5. 관련문제
(1) 인과관계 필요 여부
1) 문제의 제기
자백배제법칙을 적용하기 위해서는 먼저 자백이 존재하고, 다음으로 자백에 시간 적으로 선행하여 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ신체구속의 부당한 장기화 또는 기망이나 그 밖에 자백의 임의성을 의심하게 할 만한 사유가 인정되어야 한다(~ 사유 +자백).
그런데 자백의 증거능력을 부인하기 위하여 이러한 사유와 자백 사이에 인과관계가 존재해야 하는가하는 문제가 있다. 만일 인과관계가 필요하다면 그 사유가 없었더 라면 자백은 행해지지 않았을 것이라는 관계가 인정되어야 문제된 자백의 증거능력 을 부인하게 될 것이다.
이와 같이 임의성을 의심하게 하는 사유와 자백 사이에 인과관계를 요구하게 되면 문제의 자백이 형소법 제309조가 예정하고 있는 사유 이외의 다른 사유 때문에 행 해졌다는 점을 들어서 그 자백의 증거능력을 유지할 수 있는 가능성
1)이 생긴다. 자 백과 형소법 제309조 사유 사이에 인과관계를 요구할 것인가 하는 문제에 대하여 견해가 대립된다.
2)2) 인과관계 필요설
자백과 임의성에 영향을 미치는 사유 사이에 인과관계가 인정되어야 한다고 보는 견해이다.
3)필요설은 형사소송법 제309조가 규정하고 있는 '고문, 폭행... 기타의 방법으로'라는 문언을 '고문, 폭행... 기타의 방법에 의하여'라고 해석하는 입장이 다. 자백배제법칙의 이론적 근거를 허위배제설이나 인권옹호설에서 찾는 입장에서 는 인과관계 필요설을 지지하게 된다고 한다.
4)임의성에 영향을 미치는 사유 때문 에 자백에 허위가 들어 있거나 피고인의 의사결정에 영향을 미쳐야 자백의 증거능 력이 부인된다고 보기 때문이다.
3) 인과관계 불요설
1) 그러나 제309조에 기타 사유가 있어 가능성이 없고 실익이 없을 것으로 보인다.
2) 이러한 학설상의 논의는 제309조의 이론적 근거에 관한 논의와 관련(일부 일치하지 않는 견해도 있음)이 있 다. 제309조를 자백의 임의성법칙으로 이해하고 종래의 이론적 근거를 취하는 견해는 제309조에 열거한 사유 와 임의성 없는 자백 사이에 인과관계가 필요하다고 보지만 위법수집증거배제법칙에 포함되는 위법배제설의 입장에서는 위법행위 그 자체만으로 증거능력을 배제하여야 한다고 주장하기 때문에 인과관계가 필요없다고 한다.
3) 신양균, 699면 4) 신동운, 1076면
자백이 존재하고 형소법 제309조가 인정하는 사유가 인정되면 양자 사이의 인과 관계를 묻지 않고 곧바로 자백의 증거능력을 부인해야 한다고 본다.
5)이 견해는 형 소법 제309조가 규정하고 있는 '고문ㆍ폭행 .... 기타의 방법으로'를 '고문ㆍ폭행 ....
기타의 방법과 같이'로 새기는 입장이다. 즉 형소법 제309조를 "피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법과 같이 임의 로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하 지 못한다"고 해석하자는 것이다.
이견해는 주로 위법배제설의 입장에서 주장되고 있다.
6)4) 이원설
자백배제법칙의 이론적 근거를 종합설의 관점에서 보는 입장에서 원칙적으로 인과 관계가 필요하지만 필요하지 아니한 경우도 있다고 이원적으로 파악한다. 우선, 허 위배제설이나 인권옹호설의 관점에서 볼 때 허위개입의 염려가 있거나 자기결정권 의 침해가 있는 자백이 존재해야 한다. 다음으로, 국가기관의 중대한 위법활동이 인 정된다
7)면 이 때에는 자백의 임의성을 문제삼지 않고 곧바로 자백의 증거능력을 부인해야 한다. 이 경우에는 형소법 제309조 이외에 마치 위법수집배제법칙을 규정 한 제308조의2가 중첩적으로 적용된 것과 같은 결과가 된다고 주장한다.
8)5) 판례
판례(1984.4.24. 84도135)는 원칙상 필요설을 지지하고 있다(판례 ⑪).
즉 위 판례
9)는 ①형사소송법 제309조의 취지는 피고인의 자백이 고문ㆍ협박ㆍ신
5) 임동규, 469면; 배종대/이상돈, 594면 등. 이재상, 524면은 결국 위법배제설에 따라 고문 등의 위법사유로 인 한 자백이라는 의미에서의 인과관계는 요하지만 임의성에 대한 그것은 불필요하다고 해석한다.
6) 위법배제설은 형소법 제309조에 규정되어 있는 위법행위를 통하여 국가기관이 자백을 획득한 경우에 이러한 위법행위가 장차 또는 다시 행해지지 않도록 방지해야 할 필요가 있음을 지적한다. 그리고 이와 같은 정책적 목적을 달성하기 위해서는 일단 발생한 위법사유가 자백의 임의성에 영향을 미쳤는지 여부를 불문하고 곧바 로 증거능력을 부인해야 한다고 주장한다. 이에 대하여 백형구(알기쉬운), 347면과 같이 절충설의 관점에서 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ신체구속의 부당한 장기화와 같은 위법행위는 절대로 방지해야 한다는 요청과 인과관계의 입증곤란이라는 점을 고려하여 인과관계 불요설을 지지하는 견해도 있다.
7) 헌법 제12조 제7항(고문, 폭행 등)이 직접 언급한 경우에 해당하고 국가기관에 의하여 그러한 위법행위가 행 해졌음이 객관적으로 판명된 경우를 말한다고 한다.
8) 신동운, 1077면 이하; 이와 유사하게 노/이, 527면 이하는 위법수집증거배제법칙에 관해 308조의2가 규정된 이상 제309조 자체는 자백의 임의성원칙을 규정한 것으로, 위법수집자백의 증거능력배제는 제308조의2에 의 한 것으로 해석하는 것이 상당하다는 보기 때문에 제309조에 의한 증거능력을 배제하기 위하여는 인과관계가 가 필요하지만 제308조의2에 의한 증거능력 배제에는 인관관계가 필요하지 않다고 한다. 제309조의 경우에 도 임의성에 의심이 있는 사유만 있어도 증거능력을 부정하므로 인과관계 입증은 어렵지 않을 것이고 오히려 증거능력을 긍정하려는 측에서 인과관계가 없음이 명백하여 임의성이 있음을 적극적으로 입증하여야 할 것이 라고 한다.
