어음(수표)행위
Ⅰ. 의의
어음행위와 수표행위의 개념에 관하여 형식적으로 정의하는 설에 의하면 기명날인 또 는 서명을 요건으로 하는 요식의 증권적 법률행위 또는 서면행위라고 하고, 실질적으로 정의하는 설에 의하면 어음․수표행위는 어음․수표상의 채무의 발생 원인이 되는 행위라고 한다. 절충설에 의하면 어음․수표행위는 기명날인 또는 서명을 요건으로 하는 요식의 서 면행위로서 그 결과 어음․수표상의 채무를 부담하게 되는 행위라고 한다.
어음․수표행위는 일정한 방식을 갖추고, 행위자의 기명날인 또는 서명을 불가결의 요소 로 하는 서면행위이나, 그 행위자의 채무부담에 있어서는 차이가 있다. 즉 약속어음의 발 행과 보증, 환어음의 인수와 보증, 수표의 지급보증과 보증은 당사자의 의사에 의하여 채 무를 부담하게 되고, 배서의 경우에는 배서인은 상환의무를 부담하나 그것은 법률의 규 정에 의한 것이며, 특히 무담보배서나 추심위임배서의 경우에는 배서인은 이러한 상환의 무도 부담하지 않는다. 따라서 어음․수표행위는 그 형식적 특징을 고려하여 형식적으로 정의하는 설이 타당하다.
Ⅱ. 종류
환어음의 어음행위는 발행과 인수, 배서, 참가인수, 보증의 다섯 가지이며, 약속어음의 어음행위는 발행과 배서 및 보증의 세 가지이다. 수표행위는 발행과 배서 및 보증, 그리 고 지급보증의 네 가지이다. 이러한 어음행위와 수표행위는 일반 법률행위에 비하여 현 저하게 다른 여러 가지 특징을 가지고 있다.
Ⅲ. 어음(수표)행위의 특성
1. 실질적 특성
어음(수표)행위는 매매, 소비대차 기타 실질적인 거래에 의하여 생기는 법률관계에서 그 대금을 결제하기 위한 금전지급수단에 관한 행위로서 고도의 기술적 특성을 갖는다.
또한 어음(수표)행위는 그 행위자의 주관적 의도에서 그 자체 독립하여 행해지나, 객관적 으로나 전체적으로는 각 어음(수표)행위의 행위자는 어음(수표)의 지급이란 목적을 중심으 로 하나의 어음(수표)단체를 구성한다. 어음(수표)행위의 이러한 공동적 성질에 기하여 당 사자 자격의 겸병이 인정되며, 수인의 행위자는 합동책임을 진다.
2. 형식적 특성
어음(수표)행위는 어음(수표)의 유통을 전제로 하는 엄격한 요식의 서면행위이므로, 행위 의 종류별로 고유한 방식을 갖추고 기명날인 또는 서명을 하여야 하며, 일반 사법상의 사적 자치나 방식의 자유는 제한된다. 또 어음(수표)행위는 어음(수표)를 수수하는 당사자 사이의 원인관계 및 발행인과 지급인 사이의 자금관계와 분리되어, 비록 그 원인관계 또는 자금관계에 부존재․무효․취소 등의 사유가 있더라도 그에 상관없이 어음(수표)행위는
그 자체에 흠이 없는 이상 유효하게 존속한다.
어음(수표)은 불특정 다수인 사이에 유통되는 것이므로 어음(수표)상의 법률관계는 어음 (수표)에 기재되어 있는 문언에 따라 결정되며, 어음(수표)상의 문언과 진실과의 불일치는 직접의 당사자 사이에서나 악의의 취득자에 대한 관계에서만 인적 항변사유로 될 뿐이 다.
어음(수표)행위는 다른 어음(수표)행위와 독립하여 효력을 가진다. 이하에서 자세히 설명 한다.
3. 어음(수표)행위독립의 원칙
(1) 의의와 근거
어음(수표)행위독립의 원칙은 어음(수표)행위를 한 자는 그 선행하는 타인의 어음(수표) 행위가 방식의 하자 이외의 사유로 무효가 되어도 그 선행행위의 효력에 의한 영향을 받 지 않고 자신의 어음(수표)행위에 기하여 독립하여 어음(수표)상의 채무를 부담하는 것을 말한다. 어음(수표)채무독립의 원칙이라고도 한다.
