6. 어음의 위조와 변조
(1) 어음의 위조
권한없는 자가 타인의 기명날인 또는 서명을 위작하여 마치 그 타인이 어음행위를 한 듯한 외관을 작출하는 행위, 즉 권한 없는 어음행위(기명날인 또는 서명)의 대행을 말한다. 위조는 보통 타인의 인장을 도용한다든가, 타인으로부터 보관받고 있는 도장을 모용하는 경우 또는 다른 목적으로 된 타인의 기명날인 또는 서명을 어음의 기명날인 또는 서명으로 악용하는 경 우 등에 발생한다.
① 피위조자의 책임
a) 피위조자는 누구에 대해서도 어음상의 책임을 지지 않는다. 위조의 항변은 물적항변사 유이다.
b) 그러나 피위조자에게 위조에 관한 귀책사유가 있는 때에는 어음거래의 안전을 위하여 표현대리와 마찬가지로 표현대행책임이 인정되어 어음상의 책임을 지는 경우가 있다.
c) 피위조자에게 귀책사유 없어도 위조자가 피용자인 경우에는 민법 756조의 사용자책임 을 지는 경우가 있다. 사용자책임은 일반불법행위상의 책임이므로 어음소지인에게 과실이 있 는 때에는 과실상계가 허용된다.
d) 피위조자가 추인하면 어음상의 책임을 진다(민 130, 133 유추적용).
② 위조자의 책임
a) 부정설 - 위조자는 어음상에 표시되어 있지 않으므로 어음의 문언증권성에 비추어 위조 자에게 어음상의 책임을 물을 수는 없다. 이 경우 위조자는 민 750조의 불법행위에 기한 손해 배상책임을 부담한다.
b) 긍정설 - 어음법 8조의 무권대리는 대리의 방식이고 위조는 대행의 방식이라는 차이밖 에 없다. 그러므로 어음법 8조 유추적용해 위조자의 책임을 인정하는 것이 타당하다. 거래의 안전을 해하는 것도 아니다.
③ 위조어음위에 기명날인한 자의 책임(어 7) - 위조어음위에 기명날인한 자는 그 문언에 따라 어음소지인에게 소구의무 부담한다.
④ 위조어음을 지급한 경우에 지급인의 피위조자에 대한 책임 - 보통은 면책특약이 있을 것이고, 특약이 없어도 지급인은 민 470조(채권의 준점유자에 대한 변제)에 의해 면책된다. 피 위조자는 위조자에게 불법행위에 기한 손해배상이나 부당이득반환을 청구할 수 있다.
⑤ 위조의 입증책임 - 피위조자가 위조의 항변을 하면 어음소지인이 위조 아님을 입증해야 할 것이다.
(2) 어음의 변조
권한 없는 자가 기명날인 또는 서명 이외의 어음의 기재사항(금액, 만기 등)을 변경하는 것 을 말한다.
① 변조전에 기명날인 또는 서명한 자
a) 원문언에 따라 책임진다(어 69). 그는 원문언을 의사의 내용으로 하는 어음행위를 하였 기 때문에 변조후의 문언에 따라 책임을 부담할 이유가 없다.
b) 그러나 자기의 과실로 변조의 기회를 준 경우와 같은 귀책사유가 있는 때와 사후에 변 조를 추인한 때에는 변조후의 문언에 따라 책임을 진다. 변조자가 피변조자의 피용자인 경우 에는 피변조자가 민 756조의 사용자책임을 지는 경우가 있다.
② 변조후에 기명날인 또는 서명한 자 - 변조후의 문언에 따라 책임진다(어 69).
③ 변조자
a) 변조하고 기명날인 또는 서명한 경우 - 변조후 어음에 기명날인 또는 서명한 것이므로 변조후의 채무를 부담한다.
b) 변조만 한 경우 - 어음법 8조 유추적용하여 책임을 인정해야 할 것이다.
④ 변조어음의 지급인의 책임 - 지급인은 민 470에 따라 면책된다. 이 경우 변조전 기명날 인자는 변조자에게 불법행위에 기한 손해배상 또는 부당이득 반환을 청구할 수 있다.
⑤ 변조의 입증책임 - 피변조자가 변조의 항변을 하면 위조의 경우와 같이 어음소지인이 변조 아님을 입증해야 한다.
7. 어음의 발행
(1) 의의
어음발행인이 어음요건을 기재한 어음을 작성하여 이를 수취인에게 교부하는 어음행위를 말 한다. 어음발행의 기본적 요소는 어음이라는 증권을 작성하는 것인데, 이 증권의 작성 이외에 이를 수취인에게 교부하는 것이 필요한가, 즉 어음발행인의 채무가 언제 발생하는 것으로 보 아야 하는가에 관해서는 어음이론에 따라 견해가 갈라진다.
※ 어음이론 - 어음행위자가 어음채무를 부담하기 위해서는 어음을 작성하기만 하면 되는지 아니면 상대방에게 어음을 교부하는 교부계약이 있어야 하는지에 관해 논의가 있는데, 이에 관한 연구가 어음이론이다.
a) 단독행위설 - 어음채무는 어음행위자가 불특정다수인에 대하여 일방적으로 채무부담의 의사표시를 함으로써 발생한다는 견해이다.
aa) 창조설 - 어음이 작성되기만 하면 어음채무가 성립한다는 견해이다. 즉, 어음행위는 어음채무자로 될 자가 불특정다수인에 대하여 일방적으로 채무부담의 의사표시를 함 으로써 성립하므로 단독행위이고, 따라서 증권의 교부는 없더라도 어음채무가 성립하 는 것으로 본다. 거래의 안전보호에 가장 충실한 이론이지만 습득자나 절취자에게도 어음채무가 성립하게 되어 부당한 결과가 된다.