9) 소위 송씨 일가 간첩단 사건이다. 1961년 언론보도를 통해 6·25전쟁 당시 월북한 송창섭씨가 1960년에 남한 으로 잠입해 자신의 친인척 등을 만나고 북한으로 돌아간 사실이 알려지면서 시작됐다. 이와 관련 국가안전기 획부(안기부)는 1982년 3월 송씨의 친인척 8명을 체포해 75~116일 동안 불법구금하면서 수사를 진행했고,
체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 방법으로 임의로 진술한 것이 아닌지의 여 부를 밝히기가 매우 어려운 점을 고려하여 자백이 동조 소정의 사유로 임의성이 없 다고 의심할 만한 이유가 있는 것만으로써 자백의 증거능력을 배제하기 위한 것이 다. ② 피고인의 자백이 동조 소정의 사유로 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 한 그 자백과 위 사유 사이에 인과관계가 있음이 밝혀지지 않더라도 그 자백 은 증거능력을 가지지 못하는 것이고, 그 자백의 임의성이 없는 것이라는 사실까지 인정될 때 비로소 그 증거능력이 부정되는 것은 아니다. ③ 반면 피고인의 자백이 동조 소정의 사유로 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 경우라도 그 자백과 임의성이 없다고 의심하게 된 사유와의 사이에 인과관계가 존재하지 아니하는 것이 명백하여 그 자백이 임의성이 있는 것임이 인정되는 때에는 그 자백은 증거능력을 가진다. ④ 그러나 이와 같이 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 자백은 그 인과관계의 존재가 추정되는 것이므로 이를 유죄의 증거로 하려면 적극적으로 그 인과관계가 존재하지 아니하는 것이 인정되어야 한다고 한다.
6) 사견
인과관계 불요설이 타당하다. 그러나 그 논거는 위법배제설과 다르다. 즉 인과관계는 어떤 행위가 어떤 결과에 원인으로 작용하였는가 하는 문제인데
10)
, 여기서는 (임의성 없는)고문 등(원인) → (임의성 없는)자백(결과)로 설명할 수 있다. 하지만 자백은 결과라고 볼 수 있 으나11)
). ‘임의성 없는’은 결과라고 보기 어렵다. 지금까지 학설은 ‘임의성 없는’ 것을 결과 라고 보아 ‘임의성 없는’ 자백이 있어야 하고, 반대로 ‘임의성 없는’ 자백을 전제로 수단(고 문 등)도 ‘임의성 없다’는 것으로 설명하면서(신동운, 신양균 등12)
)인과관계를 논하고 있다.이에 따르면 객관적으로 자의성(임의성)을 해칠만한 수단도 아닌데 피의자가 임의성을 상실 하여 자백한 경우에는 임의성 없는 자백이 될 것인데,
13)
이 경우 객관적으로 보면 수단은1·2심 법원은 이들이 안기부의 가혹행위로 허위 자백한 진술 등을 인정해 국가보안법 위반 혐의로 유죄를 선 고했다. 이후 대법원은 '피의자 신문조서를 제외한 나머지는 정황 증거에 불과하다'며 사건을 파기환송했지만, 서울고법이 다시 유죄를 인정해 재상고심이 열리는 등 총 7차례의 재판(제1심, 항소심, 제1차 상고심, 제2차 항소심, 제2차 상고심, 제3차 항소심, 제3차 상고심)을 걸친 끝에 1984년 유죄가 확정됐다. 위 판례인 제2차 상고심 판단에서 대법원은 검사면전에서의 피고인들의 자백이 신체구속의 부당한 장기화로 이루어진 것이라 고 추정하였다. 그러나 파기환송을 받은 제3차 항소심은 수사관이 난수표를 제시하자 피고인들이 자백하였다 는 사실을 새로이 들어 불법감금기간중의 자백에 증거능력을 인정하여 피고인들에게 유죄판결을 선고하였고, 대법원의 제3차 상고심 판단(아래 대판 84도2252 판결)은 이 원심을 그대로 유지하였다. 최근(2009.2.13.) 서울고등법원은 이 사건에 대해 재심결정을 내렸다.
10) 형법에서도 인과관계는 결과범의 객관적 구성요건 요소이다.
11) 이에 따라 고문 등과 자백과 사이에는 인과관계가 필요하다는 점은 위법배제설도 인정하고 있고(이재상, 538면), 이용식, “자백배제법칙의 근거와 임의석의 판단”, 외법논집 35권 제1호, 20면은 이러한 사유와 자백 간에는 일련의 절차로서의 전후관계가 필요하다고 한다.
12) 따라서 임의성이 의심스러운 사유와 자백 간에 인과관계 식으로 논하기도 하고, 사유와 임의성 없는 자백 사 이 인과관계라는 식(이재상, 이완규)으로 논하기도 함
13) 비현실적이지만 만약 수사기관이 고문을 했는데 그 정도는 견딜만한 사람이어서 아무런 고통이나 고문임을 느끼지도 못했으나 임의(자의)로 자백했다면 그 수단인 고문과 자백 사이에도 인과관계 없음 그러나 이 경우 위법수집증거배제법칙의 하나인 위법자백배제법칙으로 증거능력이 부정될 수 있다는 점에서 이를 논하지 않
임의성이 있는 것인데 결과만 임의성이 없는 것으로 되는 모순이 있다.
14)
즉 수단의 임의성 과 결과의 임의성이 별도로 판단되어 위 학설의 설명과 맞지 않는다. 즉 수단과 결과의 임 의성 여부는 모두 피의자의 주관에 달려 있다.15)
따라서 ‘임의성 여부’는 원인과 결과의 관 계가 아니어서 인과관계 문제가 발생할 여지가 없다.위 판례에서 수사기관이 고문을 했을 때는 자의가 아니었는데, 그 후 난수표를 보여주자 임의로 자백하였다면 이것도 고문과 자백 자체 사이에 인과관계가 부정될 수도 있을 것임 (판례가 이 경우 인과관계가 없는 것이 명백한 경우에 증거로 할 수 있다고 하였는바. 이는 검사가 고문과 자백 사이의 인과관계 없음을 증명하였고, 또한 임의성 입증에 성공하였다는 판단임으로 볼 수 있다.)