어음(수표)행위독립의 원칙에 관한 이론적 근거에 관하여 견해가 대립되고 있다. 즉 어 음(수표)거래의 안전과 유통성을 확보하기 위하여 법이 인정한 특칙이라는 정책설, 각 어 음(수표)행위는 다른 어음(수표)행위와 관계없이 그 기재에 따라 채무를 부담하는 문언적 행위이므로 이 원칙은 문언성에서 오는 당연한 귀결이라는 문언성설, 발행과 인수의 경 우에는 행위자가 법정책임을 부담하므로 당연한 사리를 정한 것이지만, 다른 어음(수표) 행위를 전제로 하는 배서․보증․참가인수 등에 관해서는 법이 예외적으로 인정한 특례라는 절충설이 있다. 정책설이 다수설이다.
(2) 적용범위
1) 적용되지 않는 경우
어음(수표)행위독립의 원칙은 선행 행위의 실질적인 하자가 후행 행위의 효력에 영향을 미치지 않는다는 것이므로 다른 선행 어음(수표)행위를 전제로 하지 않는 어음(수표)의 발 행에는 이 원칙이 적용되지 않는다. 또 어음(수표)행위의 선행행위에 방식의 하자가 있는 경우에는 후행행위는 당연히 무효로 되므로 후행행위의 독립성은 인정되지 않는다. 뿐만 아니라 이 원칙은 어음(수표)채무의 유효한 존속을 전제로 하며, 어음(수표)상의 채무가 소 멸한 때에는 후행행위의 효력도 무효이므로 이 원칙은 적용되지 않는다.
2) 적용되는 경우
① 인수 환어음의 인수에 어음행위독립의 원칙이 적용되는가에 대하여 학설이 나 뉘고 있다. 그러나 인수에 의하여 부담하는 채무의 내용은 발행에 의하여 특정되므로 발 행은 인수의 전제가 되는 선행행위이며, 따라서 인수에도 어음행위독립의 원칙이 적용된 다고 하는 긍정설이 다수설이다.
② 배서 배서는 발행 또는 직전의 배서를 선행행위로 하므로 어음(수표)행위독립의 원칙이 적용된다. 다만 배서의 경우 권리이전에 있어서는 앞의 배서가 무효이면 뒤의 배 서도 무효가 되는데, 이는 배서의 권리이전적 효력에 관한 것으로서 어음(수표)행위독립 의 원칙과는 무관하다. 어음(수표)행위독립의 원칙은 어음(수표)채무의 부담에 관한 원칙이
므로 배서의 담보적 효력에 관한 것이다. 그리하여 선행하는 배서가 실질적으로 무효이 더라도 그에 이은 배서인은 어음(수표)행위독립의 원칙에 의하여 그 선행 배서와는 독립 하여 그 후자에게 상환의무를 부담하는 것이다.
③ 보증 환어음․약속어음․수표의 보증은 피보증인의 어음(수표)행위를 전제로 하므로 어음(수표)행위독립의 원칙이 적용된다. 특히 어음법과 수표법은 피보증채무가 방식의 하 자 이외의 사유로 무효가 된 때에도 보증행위의 효력에는 영향이 없다는 명문규정을 두 고 있다(어음법§32②, §77③, 수표법§27②).
④ 지급보증 수표의 지급보증은 수표의 발행을 전제로 하므로 어음(수표)행위독립 의 원칙이 적용된다.
⑤ 참가인수 환어음의 참가인수는 피참가인의 어음행위를 전제로 하므로 어음(수 표)행위독립의 원칙이 적용된다.
3) 악의취득자에 대한 적용여부 증권에 실질적으로 무효인 기명날인 또는 서명이 있음을 알고 어음(수표)을 취득한 악의의 취득자에 대하여도 어음(수표)행위독립의 원칙이 적용되는가에 관하여 부정설과 긍정설이 대립하고 있다.
부정설에 의하면 이 원칙은 어음(수표)거래의 안전을 고려한 특례이므로 악의취득자에 대해서는 거래의 안전을 고려할 필요가 없으므로 이 원칙이 적용될 수 없다고 한다. 이 에 대해 긍정설은 이 원칙이 어음(수표)행위의 확실성을 높이고 어음(수표)의 신용을 유지 하기 위한 제도이므로 선의취득자 뿐만 아니라 악의취득자에 대해서도 적용되어야 한다 고 한다. 긍정설이 다수설이다.
