14. 어음항변
(1) 의의
어음채무자(주채무자+소구의무자)가 어음상의 채무이행을 거절하기 위하여 어음소지인에 대 해 제출할 수 있는 모든 방어방법을 말한다. 어음항변은 어음채무자가 제출하는 것이므로, 어 음채무자가 아닌 환어음과 수표의 지급인 또는 지급담당자가 소지인에게 자금부족 또는 자격 흠결을 이유로 지급을 거절하는 것은 어음항변이 아니라 단순한 지급거절사유에 불과하다. 상 대방에 청구권이 있다는 것을 전제로 하여 그 이행을 거절하는 좁은 의미의 항변 뿐만 아니 라, 상대방의 청구권 자체를 부정하는 넓은 의미의 항변도 포함한다.
이 어음항변에 관한 논의를 어음법상 어음항변론이라고 한다. 어음항변이 논의되는 이유는 어음의 유통을 촉진하기 위하여 “어음항변제한의 법칙”이 인정되기 때문이다.
(2) 항변제한의 목적과 근거
민법의 일반원칙에 의하면 양수인은 양도인의 권리 이상을 취득하지 못하므로 채무자는 양 도인에 대한 모든 항변사유로써 양수인에게 대항할 수 있다(민 451-2). 그러나 어음법은 어음 의 유통성을 보호하기 위하여 어음채무자의 양도인에 대한 인적항변을 제한하였다. 즉, “어음 에 의하여 청구를 받은 자는 발행인 또는 종전의 소지인에 대한 인적관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못한다”고 규정하여(어 17, 77-1, 수 22) 인적항변을 절단하고 있다. 이 에 의해 양수인은 양도인의 권리 이상을 취득하게 되는데, 이것을 배서의 권리강화적 이전력 이라고 한다. 인적항변의 제한은 어음의 유통성을 보호하기 위한 것이므로 어음의 제2취득자 를 위해 작용하는 것이다. 그러므로 어음수수의 직접 당사자인 최초의 수취인에 대해서는 모 든 항변을 대항할 수 있다.
이러한 인적항변의 제한은 어음에 표창된 권리외관을 믿고 거래한 자를 보호하기 위하여 법이 정책적으로 특히 인정한 것이다.
(3) 어음항변의 분류
1) 물적항변 - 절단이 불가능한 항변, 즉 어음채무자가 모든 사람에게 대항할 수 있는(물적 인) 항변.
① 증권상의 항변 - 증권의 기재에 의하여 알 수 있는 항변. 이러한 항변은 어음면상 명백 하게 나타나 있기 때문에 이를 물적항변사유로 해도 어음의 유통을 해하지 않는다.
a) 기본어음의 요건흠결의 항변(어 2-1, 수 2-1)
b) 소멸시효 완성의 항변(어 70, 수 51) - 이득상환채무는 부담
c) 만기 미도래의 항변 - 만기전 소구요건이 구비된 경우에는 주장 못함
d) 배서불연속의 항변(어 16-1, 수 19) - 그가 실질적 권리자임을 입증하면 어음채무자 의 위험부담으로 지급할 수 있다(통설, 판례)
e) 어음면상 명백한 지급필ㆍ일부지급의 항변(어 39-1․3, 수 34-1․3) f) 무담보문언이 있다는 항변(어 9-2, 15-1, 수 18-1)
g) 소구권보전절차 흠결의 항변(어 44, 수 39)
② 비증권상의 항변 - 어음면에서는 알 수 없으나 어음채무자를 보호하기 위하여 인정된 항변. 인적항변은 어음소지인을 보호하나 비증권상의 항변은 어음채무자를 보호하게 되 어, 양 자의 이익보호에 형평을 기하게 된다.
a) 의사무능력ㆍ행위무능력의 항변(민 5, 10, 13) - 무능력자보호의 법원칙상 당연 b) 위조ㆍ변조의 항변(어 69, 수 50) - 표현책임이나 사용자책임이 적용되는 경우에는
주장 못함
c) 무권대리의 항변(민 130) - 추인하지 않는 한 본인은 항변 가능 d) 제권판결의 항변(민소 467) - 판결전의 선의취득자는 보호됨
2) 인적항변 - 절단이 가능한 항변, 즉 어음채무자가 자신의 직접 상대방에게만 대항할 수 있는 항변(어 17)
a) 원인관계의 부존재ㆍ무효ㆍ취소 또는 해제의 항변
b) 원인관계가 공서약속 기타 사회질서에 반한다는 항변(민 103, 104) c) 어음과 상환하지 않은 지급ㆍ면제ㆍ상계의 항변(어 39-1, 수 34-1) d) 어음금의 지급연기의 항변 - 당사자간의 지급유예특약, 어음개서의 경우 e) 대가 또는 할인금 미교부의 항변
f) 어음외의 특약의 항변
g) 의사표시의 하자(진의아닌 의사표시, 통정한 허위의 의사표시, 착오ㆍ사기ㆍ강박에 의한 기명날인 또는 서명)의 항변(민 107-110)
h) 백지어음의 부당보충의 항변(어 10, 수 13) i) 융통어음의 항변
(4) 악의의 항변
절단되는 인적항변사유인데, 어음소지인이 어음취득시에 인적항변사유가 있다는 사실을 알 고서 어음을 취득했으면 절단되지 않고 어음채무자가 주장할 수 있는 항변이다. 인적항변은 어음채무자의 직접 상대방에 대해서만 할 수 있는 것인데, 이 상대방에게서 어음을 양수한 제 3자가 인적항변사유가 존재함을 알면서 어음을 취득한 경우에는 전자에 대한 어음채무자의 인 적항변이 어음소지인에게 승계된다. 따라서 어음채무자는 직접 상대방이 아닌 제3자에게도 인 적항변사유에 대한 악의를 이유로 대항할 수 있다. 이를 악의의 항변이라고 한다(어 17 단서).