따라서 고문 등 ‘임의성이 의심스러운’ 사유와 ‘자백’ 사이 인과관계는 인정하더라도 ‘임의 성 없는’ 사유와 ‘임의성 없는’ 자백 사이의 인과관계를 논하지 말고 ‘임의성(의심스러운) 여 부’를 가지고 자백을 배제하자는 것이 입법취지로 보인다. 즉 임의성 여부는 심리적 요소(주 관적인 것)이므로 인과관계를 따질 것이 아니라
16)
그 자체로 증명의 대상임. 다만 제309조 에 기타사유가 있으므로 자백의 임의성 여부가 쟁점이고 수단의 임의성 여부는 문제가 되지 않을 것이다.임의성 여부에 대한 거증책임이 검사에게 있다고 보면(우리 법은 의심스러울 때도 증거능력 을 부정하여 증거를 제출하는 검사에게 임의성의 입증책임이 있다는 것을 명백히 함) 피의 자의 주관적인 수단의 임의성과 결과의 임의성도 검사가 입증하여야 할 것이다.
17)
# 판례
- 대법원 1984.11.27. 선고 84도2252 판결 -
판례 ⑪
【참조판례】
대법원 1983.8.23 선고 83도1578 판결(1차환송판결) , 1984.4.24 선고 84도135 판결(2차환송판결)
【이 유】
피고인들 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
(검찰조서의 증거능력과 원심판결이 법원조직법 제7조의2에 위배하였다는 점에 관하여)
상고법원으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 다시 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상과 법률상의 판단에 기속을 받는 것은 논지와 같으나 환송판결의 하급심에 대한 구속력은 파기의 이유가 된 원판결의 사실상 및 법률상의 판단이 정당하지 않다는 소극적인 면에서만 발생하는 것이므로 환송 후의 심리과정에서 새로운 사실과 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 사실관계
는 위법배제설과 다르다..
14) 다만 이 경우 우리 법상 기타 수단이 될 가능성이 많고 ‘자백’과는 인과관계가 인정(부정되더라도 위법자백 배제법칙이 적용될 수 있음)될 여지도 있다.
15) 즉 임의성은 심리적인 것과 관련이 있어 피고인의 주관을 기준으로 판단한다. 다만 그 판단시에 고의와 마찬 가지로 객관적 상황을 종합하여 법관이 판단할 것이다.
16) 신양균 교수도 인과관계 필요설을 지지하면서도 이러한 사유로 인과괸계의 증명은 배제사유가 자백에 대하 여 인과성을 가질 것이라는 점이 남아 있을 정도로 증명하면 된다(증거배제)고 함
17) 이 점에서 자백배제 조항이 임의성 입증을 완화하기 위한 조항이라는 설명도 잘못된 것이라고 판단된다.
에 변동이 있었다면 그 구속력은 이에 미치지 아니하고 따라서 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하면 새로운 사실과 증거에 따라 가능한 견해에 의하여 환송 전의 판결과 동일한 결론을 낸다고 하여도 환 송판결의 하급심 기속에 관한 법원조직법 제7조의2에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 사건 기록에 의하면, 당원의 1983.8.23 제1차 환송판결전의 원심 및 제1심 판결이 검사작성의 피 고인들에 대한 각 피의자신문조서들을 유죄의 증거로 채택하였음에 대하여 당원의 제1차 환송판결은 피고인들은 사법경찰관리의 직무를 수행하는 수사원에 의하여 임의동행의 형식으로 영장없이 연행되 어 외부와의 연락이 차단된채 적게는 75일, 많게는 116일의 장기 불법구속을 당하고 있었던 사실, 피 고인들은 위와 같이 불법 구속되고 있는 동안 인간으로서는 감내할 수 없는 신체상의 부당한 대우를 받았는 데 사건이 검찰에 송청된 후에도 위 수사원들이 구치소에 면접을 와서는 전에 한 자백대로 모 든 사실을 시인하여 동정을 받을 것과 그렇지 아니할 때에는 다시 수사기관으로 가서 조사하겠다는 등 회유와 위협을 하였을 뿐 아니라 검사의 조사때 부인하면 다른사람은 다 시인하는데 혼자만 빠져 나갈 수 있느냐끝내 고집하면 되돌려 보내겠다고 강압하고 한편으로는 혐의사실을 부인하여도 아랑곳 없이 전 수사기관의 조서를 읽어 주기에 하는 수 없이 혐의사실을 자백하게 되었다는 취지로 변소하 고 있는 사실, 원심의 조회에 대한 서울구치소장의 회보에 의하면 검사가 위 구치소에 임하여 피고인 들을 조사하는 기간동안 수시로 위 수사원들이 피고인 1, 2를 면접한 점등의 전제사실을 고려할 때 피고인들의 검사에 대한 자백은 부당하게 장기화한 신체구속후에 또 다시 신체상의 고통을 받지나 않 을까 하는 불안하고 두려운 심리상태하에서 한 임의성없는 것이라고 의심할만한 이유가 있다고 할 것 이니 형사소송법 제309조에 따라 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 증거능력이 없다 는 것이고 당원의 1984.4.24 제2차 환송판결은 제1차 환송판결에서 설시한 전제사실이 인정되는 한 피고인들의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당한다고 한 환송 판결의 판단은 환송후의 원심을 기속하는 것이고 또 같은 법 제309조의 취지는 피고인의 자백이 고 문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망, 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아닌지의 여부를 밝히기가 매우 어려운 점을 고려하여 자백이 동조 소정의 사유로 임의성이 없다고 의심할 만 한 이유가 있는 한 그 자백과 위 사유와 사이에 인과관계가 있음이 밝혀지지 않더라도 그 자백은 증 거능력을 가지지 못하는 것이나 반면 피고인의 자백이 동조 소정의 사유로 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 경우라도 그 자백과 임의성이 없다고 의심하게 된 사유와 사이에 인과관계가 존재 하지 않는 것이 명백하여 그 자백이 임의성있는 것임이 인정되는 때에는 그 자백은 증거능력을 가진 다 할 것이지만 이와 같이 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 자백은 그 인과관계의 존재가 추정되는 것이므로 이를 유죄의 증거로 하려면 적극적으로 그 인과관계가 존재하지 아니하는 것이 인 정되어야 할 것임에도 불구하고 제1차 환송후 원심이 환송판결에서 설시한 위 전제사실의 존재자체를 인정하면서 마치 임의성이 없다고 의심할만한 이유가 있는 자백이라도 그 자백이 임의성이 없는 것이 