4. 합동책임
수인의 어음(수표)행위자가 어음(수표)소지인에 대하여 어음상의 채무를 부담하는 경우 에 이들은 어음(수표)법상 소지인에 대하여 합동책임을 부담한다. 즉 2인 이상이 공동으 로 발행하여 인수된 환어음에 제3자가 발행인을 위하여 보증을 한 후 배서양도된 경우에 그 공동발행인과 배서인, 보증인과 피보증인 등은 지급 거절 시에 주채무자이든 상환의 무자이든 또 그 채무부담의 순서에 관계없이 무작위로 소지인의 청구에 따라 어음(수표) 금 지급의무를 부담하는 것이다. 합동책임은 어음법과 수표법에 특유한 것으로서 민법상 연대책임과 유사하나, 채무의 발생원인과 어음(수표)소지인에 의한 이행청구의 효력, 채 무이행의 효과, 구상관계 등에 있어서 연대책임과 다르다.
Ⅳ. 어음(수표)행위의 성립요건
1. 어음(수표)행위의 형식적 요건.
(1) 요식성
어음(수표)행위는 요식의 서면행위이므로 어음(수표)행위가 유효하게 성립되기 위해서는 어음(수표)법에서 정하는 방식에 따라 행위자가 증권상에 어음(수표)요건 기타 일정한 법 정사항을 기재하고 기명날인 또는 서명을 하여야 한다.
(2) 기명날인
기명날인은 어음(수표)행위자가 어음(수표)면에 자기의 명칭을 표시하고 그 인장을 찍 는 방법으로 한다. 기명은 반드시 본명과 일치하여야 하는 것은 아니며 상호나 아호, 예 명 등 거래상 자기를 표시하는 명칭이면 무방하다. 기명방법도 자필, 활자, 고무인 등의 어느 방법에 의하든 아무런 제한이 없다.
기명이나 날인이 없는 어음(수표)행위의 효력에 관하여 어음(수표)행위에 기명만이 있고 날인이 없는 경우에는 현행법상 서명만으로도 어음(수표)행위를 할 수 있으므로, 서명으 로서의 유효성이 인정되는 때에는 유효하다고 본다.
회사 기타 법인이 어음(수표)행위를 하는 경우에는 그 대표기관이 법인의 명칭을 기재 하고 그 대표관계를 표시하여 대표기관 자신의 기명날인을 하여야 한다. 따라서 회사의 대표기관이 단순히 그 개인명의만 기재하고 대표기관의 직인을 압날하거나 대표관계를 표시하지 않고 어음(수표)행위를 한 경우에는 회사를 대표하여 한 행위로 볼 수 없다.
법인 아닌 조합의 어음(수표)행위에 있어서는 조합원 전원이 어음(수표)에 기명날인하는 것이 원칙이나, 대표조합원이 조합의 명칭과 대표자격을 표시하고 조합원 전원을 대리하 여 기명날인하는 방법도 유효하다.
(3) 서명
어음(수표)행위는 서명만으로 할 수 있다. 종래 어음(수표)행위에는 행위자의 기명날인만 이 인정되고, 외국인에 한하여「외국인의 서명날인에 관한 법률」에 의하여 서명만으로 어음(수표)행위를 할 수 있었으나, 1995년에 어음법과 수표법이 개정됨으로써 내국인의 어음(수표)행위에 대해서도 서명이 무제한으로 허용되었다. 그리하여 자연인은 물론이고 법인의 대표기관이나 대표조합원도 기명날인 대신 서명만으로 어음(수표)행위를 할 수 있 다.
2. 어음(수표)행위의 실질적 요건
(1) 어음(수표)권리능력
민법상 권리능력을 가지는 자는 자연인이든, 법인이든 어음(수표)권리능력을 가진다. 자 연인은 누구나 권리능력이 있으므로 당연히 어음(수표)권리능력이 있다. 법인은 영리법인 에 있어서 권리능력이 정관의 목적 범위내로 제한되는가에 관하여 학설이 제한설과 무제 한설로 나뉘어 있으나, 어음(수표)행위는 지급자금 결제를 위한 수단적 행위에 지나지 않 으므로 제한설에서도 어음(수표)행위에 대해서는 법인의 권리능력이 인정되고 있다.