bb) 발행설 - 어음의 작성 외에 기명날인 또는 서명을 한 자의 의사에 기한 어음의 점유 이전행위라는 단독행위가 있어야 어음채무가 성립한다는 견해이다. 기명날인 또는 서 명을 한 자의 의사에 기한 어음의 점유이전을 필요로 한다는 점에서 창조설과 다르 고, 상대방의 어음수령능력을 필요로 하지 않는 점에서 교부계약설과 구별된다. 기명 날인 또는 서명을 한 후 작성자의 의사에 기한 점유이전이 있기 전에 어음을 상실한 경우에는 어음상의 채무가 발생하지 않았으므로 이를 선의로 취득한 제3자가 보호를 받지 못하는 결점이 있다.
b) 교부계약설 - 어음의 작성 외에 어음작성자와 상대방 사이에 어음교부계약이 있어야 어 음채무가 성립한다는 견해이다. 이에 의하면, 어음상의 의사표시는 상대방 있는 의사표시이므 로 그 완성을 위해서는 의사표시의 발신과 상대방의 수령이 필요하다. 따라서 이 설에 의하면 증권이 상대방에 교부되어 도달하는 외에 상대방의 수령능력과 승낙의 의사표시를 필요로 한 다. 상대방의 어음수령능력을 필요로 하는 점에서 발행설과 구별된다. 교부계약의 흠결의 경 우에 선의의 제3취득자를 보호할 수 없는 결점이 있다.
c) 권리외관설 - 원칙적으로는 교부계약설이다. 즉, 어음채무가 성립하기 위해서는 원칙적 으로 교부계약이 필요하다. 그러나 교부계약이 흠결되어도 어음에 기명날인 또는 서명을 함으 로써 어음을 작성한 자는 증권의 작성이라고 하는 행위에 의하여 어음채무를 부담한 것과 같 은 외관을 작출하였고 제3자의 신뢰를 야기시켰으므로, 이 외관을 믿고 어음을 취득한 제3자
에 대하여는 외관대로의 책임, 즉 어음채무를 부담한다는 견해이다. 이 설에 의하면, 기명날인 또는 서명을 한 후 교부 전에 어음을 상실한 경우에 기명날인 또는 서명을 한 자는 어음을 습 득 또는 절취한 직접의 상대방에 대하여는 교부의 흠결로 인하여 어음채무를 지지 않지만, 어 음을 선의로 취득한 제3자에 대하여는 외관야기를 이유로 어음상의 책임을 지지 않으면 안 된 다. 가장 타당한 견해이다.
(2) 발행의 효력
① 환어음의 경우
a) 본질적효력 - 환어음이 발행되면 수취인은 자기명의로 지급을 받을 수 있는 권한을 취 득하고 지급인은 발행인의 계산으로 지급을 할 권한을 취득한다(2중수권설). 그러나 지급인은 자기를 지급인으로 하여 환어음이 발행되어도 그것만으로는 당연히 지급의무를 부담하지 않고 인수를 한 경우에만 지급의무를 부담한다. 즉, 지급인은 인수 전에는 지급권한은 있지만 지급 의무는 없다. 그러므로 지급인이 인수하기 전의 환어음에는 주채무자가 없고, 인수를 전제로 한 가정적인 주채무자만이 존재한다. 지급인이 지급한 때에는 지급인과 발행인간의 자금관계 에 따라 지급인은 보상청구권을 갖는다.
b) 부수적효력 - 환어음의 발행인은 어음을 발행함으로써 그 어음의 인수와 지급을 담보할 책임을 지며, 지급인이 인수와 지급을 거절한 때에는 스스로 지급할 의무를 부담한다. 즉, 발 행인의 지급책임은 지급인의 인수나 지급거절을 조건으로 발생하는 2차적인 책임이다(어 9-1). 다만, 인수담보책임은 어음상에 인수무담보문언을 기재하여 이를 면할 수 있으나(어 9-2), 지급의 무담보는 허용될 수 없는 것이므로 지급무담보문언은 기재해도 효력이 없다(어 9-2 2문).
환어음발행인의 담보책임이 법정책임인지 또는 의사표시상의 효력인지에 관해서 견해가 나 누어져 있는데, 통설은 어음의 유통을 확보하기 위하여 법이 특별히 인정한 법정책임이라고 하고 있다(법정책임설). 그러나 인수담보책임을 면할 수 있는 점에서 볼 수 있듯이 담보책임은 당사자간에 체결한 교부계약의 성립효과로 발생하는 것이라는 설도 있다(계약설). 즉 배제하거 나 제한하는 것이 가능하다는 것은 담보책임이 계약에 따른 의사표시상의 효력이라는 것을 뒷 받침한다고 한다.
② 약속어음의 경우
약속어음을 발행하면 발행인은 환어음의 인수인과 같이 만기에 어음금액을 지급할 의무를 부담한다(어 78-1). 즉, 발행인이 주채무자이다. 약속어음발행인의 의무는 환어음발행인의 의 무와는 달리 제1차적이고 무조건적이며 절대적이고 최종적인 의무이다.
③ 수표의 경우
수표에는 인수제도가 없기 때문에 주채무자가 없다. 대신 지급보증을 할 수 있는데, 이 경 우에도 지급제시기간(발행일로부터 10일) 경과 전에 제시된 때에 한해 지급의무를 부담하는 조건부의무이다.
수표의 발행인은 수표를 발행함으로써 수표의 지급을 담보한다(수 12). 발행인이 지급을 담 보하지 않는다는 뜻의 모든 문언을 기재하지 않은 것으로 본다.