라고 인정되지 아니할때 혹은 그 자백과 임의성이 없다고 의심하게 된 사유와 사이에 인과관계가 있 다고 인정할 증거가 없을 때에는 이를 유죄의 증거로 할 수 있는 것이라는 전제아래 검사작성의 피고 인들에 대한 각 피의자신문조서의 증거능력을 인정한 것은 자백의 임의성에 관한 법리를 오해하여 당 원이 파기환송하면서 파기이유로 설시한 판단에 저촉되는 판단을 한 위법이 있다하여 위 원심판결을 파기환송하였는바, 제2차 환송후의 원심은 제2차환송판결의 파기이유에 따라 피고인들의 검사에 대한 자백은 임의성이 없는 것이라고 의심할만한 이유가 있지만 증인 이동희, 김귀석, 김태용, 조창월, 박 승규, 한태준, 이종훈, 윤상철 등에 대하여 적법한 증거조사를 한 후 안기부 및 치안본부 존안 간첩지 령 통신카드의 현존등의 사실을 종합하여 남파간첩 박종덕, 박정수의 진술과 박혜영의 진술 등으로 간첩 송창섭과 그의 처 한경희의 행적이 들어나고 그동안 줄기차게 부인하던 위 송창섭과의 4.19이후 의 접촉사실 등이 탄로났으며 거기에다가 간첩지령 통신카드가 나오자 사실을 더 이상 부인할 수 없
기에 이른 새로운 객관적인 사정을 인정하고 여기에 그 거시증거들을 종합하여 검찰에서의 피고인들 의 진술은 앞으로의 자신들에 대한 사건처리의 추이에 대비하여 한 임의성이 있는 상태하에서의 자백 진술이라고 인정하고 위에서 본 바와 같이 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 때에 해당함에 도 불구하고 임의성이 없다고 의심하게 된 사유들과 피고인들의 자백과의 사이에는 인과관계가 존재 하지 않는 것이 명백하여 그 자백의 임의성이 있는 것임이 인정된다고 할 것이므로 결국 검사작성의 이 사건 각 피의사신문조서는 증거능력이 있다고 판시하였는바 그렇다면 제2차 환송후 원심판결은 파 기환송의 이유가 된 사항 이외에 새로운 사실관계와 새로운 증거를 첨가하여 판결하였음이 명백하므 로 위 원심판결에 환송판결의 구속력을 무시한 위법이 있다는 논지는 이유없고 위와 같은 원심판결의 판시이유를 기록에 비추어 검토하면 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍되고, 거기에 논지가 주 장하는 바와 같은 검찰조서의 증거능력, 자백의 임의성, 인과관계의 부존재의 입증에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 채증법칙 위반의 점 및 피고인 1 변호인의 상고이유 제2, 제4 내지 제6점 피고인 3의 변호인의 상 고이유 제2점, 피고인 5의 변호인의 상고이유 제1, 2, 4, 5점에 관하여,
제2차 환송후 원심이 거시하고 있는 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 위 환송후 원심판시 피고인들 의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 이르는 과정에 채증법칙에 위배하거나 구 국가보안법 제2 조, 형법 제98조 소정의 간첩행위 국가보안법 제7조 제1항 소정의 적을 이롭게 하는 행위, 반공법 제 7조 소정의 편의제공에 관한 법리를 오해하고 법률을 그릇 적용한 위법이 있다고 할 수 없고 또 논지 가 지적하는 바와 같은 이유불비, 이유모순, 범죄사실 불특정, 공소시효를 간과한 허물이 없다. 논지 는 이유없다.
3. 피고인 4의 변호인의 상고이유 제4점에 관하여,
간첩죄의 군사상 기밀은 순전한 군사상 기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 우리나라 국방정책상 동 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 대한민국의 이익으로 하는 모든 군사상 기밀을 포함하고 학생데모상황, 선거상황 등과 같이 일간신문에 보도되는 사항이라 하더라도 북한괴뢰집단에 대하여 비밀로 하는 것이 대한민 국의 이익을 위하여 필요하다고 생각되는 군사에 관계되는 정보라면 그것을 탐지, 수집하는 것도 간 첩이 된다고 함이 당원의 판례이므로( 당원 1983.4.26 선고 83도416 판결 참조) 동 피고인이 군사기 밀을 탐지, 수집하였다는 해당 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 군사기밀에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
(2) 임의성의 입증
1) 임의성의 기초사실에 대한 증명의 정도
자백은 범죄사실을 긍정하는 진술이므로 진술증거에 속한다. 한편 진술증거는 그
진술이 임의로 된 것이 아니면 증거능력을 갖지 못하는 것이 원칙(형소법 제317조
1항)이므로 법관은 진술증거의 임의성에 대하여 확신을 얻을 때 비로소 진술증거의
증거능력에 대한 판단을 내릴 수 있다. 그러나 이러한 원칙에 대하여 형소법 제309
조는 진술증거가 자백인 경우에는 임의성 여부에 대하여 확신에 이르지 않고 단지
그 진술이 '임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한' 정도에 이리면 자백의 증거
능력을 부인하도록 함으로써 자백배제법칙의 독자적인 성격을 부여하고 있다.
형소법 제309조가 자백의 임의성 증명에 특칙을 인정한 것은 앞에 소개한 판례가 인정한 바와 같이 임의성에 영향을 미치는 사유의 입증곤란을 고려하였기 때문이 다.
18)여기에서 입법자는 자백의 임의성에 관한 기초사실을 확신이 아니라 단순히 '의심할 만한 이유'가 있는 정도로 입증되면 족하도록 한 것이다는 견해가 있다.
19)2) 임의성의 기초사실에 대한 증명방법
자백의 임의성을 결정하는 기초사실을 증명함에 있어서 엄격한 증명을 요할 것인 가하는 문제가 있다. 예컨대 피고인이 수사기관의 고문에 의하여 자백하였음을 주 장하는 경우에 엄격한 증명을 요구하게 되면 피의자신문을 담당하였던 사법경찰관 리나 검사를 증인으로 소환하여 선서하게 한 후 증인신문의 방법으로 고문사실에 대한 심리를 할 필요가 있다. 이 문제에 대하여 소환과 증인선서 등의 방법을 사용 한 엄격한 증명을 요한다고 하는 견해
20)와 자백의 임의성에 관한 기초사실은 소송 법적 사실에 불과하므로 자유로운 증명으로 족하다고 보는 견해
21)및 위법사유의 정도에 따라 단계적으로 문제 해결을 시도하는 견해
22)가 있다. 판례는 자백의 임의 성은 조서의 형식, 내용, 진술자의 신분, 사회적 지위, 지능정도, 기타 여려 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판단할 수 있다는 입장이다.