비영리법인은 민법상 정관에서 정하는 목적의 범위 내에서 권리능력을 가지며(민법
§34), 어음(수표)행위는 그 수단적 성질로 인하여 그 목적의 범위 내에 속하는 행위에 포 함된다. 어음(수표)행위가 정관에서 정하는 목적범위를 벗어난 목적을 위하여 행해진 경 우에도 어음(수표)행위의 추상성으로 말미암아 그 효력에는 영향이 없으며, 다만 정관의 위반은 원인관계에 기한 인적 항변사유가 될 뿐이다.
특별법에 의하여 설립된 비영리법인에 있어서는 그 근거법에서 자금차입 기타 채무부 담행위를 제한하고 있는 경우가 많다. 이러한 특수법인의 대표자가 어음을 발행하거나 어음에 배서․보증을 함으로써 채무를 부담하는 행위는 그 개인자격에서 한 행위로 볼 수 있을지라도 당해 법인의 행위로서의 효력은 없다.
권리능력 없는 사단에도 어음(수표)상의 권리능력이 인정되는가에 대하여 학설이 나뉜
다. 대표자책임설은 권리능력 없는 사단에는 부동산등기능력․소송능력 등 그 권리능력이 제한적인 범위 내에서 인정되므로 어음(수표)상의 권리능력은 인정되지 않는다고 한다.
이에 대해 사단책임설은 권리능력 없는 사단에 있어서도 그 대표자가 사단 명의로 어 음(수표)행위를 할 수 있으며, 권리능력 없는 사단도 어음(수표)상의 권리능력을 가진다 고 본다. 이 설이 다수설이다.
권리능력 없는 재단에 있어서는 그 대표자인 관리자가 어음(수표)행위를 한 경우에는 구성원이 없으므로 그 행위의 효력은 관리자 개인에게 귀속된다.
민법상의 조합은 법인격이 없을 뿐만 아니라 사단으로서의 실체도 없으므로 어음(수 표)상의 권리능력이 없다. 민법상 조합의 대표자가 그 대표자격을 표시하여 어음(수표)행 위를 한 경우에 그 대표자의 행위는 조합원 전원을 위한 대리행위이므로, 어음(수표)금 지급에 대해서는 조합원 전원이 합동책임을 진다.
(2) 어음(수표)행위능력
어음(수표)행위능력은 행위능력에 관한 민법의 일반원칙에 의한다. 따라서 의사무능력 자의 어음(수표)행위는 당연히 무효이다. 미성년자나 한정치산자가 법정대리인의 허락을 얻어 특정 재산을 처분하거나 영업을 하는 경우에는 그 한도에서 어음(수표)행위능력을 가진다. 금치산자의 어음(수표)행위는 법정대리인의 동의에 관계없이 항상 취소할 수 있 다.
(3) 의사와 표시의 불일치 기타
민법의 진의 아닌 의사표시, 통정한 허위의 의사표시, 착오로 인한 의사표시에 관한 규 정은 어음(수표)행위에 그대로 적용된다. 선의의 어음(수표)취득자를 보호하기 위한 것이 다. 민법상 사기나 강박으로 인한 의사표시도 취소할 수 있으나 선의의 제3자에게 대항 하지 못한다는 규정도 어음(수표)행위에 그대로 적용된다. 그러나 공서양속에 관한 민법 제103조와 제104조는 어음(수표)행위의 원인행위에는 적용되나, 어음(수표)행위 자체에는 적용되지 않는다.
3. 증권의 교부
어음(수표)을 작성하여 교부하는 행위가 어음(수표)행위의 성립요건인가, 설권증권인 어 음(수표)상의 권리가 어느 시점에서 성립되는가에 관한 것이 어음이론의 핵심이다. 이에 관하여 계약설과 단독행위설이 있는데, 단독행위설은 다시 창조설과 발행설로 나누어지 고 있다. 이와 함께 거래안전을 위해 선의취득을 중요시하는 권리외관설이 있다.
계약설은 어음(수표)발행인이 증권에 기명날인 또는 서명하여 어음(수표)을 작성하고, 그 어음(수표)을 상대방에게 교부하는 교부계약을 체결함으로써 어음(수표)행위가 완성되어 어음(수표)상의 채권․채무가 발생한다는 설이다.
