있지만, 우리나라는 없음.
(2) 제3의 책임요소로 보는 견해, 책임 조각사유로 보는 견해(결론은 같고, 책 임 구성요소로 보는 견해는 기대가능성이 책임요소라는 것이고, 책임 조각사 유로 보는 견해는 기대불가능성이 책임 조각사유라는 것).
책임론(기대가능성)
3. 판단기준 - 행위자 표준설, 평균인 표준설(다수, 판례) 예) 여호와의 증인, 국 가 표준설.
4. 초법규적 책임 조각사유의 유형
(1) 상관의 위법한 명령에 따른 행위 - 우리 판례는 적법행위에의 기대불가능성 을 인정할 수 없다고 하고 있다. 무조건 부인할 것이 아니라 사안별로 적법행 위에의 기대가능성이 있었는지 실질적으로 심사해서 결론을 내려야 바람직 함.
(2) 의무충돌 – 동시에 이행하여야 할 두 가지 이상의 법적 의무가 충돌하는 경 우임.
(3) 생명·신체 이외의 법익에 대한 협박에 의해 강요된 행위.
(4) 기타 - 적법행위에 의한 기대가능성이 없는 경우 - 예) 우연히 입수한 시험 문제.
책임론(기대가능성)
II. 형법상 기대불가능한 행위
1. 책임조각 - 총칙 제12조 강요된 행위, 제21조 제3항 과잉방위, 제22조 제3항 과잉피난, 각칙 친족간의 범인은닉(제151조 제2항), 친족간의 증거인멸(제 155조 제4항)
2. 책임감경 - 단순도주죄(제145조), 위조통화 취득후 지정행사죄(제210조),도 주가 도주원조보다 형이 가볍고 위조통화 취득후의 지정행사가 위조통화 행 사보다 가볍게 처벌하는 것은 기대가능성의 감소되어 형벌이 감경.
3. 기대가능성의 체계적 지위 – 소극적 책임요소(다수설) 4. 기대가능성의 판단기준
(1) 학설 – 기대가능성 유·무는 사회일반의 평균인이 행위자의 입장에 있었을 경우 적법행위의 가능성이 있었는가의 여부에 따라 판단해야 한다는 견해(평 균인표준설, 다수설).
책임론(기대가능성)
(2) 판례 – 양심적 병역거부 사건에서 평균인표준설의 입장을 취함.
판례 – 피고인에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있 는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적 상황 하에 행위자 대신 에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단 하여야 할 것이다(2004도2965)
5. 강요된 행위 – 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니함.
- 폭력을 통한 강요, 협박을 통한 강요(의사결정의 자유를 침해하는 유형의 범 죄 - 강요, 강간, 강제추행)
C l i c k t o e d i t S l o g a n .