23)3) 자백의 임의성에 대한 거증책임
(가) 거증책임의 분배
거증책임의 문제는 자백의 임의성을 의심하게 하는 사유의 존부에 대하여 조사를 하였으나 그 존부에 대하여 법관이 확실한 심증을 얻지 못한 경우에 문제된다.
당사자주의적 입장 여부를 떠나 우리 통설은 피고인의 방어능력이 취약하다는 점 을 감안하고 나아가 형소법 제309조가 자백이 '임의로 진술한 것이 아니라고 의심 할 만한 이유가 있는 때'라고 규정하고 있음에 비추어 볼 때 자백의 임의성에 대한
18) 즉 법원이 직권으로 임의성에 대한 조사를 하면서 당해 자백이 진술의 자유를 침해하였다는 의심이 있는 경 우에 그 자백을 증거로 할 수 없도록 하려는 취지라는 것, 즉 법관이 임의성과 관련한 심증형성에 따른 부담 을 완화하려는 정책적 규정이라는 것이다. 그러나 임의성의 입증책임이 검사에게 있다고 하면 당연한 규정으 로 볼 수 있다(‘의심스러우면 피고인의 이익으로’가 적용되어 임의성 여부가 의심스러운면 증거능력이 없음).
19) 신동운, 1079; 대판 1984.4.24. 84도135 20) 배종대/이상돈, 594면 등
21) 이재상, 525면 등 다수설
22) 신동운, 1080면은 소송법적 사실과 실체법적 사실을 나누는 것은 형식적이므로 임의성을 해치는 사유로 고 문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망 등과 같이 중대한 위법이 주장되는 경우에는 엄격한 증명을, 기타의 사유에 대해서는 자유로운 증명을 각각 요구하는 견해이다.
23) 대판 1994.11.4. 94도129 앞 판례 ⑨ 참조
거증책임은 검사에게 있다고 한다.
판례도 자백의 임의성에 관하여 검사에게 거증책임을 인정한 바 있다.
24)판례 ⑫
(나) 입증의 부담
그런대 구체적 공판절차의 진행에 있어서 입증의 부담은 거증책임과 그 모습을 달 리하여 나타난다.
종래 판례는 "진술의 임의성이란 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ신체구속의 부당한 장기화 또 는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것, 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것"이라고 정의하면서, "진술의 임의성을 잃게 하는 위와 같은 사 정이 있다는 것은 헌법이나 형소법 등의 규정에 비추어 특히 이례에 속하는 것이므 로 진술의 임의성은 추정된다"는 입장을 취하고 있었다.
25)그리하여 종래 판례는 피고인이 자백의 임의성 존부에 관하여 상당한 이유가 있다고 의심할 만한 고문 등 구체적 사실을 들어야 하고, 그에 의하여 자백의 임의성이 합리적이고 상당한 정도 의 의심이 있을 때 비로소 검사에게 그에 대한 입증책임이 돌아간다는 태도를 취하 였다. 이러한 입장에 따르면 피고인이 자백의 증거능력을 다투기 위해서는 단순히 자백의 임의성에 대하여 이의를 제기하는 것만으로는 충분하지 않고 구체적 사실을 들어서 특정하여 주장할 필요가 생긴다.
26)그런데 근래 판례는 이러한 종전의 태도를 바꾸어 피고인이 자백의 임의성을 다투 게 되면 임의성에 영향을 미치는 사유의 부존재를 검사로 하여금 입증하도록 하고 있다(판례 ⑫ 참조). 이러한 태도 변화는 피고인에게 입증의 부담을 덜어준 것으로 바람직하다고 할 것이다.
27)# 판례
- 대법원 1998. 4. 10. 선고 97도3234 판결 -
판례 ⑫
【피고인】 피고인 1 외 1인
【상고인】 피고인들
【변호인】 변호사 이기현
【원심판결】 인천지법 1997. 10. 16. 선고 97노1211 판결
24) 대판 1998.4.10. 97도3234 25) 대판 1983.3.8. 82도3248 등
26) 노/이. 528면도 진술의 임의성은 사실상 추정된다고 하면서 같은 견해를 취한다. 이를 주장책임으로 설명하 기도 한다. 그러나 그렇다고 그 주장을 뒷받침하는 사실에 대하여 피고인이 입증 내지 일응의 증거를 제출할 책임을 지는 것은 아니다.
27) 신동운, 1081면
【주문】
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 그 일부를 수긍하기 어렵다.
가. 피고인들의 자백의 임의성에 대하여
피고인들은 당초 검찰에 구인되어 조사받은 과정에서 한결같이 위 원심 공동피고인으로부터 뇌물을 상납받은 적이 없다고 극구 결백을 주장하였음에도 위 원심 공동피고인이 이미 자백하였다면서 그와 의 대질신문도 거절한 채 이틀동안 자백을 강요하는 신문을 계속하였고 조사가 진행되는 동안 밤에는 안대로 눈을 가린 채로 철제 의자에 앉히고 잠을 재우지 아니하는 바람에 불안한 상태가 계속된 나머 지 자포자기의 심정이 되어 어쩔 수 없이 묻는 대로 고개만 끄덕이거나 범행을 시인하는 진술을 한 결과 뇌물수수의 각 범행을 허위로 자백하는 결과가 되었으며 그 후에도 20여 일간을 검찰에 매일 출 석하는 수난을 당하다가 공판정에 이르러 그 진실을 밝히게 된 것이므로, 위 각 자백은 임의로 진술 한 것이 아니라고 주장한다.