창조설에서는 어음(수표)행위는 어음(수표)행위자가 방식을 갖춘 어음(수표)증권에 기명 날인 또는 서명을 함으로써 완성되며, 증권의 교부는 요하지 않는다고 한다.
발행설은 어음(수표)행위를 단독행위로 보면서, 어음(수표)상의 채권․채무는 어음(수표)행 위자가 증권의 작성 후 그 의사에 의한 점유이전이 있는 때에 발생된다고 한다.
권리외관설에서는 어음(수표)행위의 성립에는 교부계약을 요하지만, 교부계약이 없이 증권이 유통되어도 증권작성자는 그 작성행위에 의하여 어음채무를 부담한 것과 같은 외
관을 만들어 내고 제3자의 신뢰를 야기시킨 것이므로 권리외관에 기인한 책임을 져야 한 다는 설이다.
이 설에 의하면 기명날인 또는 서명에 의한 외관의 작출은 의사표시가 아니므로 의사 표시에 관한 민법 규정은 여기에 적용되지 않으며, 어음(수표)상의 의사표시가 무효 또는 취소되어도 어음(수표)행위자는 선의의 제3취득자에 대하여 외관에 따른 어음(수표)상의 책임을 진다.
어음(수표)행위의 대리와 무권대리
Ⅰ. 어음(수표)행위의 대리
어음법과 수표법은 무권대리인의 책임에 관해서 1개의 규정을 두고 있을 뿐이므로, 어 음(수표)행위의 대리에 관해서는 대리에 관한 민법의 일반원칙과 상법의 특별규정이 적용 된다. 대표에 대해서는 다른 규정이 없는 한 대리에 관한 규정이 준용된다.
1. 형식적 요건-대리(대표)의 방식
어음(수표)행위의 대리에 있어서는 본인 및 대리관계를 표시하고 대리인의 기명날인 또 는 서명을 하여야 한다. 대표에 있어서는 대표기관이 법인의 명칭과 그 대표관계를 표시 하고 대표기관 자신의 기명날인 또는 서명을 해야 한다.
어음(수표)행위를 대리할 때에는 반드시 본인을 표시하여야 한다. 또 법인의 대표기관 이 법인을 대표하여 어음(수표)행위를 하는 때에는 반드시 그 법인을 표시하여야 한다.
어음(수표)행위는 증권적 행위로서 그 법률관계는 증권상의 문언에 따라 해석하게 되므 로, 어음(수표)행위의 대리에는 엄격한 현명주의의 원칙이 적용된다.
대리인이 본인을 위하여 어음(수표)행위를 하는 경우에 대리관계의 표시에 있어서는
‘대리인’ 외에도 수임인, 후견인 등의 표시도 무방하며, 대표관계의 표시에 있어서도 주식 회사와 유한회사의 경우에는 ‘대표이사’, 합명회사와 합자회사에서는 ‘대표사원’ 등이 바 람직하나, 이 외에도 ‘회장’, ‘사장’ 등의 직함을 표시하여도 유효하다.
또 어음(수표)행위의 대리에 있어서는 대리인 자신이, 대표에 있어서는 대표자가 어음 (수표)행위를 하므로 그 대리인 또는 대표자 자신의 기명날인 또는 서명이 반드시 있어야 한다. 대리인 또는 대표자의 기명날인에 있어서 기명의 명의와 날인의 명의가 다른 경우 에는 자연인의 경우와 같이 유효하다.
2. 실질적 요건
대리인이 본인을 위하여 어음(수표)행위를 하기 위해서는 대리권이 있어야 하고, 법인
의 대표기관이 회사를 위하여 어음(수표)행위를 하는 데는 대표권이 있어야 한다. 대리권 또는 대표권의 존부와 그 범위는 대리 또는 대표에 관한 민법과 상법 기타 실체법의 규 정에 의하여 결정된다. 다만 대리권에 법률에 의하여 제한되는 경우에
3. 대리권의 제한
어음(수표)행위에 대하여 민법의 대리인에 의한 자기계약 및 쌍방대리금지에 관한 규정 이나, 상법상 회사의 이사 또는 무한책임사원의 자기거래 제한규정이 적용되는가에 관하 여 학설이 대립하고 있다.
