동산양도담보

- 1 -

동산양도담보

1. 동산양도담보의 법적성질

동산양도담보의 법적 성질에 관해, 신탁적 이전설과 담보물권설이 주장되고 있다.

(1) 신탁적 이전설

양도담보에 의하여 소유권은 양도담보설정자로부터 양도담보권자에게 이전된다. 다만 약 한 양도담보(대외적 이전형)의 경우에는 제3자에 대한 관계에서만 소유권 그 밖의 재산권 이 양도담보권자에게 이전된다. 그러나 강한 양도담보(대내외적 이전형)의 경우에는 제3자 뿐만 아니라 채무자(양도담보설정자 또는 물상보증인)에 대한 관계에 있어서까지도 소유권 그 밖의 재산이 양도담보권자에게 이전한다. 따라서 어느 경우에든 양도담보권자로부터 소 유권을 이전받는 자는 양도담보로 소유권이 이전되었다고 하는 사실을 알았다고 하더라도 완전한 소유권을 취득한다. 다만, 양도담보권자는 그 소유권을 채권담보의 목적 내에서만 행사할 신탁계약상의 채무를 부담하고, 이 채무를 위반하게 되면 채무불이행으로 인한 손해 배상책임을 진다.

양도담보에 있어서 소유권 이전은 담보를 목적으로 하므로 채권자 ․ 채무자 ․ 제3자 간의 관계는 담보물권과 유사하다. 그래서 양도담보에 관하여 담보물권의 통유성 즉, 부종 성 ․ 불가분성 ․ 물상대위성의 법리가 유추적용된다.

사적자치의 원칙이 지배하는 사법의 영역에서 동산양도담보 설정계약의 당사자들은 계약 시에 선택과 필요에 의한 합리적인 이유에 기하여 신탁적 소유권이전을 의도한 것이고, 이 러한 의사는 법률의 규정이 없는 한 함부로 그 효력이 부정되어서는 안 된다.

(2) 담보물권설

양도담보권자는 양도담보설정에 의하여 소유권이 아니라 일종의 담보물권을 취득하고, 양 도담보설정자는 이 양도담보권의 효력범위 내에서 소유권의 행사가 제한될 뿐이다. 따라서 양도담보권자는 소유권을 가질 수 없다. 그래서 양도담보권자가 담보물을 제3자에게 처분 하면 무권리자의 처분에 해당되어서, 제3자는 소유권을 취득할 수 없다. 양도담보는 본래적

- 2 -

으로 채권을 담보하기 위하여 고안된 것이고, 소유권이전이라는 법 형식을 통해 채권을 담 보하는 기능을 한다. 양도담보에서 채무자가 채무이행을 하지 않으면 청산의 절차를 거쳐야 하는데, 청산을 요한다는 것은 양도담보가 담보권적으로 구성되어 있는 것이다. 동산양도담 보는 『가등기담보 등에 관한 법률』의 적용대상이 되지 않지만, 동산양도담보에 대해서도

『가등기담보 등에 관한 법률』이 적용되는 부동산양도담보와 구별할 필요 없이 일관성 있 게 담보적으로 구성하는 것이 타당하다.

(3) 판례

동산양도담보에 관하여 판례는 『가등기담보 등에 관한 법률』이 시행되기 이전부터 신탁 적 이전설의 입장을 취하였다.¹⁾ 그리고 이 법률의 시행 이후에도 계속하여 동일한 취지의 판결이 내려졌다. 아래의 판례처럼, 동산양도담보에 있어서 소유권의 신탁적 이전은 대내적 관계에서는 양도담보설정자가 그 소유권을 가지고 있지만, 대외적 관계에서는 양도담보권자 가 소유권을 가진다는 입장을 판례는 명확히 하고 있다. 즉 “금전채무를 담보하기 위하여 채무자가 그 소유의 동산을 채권자에게 양도하되 점유개정의 방법으로 인도하고 채무자가 이를 계속 점유하기로 약정한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 동산의 소유권은 신탁적으로 이전되는 것에 불과하다. 따라서 채권자와 채무자 사이의 대내적 관계에서는 채무자가 소유 권을 보유한다. 그러나 대외적 관계에서의 채무자는 동산의 소유권을 이미 채권자에게 양도 한 무권리자가 된다. 그래서 나중에 다시 다른 채권자와 양도담보설정계약을 체결하고 점유 개정의 방법으로 동산을 인도하더라도 선의취득이 인정되지 않는 한, 나중에 양도담보설정 계약을 체결한 채권자로서는 양도담보권을 취득할 수 없다. 또한 현실의 인도가 아닌 점유 개정의 방법으로는 선의취득이 인정되지 아니하므로 결국 뒤의 채권자는 적법하게 양도담보 권을 취득할 수 없다.”라고 판시하였다.²⁾

(4) 검토

양도담보는 채권에 대한 담보의 목적과 소유권의 이전이라는 법적 형식의 조화가 중요한

1) 판례는 “채권담보의 목적으로 매도인의 점유개정에 의하여 소유권을 취득하고 채권담보의 목적으로 동산에 대한 소유권을 취득한 경우에 그 현실의 점유를 취득하였거나 또는 그 양도담보의 성질이 청 산적인 것이거나 유질적인 것이거나를 구별할 필요 없이 양도담보에 의하여 소유권을 취득한 사람은 제3자에 대하여 소유권을 취득한 사실을 주장할 수 있다.”라고 판시한다(대법원 1971. 3. 23. 선고 71다225 판결); 대법원 1986. 8. 19. 선고 86다카315판결; 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다44739판 결; 1998. 10. 12. 98그64 판결.

2) 대법원 2005. 2. 18. 선고 2004다37430 판결.

- 3 -

제도이다. 양도담보는 소유권의 이전이 목표나 핵심이 아니라, 채권담보를 위한 담보권의 창출이 주요 내용이다. 소유권의 이전이라는 법 형식은 담보권의 본래의 기능을 뒷받침하기 위한 수단에 지나지 않는다.

양도담보의 법리를 이론적으로 구성하고 판단하는데 있어서 『가등기담보 등에 관한 법 률』은 매우 중요한 의미를 가진다. 이 법률의 시행 이후에도, 판례는 부동산양도담보에 있 어서 신탁적 이전설³⁾을 따르거나 담보물권설⁴⁾을 따르기도 함으로써 일관성을 결여하고 있 다. 이것은 신탁적 이전설에서 담보물권설로 그 구성을 옮겨가는 과도기에 있다고 생각된 다. 그리고 『가등기담보 등에 관한 법률』에 따르면 채무자가 채권의 담보를 목적으로 부 동산에 대한 소유권이전등기를 경료해 준 경우, 그 소유권이 이전하는 시기는 소유권이전등 기를 한 때가 아니라 청산금을 지급한 때이다. 그래서 담보목적물의 소유권이 이전되려면 채무자의 채무불이행시에 청산절차를 거쳐야만 한다. 즉 이 법률은 부동산양도담보권을 담 보적으로 구성하고 있다.

그리고 판례처럼 동산양도담보에 있어서 소유권을 대내적 ․ 대외적 관계로 분리하여, 소 유권이 상대화 되도록 할 경우에는 소유권의 절대성에 반한다.

따라서 양도담보를 부동산이냐 동산이냐에 따라 그 법적 구성을 달리하지 말고, 동산양도 담보에 있어서도 『가등기담보 등에 관한 법률』이 적용되는 부동산양도담보의 법적구성과 동일하게 담보적으로 구성하는 것이 타당하다.

3) 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다408 판결.

4) 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2696 ․ 2697 판결; 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다15267 판결.