그러므로 피고인들이 검찰에서 이 사건 범행을 자백한 경위, 그 구체적 내용 및 자백 후의 정황 등을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들은 1997. 3. 29. 11:00 각 긴급체포되어 체포 당일에는 공무원으로 서의 근무경력을 기재한 진술서만을 작성하였고 그 다음날에는 피고인들은 자신들의 평소 업무내용 및 포장공사와의 관계 및 내역 등 간단한 진술서만을 작성하였을 뿐이며, 체포된 지 이틀 후인 같은 달 31.에 이르러서야 비로소 뇌물수수의 범행을 자백하는 내용이 들어 있는 진술조서 또는 피의자신 문조서가 작성되기 시작한 점, 그런데 피고인 1에 대한 피의자신문조서의 경우, 거기에 기재된 근무경 력이 위 1997. 3. 29.자 진술서나 공무원인사기록카드에 기재된 내용과 다를 뿐만 아니라 당초에 금 품수수 사실을 부인한 이유가 강화군청과 자신에게 불명예를 안겨주기 싫었기 때문이라고 진술한 반 면, 금품을 교부받은 일시와 관련업체, 횟수 및 금액이 원심에서 유죄로 인정한 위 범죄사실과 상당한 차이가 있고, 그 후에도 같은 해 4. 1. 및 같은 달 15. 제2회 및 제3회 각 피의자신문조서가 작성되었 으나 근무경력이나 뇌물수수의 일시 및 금액 등에 관한 종전의 진술이 전혀 정정되지 아니한 점, 특 히 뇌물수수의 동기에 관하여 피고인 1은 시공업체로서는 위 원심 공동피고인이 피고인 1의 계에 소 속하여 있음에도 준공검사관이 되어 자리를 비우게 되면 본연의 업무가 그 만큼 지연되는 데에 대한 일종의 보상차원에서 금품을 제공하고 위 원심 공동피고인으로서는 업무지연에 대한 미안한 마음과 근무감독권을 가진 자신에게 잘 봐달라는 취지에서 이를 교부하는 것이라고 진술한 점, 피고인들은 제1회 공판기일부터 그 공소사실을 전부 부인함과 아울러 증거조사시에 위 각 피의자신문조서의 임의 성을 부인하였을 뿐더러 한결같이 조사과정에서 벽을 마주한 채 철제의자에 앉히고 야간에도 전혀 잠 을 자지 못하게 하는 등 계속하여 자백을 강요하는 강압적 수사를 받았다고 진술한 점을 엿볼 수 있 다.
그런데 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지가 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체로 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판의 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법부당한 압 박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심 할 만한 합리적이고, 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 해 소하는 입증을 하여야 할 것이다. 이 사건에 있어서 피고인들은 체포 후 줄곧 범행을 부인하다가 금 품수수의 상대방과 대질신문을 벌였다거나 특별한 증거가 제시되지 아니하였음에도 갑자기 그 동안 지켜온 명예감정을 포기하고 순순히 범행 일체를 자백하였다는 것은 지극히 이례적인 것으로서 선뜻 납득하기 어려운데다가, 그 진술내용도 범행사실은 물론 굳이 허위진술의 필요가 없는 기본적인 사항
마저도 부정확한 내용이 포함되어 있고 피고인 1의 경우 아래 나.항에서 보는 바와 같이 준공검사의 결재과정에 관여할 여지가 없는데도 준공검사와 관련하여 부정한 금품이 수수된다는 것은 경험칙상 뇌물을 수수한 동기로 인정하기 미흡한 점, 피고인들은 모두 제1회 공판정에서부터 그 범행을 전면 부인한 점 등에 비추어 볼 때, 피고인들의 검찰에서의 자백은 그들 주장대로 잠을 재우지 아니한 채 심문을 계속한 것이 사실이라면 강요와 회유를 거듭한 끝에 받아낸 것일 뿐 임의로 진술한 것이 아니 라고 의심할 만한 상당한 이유가 있어, 피고인들이 검찰에서 행한 위 각 자백은 이 사건에서 문제되 는 철야조사가 있어 그 때문인지 여부를 심리·판단하지 아니하고는 결국 유죄의 증거로 삼을 수 없다 고 할 것이고, 이와 달리 위 판시 이유만으로 그 임의성을 인정하여 이를 유죄의 증거로 인정한 원심 판단은 잘못이라고 할 것이다.
6. 자백배제법칙의 효과
(1) 임의성이 의심되는 증거의 증거능력
증거능력이 없으며, 통설은 헌법상의 원칙에서 유래하는 증거능력제한(자백배제법 칙)을 전문법칙에서 유래되는 증거동의의 법리로 우회할 수 없다는 점 등을 근거로 증거동의의 대상이 될 수 없고,
28)탄핵증거로 사용할 수 없다고 한다. 즉 통설은 임의성에 의심이 있는 자백이나 위법수집 자백을 탄핵증거로 사용한다면 위법수집 배제법칙이나 임의성 없는 자백의 증거배제 효과를 회피하는 것을 허용하여 부당하 다고 한다.
29)(2) 파생증거의 증거능력
형소법 제309조에 의하여 자백에 증거능력이 없어지게 되는 경우 더 나아가 증거 능력이 부인된 그 자백에 근거하여 획득한 다른 증거의 증거능력도 부인할 것인가 하는 문제가 제기된다.
전면적 부정설은 자백배제법칙을 규정한 형소법 제309조가 탈법적으로 우회되어 그 의미를 잃게 되는 것을 방지하여야 한다는 점을 근거로 한다.
30)제한적 부정설은 고문, 폭행 ... 기망 등과 같은 중대한 위법수사의 경우에는 파 생증거의 증거능력을 부정하지만 그 밖의 경우에는 실체적 진실발견을 위하여 증거 능력을 인정하여도 무방하다고 한다.
독수과실 이론으로 해결하자는 견해는 원칙적으로 파생증거의 증거능력을 부인해
28) 신동운, 1082면; 이재상, 550면 등. 그러나 주석 형사소송법(Ⅲ), 297면; 노/이, 526면은 고문에 의한 자백 강요와 같이 중대하고 본질적인 때(기본권에 대한 중대한 침해)에는 동의가 불가능하나 본질적 위법에 해당하 지 않는 경우, 예컨대 진술거부권 불고지 등의 경우에는 증거동의의 대상이 된다고 하는 제한적 긍정설(독일 의 통설, 판례)을 취하고 있다.
29) 이에 대하여 노/이, 526면은 미국연방대법원과 같이 탄핵증거는 공소사실을 인정하기 위한 증거가 아니라 증인 또는 피고인의 진술의 신빙성을 다투는 것만을 목적으로 하는 것으로서 입증취지가 다르므로 탄핵증거 로 사용할 수 있다고 한다.
30) 이재상, 526면 등
야 하지만, 희석이론, 독립된 증거원의 이론, 불기피한 발견의 이론 등에 의하여 증 거능력이 예외적으로 회복되는 경우를 인정해야 한다고 본다.
31)피고사건의 실체발 견을 도모하면서, 실질적 판단기준을 얻을 수 있기 때문이라고 한다.
제 6 절 전문법칙
1. 전문증거의 의의와 성립요소
(1) 원진술과 전문증거
전문증거란 사실인정의 기초
32)가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 구두로 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접보고하는 것을 말한다.
33)이 때 경험자가 자신이 체험한 사실을 외부에 알리는 진술(경험적 사실에 관하 법정외 진술)을 전 문진술(원진술)라고 하고, 그 진술을 한 사람을 원진술자라 하며 원진술을 법원에 간접적으로 전달하는 수단인 증거를 전문증거라 한다.