부정설은 어음(수표)행위가 무색적․수단적 행위로서 이해 상충의 우려가 없으며, 채무이 행행위로 볼 수 있으므로 이들 규정이 적용되지 않는다고 한다. 긍정설은 어음(수표)행위 는 단순한 결제수단이 아니라 신용수단으로서 이용되고 있으며, 어음(수표)행위에 의하여 원인관계와 분리된 엄격한 어음(수표)상의 채무가 발생되며 이 채무에는 항변의 절단과 입증책임의 전환, 부도제재의 위험 등이 있어 이해상충의 우려가 크기 때문에 이들 규정 은 어음(수표)행위에도 적용되어야 한다고 한다. 긍정설이 다수설 및 판례의 입장이다.
대리인이 이러한 대리권 제한 규정에 위반하여 어음(수표)행위를 한 경우에 이에 위반 한 어음(수표)행위의 효력에 관하여 절대적 무효설과 상대적 무효설 및 유효설이 있다.
다수설과 판례는 상대적 무효설을 취하고 있다. 즉 상대방이 악의인 경우에는 그 어음(수 표)행위는 무효이나, 선의의 제3자에 대해서는 본인이 그 행위가 무효라고 대항할 수 없 다.
Ⅱ. 어음(수표)행위의 무권대리
1. 표현대리
어음(수표)행위의 대리에 있어서 대리인에게 대리권이 없더라도 제125조, 제126조, 제 129조에 의하여 민법상의 표현대리가 인정되는 경우에는 표현대리의 법리에 따라 본인은 어음(수표)상의 책임을 지게 된다.
상법의 표현지배인, 부실등기된 지배인, 권한이 제한된 지배인 등의 표현대리와 표현대 표이사, 부실등기된 대표이사, 권한이 제한된 대표이사 등의 표현대표에 관한 규정은 어 음(수표)행위에도 그대로 적용된다.
어음(수표)행위의 표현대리(표현대표)가 성립되는 경우에 어음(수표)의 문언성에 따라 본 인은 당연히 어음(수표)상의 책임을 부담한다.
대리권없이 어음(수표)행위를 대리한 표현대리인(표현대표자)도 어음(수표)상의 책임을 면할 수 없으며, 어음(수표)소지인은 본인이나 표현대리인에게 선택적으로 어음(수표)상의 권리를 행사할 수 있다.
표현대리에 관한 민법과 상법 규정의 적용에 있어서 제3자는 표현대리인의 직접 상대 방뿐만 아니라 그 후자인 제3취득자도 포함한다. 따라서 무권대리행위의 직접의 상대방 에게 표현대리가 성립하지 않더라도 그 후의 제3취득자에게 표현대리의 요건이 구비되면 본인은 그 제3취득자에 대하여 어음(수표)상의 책임을 부담한다.
2. 협의의 무권대리
무권대리인은 권한 없는 대리행위에 관하여 본인의 추인이 없는 경우에는 어음(수표)상 의 책임을 진다. 무권대리인이 지는 어음(수표)상의 책임은 대리권이 없는데도 대리관계 가 존재하는 듯이 증권에 표시한 데 따른 법정의 담보책임이다. 무권대리인은 민법상으 로는 상대방의 선택에 따라 이행 또는 손해배상의 책임을 지지만, 어음법과 수표법상으 로는 이행책임만 진다. 무권대표의 경우도 동일하다.
(1) 무권대리인의 책임발생요건
무권대리가 되기 위해서는 대리권 없이 어음(수표)상의 대리방식을 갖추고 대리인으로 서 기명날인 또는 서명을 하여야 한다. 대행권 없이 타인의 기명날인 또는 서명을 한 경 우에는 그 어음(수표)행위는 위조이며 그 대행자는 위조자로서 책임을 진다.
또 그 대리행위가 표현대리에 해당하지 아니하고, 본인의 추인도 없어야 한다. 본인이 추인을 하면 사후에 유권대리가 되므로 그 행위의 효과는 본인에게 귀속된다. 이에 관하 여 무권대리인의 책임은 무권대리행위 시에 발생하고 본인의 추인은 이 무권대리인의 책 임을 소멸시킨다는 해제조건설과, 무권대리인의 책임은 본인의 추인거절에 의하여 비로 소 발생된다는 정지조건설이 대립되고 있다. 정지조건설에 의하면 협의의 무권대리에 있 어서도 본인의 추인이 있을 때까지 책임을 지는 자가 없거나 또는 본인에게 책임을 지우 는 부당한 결과가 되며, 무권대리인의 책임은 무권대리행위 시에 발생한다고 보아야 하 므로 해제조건설이 타당하다. 이 설이 다수설이다.