1) 종류
어음소지인이 어음을 취득함으로써 항변이 절단되는 인적항변사유 중에서, 어음채무자가
“해를 입는다는 것을 알면서” 어음을 취득한 경우에 적용되는 항변과 해의는 없어도 어음소지 인에게 항변의 존재에 대한 “악의 또는 중과실”이 있으면 적용되는 항변으로 구분된다. 그러 나 해의와 악의는 일반적으로 잘 구별되지 않으므로 어음소지인이 인적항변의 존재를 알면서 (악의) 어음을 취득한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 어음채무자를 해할 것을 알고서(해의 로) 어음을 취득한 것으로 보아야 한다.
2) 악의의 존재시기
어음소지인의 항변사유에 대한 악의의 유무를 결정하는 시기는 어음의 취득시이다. 따라서 어음취득 후에 항변사유를 안 경우에는 악의의 항변이 성립하지 않는다.
악의의 증명책임은 어음채무자에게 있다.
(5) 제3자의 항변
1) 의의
어음항변의 당사자가 아닌 어음채무자가 다른 어음채무자에게 생긴 인적항변사유를 가지고 어음항변의 당사자인 어음소지인에게 항변하는 것을 말한다. 전자의 항변과 후자의 항변이 있 다.
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① 甲이 甲乙간의 인적항변사유로 丙에게 대항할 수 있는 것 - 악의의 항변
(甲과 乙이 매매계약을 취소했음에도 乙이 어음을 반환하지 않고 있다가 이를 丙에게 양 도하였는데, 이러한 사실을 丙이 양도당시에 알고 있었던 경우)
② 甲이 乙丙간의 인적항변사유로 丙에게 대항할 수 있는 것 - 후자의 항변
(乙과 丙이 매매계약을 취소했음에도 丙이 어음을 반환하지 않고 있다가 甲에게 지급제 시를 한 경우)
③ 乙이 甲丙간의 인적항변사유로 丙에게 대항할 수 있는 것 - 전자의 항변
(甲이 丙에게 이미 어음채무를 이행했는데 丙이 어음을 반환하지 않고 있다가 乙에게 소 구권을 행사한 경우)
2) 인정근거
원래 인적항변은 그것이 발생한 당사자 사이에서만 가능하다. 따라서 항변사유의 당사자가 아닌 어음채무자는 남의 항변사유를 원용할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 이렇게 되면 불공 정한 결과가 발생할 수 있기 때문에 제3자의 항변을 인정하는 것이다.
즉, 어음소지인이 어음을 소지할 하등의 정당한 권한이 없음에도 불구하고, 어음을 반환하 지 않고 자기가 어음을 소지하고 있는 것을 기화로 어음채무자에게 어음상의 권리를 행사하는 것은 권리남용이므로 어음채무자는 어음소지인에게 어음금의 지급을 거절할 수 있다.
3) 종류
① 후자의 항변
a) 乙丙간의 원인관계가 소멸하거나 부존재한 경우
b) 乙이 어음과 상환하지 않고서 丙에게 어음금을 지급ㆍ상계ㆍ면제한 경우 - 乙은 지급 했으므로 丙에게 인적항변이 가능하다. 丙이 甲에게 청구하는 것은 권리남용이므로 甲은 乙의 항변을 원용하여 丙에게 대항할 수 있다.
② 전자의 항변
a) 丙이 甲에게서 어음금을 지급받고 다시 乙에게 소구하는 것은 권리남용이므로 乙은 甲 의 항변을 원용하여 丙에게 대항할 수 있다.
b) 丙이 甲에게서 지급받고도 A에게 청구하는 경우에 보증인 A는 피보증인 甲의 항변을 원용할 수 있다.
c) 甲乙간의 원인관계가 무효ㆍ취소된 후 이 사실을 알고서 丙이 어음을 취득한 경우에 甲 은 丙에게 악의의 항변을 할 수 있는데, 丙이 A에게 어음금을 청구하면 이것은 권리남용이므 로 A는 甲의 항변을 원용하여 보증채무이행을 거절할 수 있다.