34) 35)형사소송법은 제310조의2에서 "제311 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판 준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다"
고 규정하여 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부정하고 있다.
(2) 전문증거의 형태
31) 신동운, 1083 면 등
32) 입증취지와 관련된다는 의미이다.
33) 배/이/정, 584면; 이재상, 551면 등 통설(신동운, 896면은 ‘법원이 공판기일에 직접적으로 심리, 조사한 증거 만을 재판의 기초로 삼을 수 있는 원칙이라고 설명하는 것은 직접주의와 가깝다). 이에 대하여 이/노, 530면 이하 등 소수설은 전문증거란 사람의 경험적 사실에 관한 법정외 진술에 관한 증거로서 그 진술내용이 진실 임을 입증하기 위하여 제출되는 것을 말한다고 설명하면서 통설의 설명은 독일의 직접주의에서 사람의 경험 사실을 사실인정의 기초로 하기 위하여는 경험한 사람을 공판정에서 직접 신문하여야 하며 이러한 공판정 신 문 대신에 공판정 외에서 행해진 신문조서나 그 사람의 서면진술을 내용으로 하는 서류로 대체해서는 안된다 는 것에 가까워 직접주의와 전문법칙을 혼동하게 할 우려가 있다고 비판한다. 즉 직접주의는 사실조사의 권한 과 의무를 지는 법원이 사람의 경험사실을 사실판단의 기초로 삼고자 할 때에는 경험한 사람을 공판정에서 직접 조사하여 태도증거 등에 의한 정확한 심증을 얻을 것을 목적으로 함. 甲이 소매치기 하는 현장을 목격한 乙이 丙에게 ‘甲이 소매치기 하는 장면을 보았어’라고 말한 경우에서, 직접주의는 법원이 직접 면전에서 신문 하여야 할 경험자의 경험이 직접 경험(乙의 목격담)이든 간접경험(목격자로부터 목격사실을 들은 丙의 목격 담)이든 묻지 않으므로 법정에서 丙을 신문하는 것도 직접주의에 반하지 않는다(다만 증명력에서 차이가 있을 뿐임)는 점에서 전문법칙과 차이가 있다. 그러나 통설에서 위 ‘경험자 자신’을 직접 경험자로 한정하면 이완규 부장 견해와 차이가 없다. 즉 간접경험자의 보고는 전문증거이다.
34) 이를 증거방법과 증거자료의 구별법에 따르면 전문진술을 전달하는 수단인 전문증거는 증거방법이고, 그 증 거방법에 의해 인식하게 되어 사실인정의 자료로 된 전문진술은 증거자료에 해당된다.
35) 전문증거의 의의에 관하여 영미에서도 아직 확고한 정의가 없다. 미국의 연방증거규칙(Federal Rule of Evidence) 제801조 (c)에서는 “전문증거란 공판정 또는 심문 기일에 행한 진술 이외의 진술로서 그 주장사실 이 진실임을 입증하기 위하여 제출된 것을 말한다.”고 규정하고 있다.
전문증거는 그 전달의 형태에 따라 몇 가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째로, 원진술 자의 진술을 청취한 제3자(검사 등 수사기관, 일반인 등)가 법원에 대하여 원진술의 내용을 구두로 보고하는 경우가 있다. 이를 협의의 전문진술 혹은 전문증언
36)이라 고 할 수 있다. 두 번째로, 원진술자가 자신이 체험한 사실을 서면에 기재한 결과 그 서면이 법원에 제출되는 경우가 있다. 이 때 그 서면을 진술서
37)라고 한다. 세 번째로, 원진술자가 체험한 사실을 법원이 아닌 제3자에게 진술하고 이를 제3자가 녹취한 결과 그 서면(검사 등 국가기관이 작성한 것, 일반인 등이 작성한 것)이 법 원에 제출되는 경우가 있다. 이 때 그 서면을 진술녹취서
38)라고 한다. 진술녹취서 와 진술서를 합하여 전문서류
39)라고 한다.
40)2. 전문증거의 개념요소
전문증거의 개념요소는 성립요소라 할 수 있고, 전문증거의 성립요소는 전문증거 의 적용범위를 결정한다.
(1) 진술증거일 것
전문증거는 요증사실을 직접 체험한 자의 진술을 핵심내용으로 하는 증거이다. 따 라서 전문증거는 사람의 진술 즉 진술증거만 전문증거가 될 수 있다. 전문증거는 사람의 진술행위가 개입되는 경우 그 사람의 인식능력, 기억력, 용어의 정확성 등에 대한 불신을 근거로 하기 때문이다. 형사소송법 제310조의2는 '진술을 기재한 서류 ' 또는 '타인의 진술을 내용으로 하는 진술'이라는 표현을 사용
41)하여 이 점을 분명 히 하고 있다. 비진술증거, 즉 흉기나 지문과 같은 순전한 증거물, 검증의 대상이
36) 이/노, 532면은 전문진술은 공판정 외 진술자체를 말하므로 전문증언이 적절하다고 한다.
37) 참고인 진술서 등 38) 참고인 진술조서 등
39) 이와 같은 서면기록물 외에 녹음테이프, 영상녹화물 등 법정외 진술을 기록한 기록물을 합하여 진술기록물이 라고 한다.
40) 이/노, 532면은 여기에 더 나아가 전문증거의 종류로 ‘진술사실 인정진술’을 포함하고 있다. 즉 법정 외 진술 을 행한 원진술자가 공판정에 출석하여 진술을 하면서 법정 외에서 그러한 진술을 한 사실이 있다고 인정하 는 진술을 하는 것을 말한다. 피고인이 법정에서 자신이 (법정 외에서)친구에게 사람을 죽였다고 말한 사실이 있다고 진술하는 것이 그 예이다. 이것은 법정에서 자신이 사람을 죽였다고 말하는 것과 다르다. 후자는 경험 사실을 법정에서 직접 진술하는 것이기 때문에 전문증거가 아니라 직접증언이다. 전자도 그 인정진술을 근거 로 법원 또는 배심원단은 피고인이 법정 외에서 한 그 말을 근거로 실제로 피고인이 사람을 죽였다는 사실을 인정할 수 있을지를 증명력으로 판단하게 된다고 한다. 그러나 우리 형소법 제310조의2에서는 이러한 인정진 술을 전문증거의 정의에 포함시키지 않고 있다. 이러한 경우 우리나라에서 참고인이나 피고인의 경우 진술서 나 조서를 작성하고 있는데 그 조서의 진정성립을 인정하거나 자백을 할 것이 명백하여 실익이 없고(조서를 작성하지 않은 경우에는 법정증언을 증거로 사용하면 됨), 전문증거의 증거능력은 가능한 제한해야 한다는 전 문법칙의 취지에 비추어 이러한 주장은 타당하지 않다.