상대방 또는 어음(수표)소지인이 무권대리임을 알지 못해야 한다. 그 알지 못한데 대한 과실 여부는 묻지 아니한다. 상대방이 악의인 경우에도 그 후자가 선의인 때에는 무권대 리인은 그 후자에 대한 책임을 면하지 못한다.
무권대리인의 책임은 본인이 무권리자인 경우는 물론 무능력자 또는 가설인인 경우에 도 인정된다. 다만, 무권대리인 자신이 무능력자인 경우에는 민법의 일반원칙에 따라 무 권대리행위를 취소함으로써 그 책임을 면하게 된다.
(2) 무권대리인의 책임
무권대리인은 정당한 어음(수표)소지인에 대하여 그 대리권이 있었더라면 본인이 부담 하는 책임과 동일한 어음(수표)상의 책임을 부담한다. 따라서 약속어음의 발행 또는 환어 음의 인수를 무권대리한 경우에는 주채무자로서의 책임을 져야 하고, 배서를 무권대리한 경우에는 배서인의 상환의무를 지게 된다.
무권대리인에게 대리권이 전혀 없는 경우에는 무권대리인은 어음(수표)상의 문언에 따 라 책임을 지게 된다. 월권대리의 경우 민법 또는 상법상의 표현대리가 성립되는 경우에 는 본인이 어음(수표)금 전액에 대하여 책임을 질 것이나, 이러한 표현대리가 성립되지 않는 경우에 무권대리인이 지는 책임의 범위에 관하여는 학설이 대립하고 있다. 대리인 이 전액에 대한 책임을 지고, 본인도 대리권을 수여한 범위 내에서 책임을 진다는 책임 병존설, 대리인은 권한을 넘는 부분에 대해서만 책임을 지고 본인은 대리권을 수여한 범 위 내에서 책임을 진다는 책임분담설, 대리인만이 전액에 대해 책임을 지고 본인은 책임 을 지지 아니한다는 본인무책임설 등이다. 어음(수표)불가분의 원칙과 권리행사의 편의성
및 어음(수표)소지인의 이익보호를 종합적으로 고려할 때 책임병존설이 타당하다. 이 설 이 통설․판례이다.
무권대리인이 본인과 동일한 어음(수표)상의 책임을 부담하는 경우에 무권대리인은 어 음(수표)소지인에 대하여 어음 자체에 관한 항변과 함께 그 행위가 적법한 유권대리행위 였더라면 본인이 가졌을 항변을 원용할 수 있다. 무권대리인이 원용할 수 있는 본인의 항변은 무권대리에 의한 어음관계 및 그 원인관계에 관한 것이므로, 본인이 그 어음관계 또는 원인관계와 관계없이 소지인에 대하여 가지는 항변은 무권대리인이 원용할 수 없 다.
(3) 책임의 보전
소지인이 무권대리인의 책임을 추궁하기 위해서는 무권대리인에게 상환청구권 보전 또 는 시효중단 절차를 밟아야 한다. 그러나 당초 무권대리임을 알지 못하는 소지인은 우선 본인에 대하여 이러한 절차를 취하게 되며, 그 후 무권대리가 밝혀진 때에는 무권대리인 에 대한 권리 보전의 시기를 놓쳐 무권대리인의 책임을 추궁할 수 없게 될 우려가 있다.
그러므로 선의의 소지인을 보호하기 위해서는 소지인이 본인에 대하여 취한 상환청구권 보전이나 시효중단은 무권대리인과 그 밖의 다른 상환의무자에 대해서도 효력이 있다고 보아야 한다.
(4) 책임을 이행한 무권대리인의 지위
무권대리인이 어음(수표)상의 책임을 이행한 때에는 유권대리였더라면 본인이 취득할 수 있는 내용과 동일한 어음(수표)상의 권리를 취득한다. 다만 무권대리인이 이러한 권리 를 취득하는 것은 배서나 보증의 무권대리와 같이 그 책임의 이행 후에 전자에 대한 권 리가 잔존하는 때에 한한다. 따라서 약속어음의 발행이나 환어음의 인수를 무권대리한 경우에는 전자에 대한 어음(수표)상의 권리를 취득할 수 없다. 무권대리인으로부터 어음 (수표)상의 청구를 받은 자는 무권대리인에 대한 항변은 물론 당해 어음(수표)관계와 직접 관련된 본인에 대한 항변을 무권대리인에게 주장할 수 있다.
배서의 무권대리에 있어서 무권대리인이 그 후 선의의 취득자에게 어음(수표)상의 책임 을 이행하여 어음(수표)을 환수한 경우에는 무권대리인이 어음(수표)상의 권리를 취득하지 만, 이와 동시에 배서의 무권대리에 의하여 어음(수표)의 소지를 상실한 본인은 무권대리 인에 대하여 어음(수표)의 반환을 청구할 수 있다. 이 때에는 무권대리인에 대한 본인의 반환청구권이 무권대리인의 권리에 우선한다.
(5) 본인의 책임
어음(수표)행위의 무권대리에 있어서 표현대리가 성립되지 않는 한 본인은 원칙적으로 책임을 지지 않는다. 그러나 본인이 무권대리인의 어음(수표)행위를 추인한 때에는 유권 대리의 경우와 동일한 책임을 지게 된다. 따라서 무권대리행위의 상대방이나 그 어음(수 표)소지인은 본인에 대하여 추인 여부에 대한 확답을 최고할 수 있고(민법§131), 본인은 추인 또는 거절의 의사표시를 직접의 상대방뿐만 아니라 모든 어음(수표)소지인에 대하 여 할 수 있다.
Ⅲ. 어음(수표)행위의 대행
어음(수표)행위의 대행은 어음(수표)행위를 함에 있어서 직접 본인의 이름으로 기명날인 을 하는 것을 말한다. 대행에는 대행자가 본인을 위한 어음(수표)행위에 있어서 그 기명 날인을 대행하는 기명날인의 대행과 명의차용자가 명의대여자의 이름으로 어음(수표)행위 를 하는 명의대여에 의한 어음(수표)행위의 대행이 있다.
기명날인의 대행은 대행자가 본인을 위하여 어음(수표)행위를 하는 경우에 직접 본인의 이름으로 기명날인하는 것을 말한다. 대리는 대리인이 본인과의 대리관계를 표시하고 자 신의 기명날인을 하는데 비하여, 대행은 대행자가 본인의 기명날인이라는 사실행위를 직 접 하는 것이라는 점에서 양자 사이에는 차이가 있다.
대행에는 고유의 대행과 대리적 대행이 있다.
고유의 대행은 대행자가 본인의 지시에 따라 본인의 수족과 같이 직접 본인 명의로 어 음(수표)행위를 하는 것을 말한다. 이것은 기관방식에 의한 대행으로서 그 어음(수표)행위 의 효과의사는 본인이 결정하고 대행자의 대행행위는 본인의 행위로서의 의미를 가진다.
대리적 대행은 본인으로부터 대행자에게 일정한 대행권이 부여되고 대행자가 그 대행 권의 범위 내에서 자기의 의사결정에 따라 본인의 명의로 어음(수표)행위의 기명날인을 하는 것이다.
어음(수표)행위의 대행에 있어서 고유의 대행이든 대리적 대행이든 그 대행자에게 직접 본인의 명의로 어음(수표)행위를 할 수 있는 대행권이 있는 때에는 그 대행자의 대행은 본인 자신의 어음(수표)행위로서의 효력이 있다.
그러나 대행자가 본인의 지시를 받지 아니하거나 또는 대행권 없이 어음(수표)행위를 대행한 경우에는 어음(수표)행위의 위조가 된다. 따라서 이 때에 본인은 사용자책임(민법
§756)을 지는 경우를 제외하고는 원칙적으로 어음(수표)상의 책임을 지지 아니한다.
다만 대리적 대행의 무권대행에 있어서도 무권대리에 관한 어음법 제8조, 수표법 제11 조를 유추적용하여 무권대행자에게 그 어음(수표)행위를 할 수 있는 권한이 있다고 제3자 가 믿을 만한 사유가 있고 본인에게 이에 대한 귀책사유가 있는 경우에는 본인이 어음 (수표)상의 책임을 진다는 것이 통설․판례의 입장이다.