41) 제310조의2는 "제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하 는 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거 로 할 수 없다."고 규정하고 있다. 즉 구두로 경험사실을 말하는 것과 서면으로 말하는 것이 모두 포함된다.
되는 물건 등에는 처음부터 전문법칙이 적용되지 않는다.
전문증거는 진술증거이므로 원진술은 그 형태를 묻지 않고 언어적 표현에 의하여 진술자의 체험사실
42)을 외부에 전달하는 것이어야 한다. 도망이나 침묵과 같은 행 동
43)은 진술에 해당되지 않는다.
44)이러한 비언어적 행동
45)까지도 진술에 해당하 는 것으로 보아 전문법칙을 적용한다면 피고사건의 증명을 위한 자료가 지나치게 제한되어 실체적 진실발견을 저해할 우려가 있기 때문이다.
여기서 언어적 행동(verbal conduct)
46), 즉 원진술자의 말을 비진술증거로 사용하 는 경우에는 전문법칙의 적용이 없다. 어떤 행동을 하면서 말을 함께 하는데 그 말 이 경험사실의 진술이 아니라 그 행동의 의미를 보충하거나 명확하게 해주는 경우 를 말한다. 따라서 행동을 설명하기 위하여 제출된 말, 즉 의미내용이 애매한 행위 에 부수하여 그 행위의 의미를 설명하기 위하여 제출되는 진술에 대하여는 전문법 칙이 적용되지 않는다. 예를 들면 甲이 乙을 껴안은 것이 폭행을 위한 것인지 또는 우정의 표현인지를 설명하기 위하여 그 당시에 甲이 한 진술을 증거로 제출하는 경 우가 여기에 해당된다.
47)기계적 기록물, 즉 일정한 상황에 대해 기계적으로 기록된 기록물은 그 기록에 사 람의 진술행위가 개입되지 않으므로 이는 전문증거가 아니다. 예컨대 컴퓨터의 로 그기록, 전자출입증에 의해 전자적으로 기록된 출입상황 기록 등은 증거물인 서류 일 뿐 진술증거가 아니며 나아가 전문증거도 아니다. 그러므로 이러한 증거의 증거 능력을 위해서는 진정성의 입증만이 필요하며 진정성의 입증은 그 기록에 대해 아
42) 전문진술은 사람의 경험사실에 관한 진술이므로 사람의 진술이라도 경험사실의 진술이 아니고 의사표시인 때에는 전문증거가 아니다. 즉 계약의 청약ㆍ승낙ㆍ거절을 구성하는 법률적 의사표시, 지시ㆍ청탁 등과 같은 사실적 의사표시 등을 들 수 있다. 예컨대 甲이 乙에게 ‘당신(을)의 제품 100개를 보내달라’고 말하고, 乙이
‘1개당 1만원에 주겠다는 말을 하였다면, 갑의 진술은 계약의 청약이고, 을의 진술은 조건부 승낙이다. 이 진 술들은 경험사실의 진술이 아니고 그 자체가 법률적 효과를 가지는 의사표시이다.
43) 도망이나 침묵과 같은 비언어적 행동에 진술이 포함된 것으로 보아 전문법칙이 적용된다고 보는 견해(신현 주, 597면 등 소수설)도 있다.
44) 신동운, 891면; 이재상, 557면 등 다수설. 다만 예컨대 甲이 범인으로 乙을 지적하거나 사건현장을 지시하는 경우에는 언어적 진술과 다름 없다. 아래 각주 참조
45) 영미법에서는 행동에 의한 경우라도 언어에 의한 진술과 대등한 의미를 갖는 것을 비언어적 행동(nonverbal conduct
)
이라고 하여 전문증거에 포함시키고 있다. 즉 어떤 사람의 비언어적 행동(비언어적 행동이지만 의미 는 진술적 행동- assertive conduct-임)도 그 사람이 그 행동에 의하여 어떤 경험사실을 말하고자 한 의도하 였다면 진술에 해당한다고 하고 있고, 이를 지지하는 견해도 있다. 예컨대 지하철 소매치기 현장에서 피해자 가 겁에 질려 있는 채로 옆에 있던 행위 ‘누가 이렇게 하였나요’라고 물었을 때 막 지하철에서 내리고 있는 갑을 손으로 지적하였다면 이는 ‘저 사람이 범인입니다’라고 말하는 것과 동일한 것이다. 따라서 이 경우 그 행동은 진술에 해당되고, 살인사건의 피의자가 경찰에서 행한 현장검증에서 범행을 재연하는 행동을 하는 경 우 그 범행 재연 행동은 범행 내용에 대하여 말하는 것과 같다. 따라서 이 경우도 그 행동은 진술에 해당된 다. 이/노, 537-8면 참조46) 이/노, 538면. 그러나 의미 전달은 비언어적 행동이나 행동적 언어(행동의 일부로서 말)의 의미임
47) 이재상, 558면; 이/노, 538면 예컨대 갑이 을에게 돈을 교부하면서 ‘전에 차를 살 때 빌린 돈이야’라고 말하 는 경우 이 말은 돈을 교부하는 행동의 일부로서 그 행동에 포함되는 것이다. 따라서 전문진술이 아니다. 그 러므로 이 장면을 목격한 제3자가 법정에서 갑의 행동과 말을 증언하는 경우 그 증언은 전문증언(갑의 말을 전달하는 것)이 아니고 목격한 사실(갑의 행동)의 진술이므로 전문증거의 문제가 없다.
는 사람, 기계에 대해 아는 사람 등의 증언 기타 다양한 방법으로 행해질 수 있다 고 한다.
48)이와 관련하여 진술증거 (진술증거임을 전제로)전문증거 여부에 다툼이 있는 것은 다음과 같다.
1) 사진
사진은 일정한 상황을 사진기라는 기계가 기계적인 방법으로 필름 또는 파일로 기 록하는 것이다.
(가) 진술서류를 촬영한 사진
진술서류를 사진으로 촬영한 경우 그 사진의 성격은 진술서류의 성격에 따라 판단 한다. 여기서 진술서류와 사진의 관계는 사진이 진술서류의 사본으로서의 성격을 갖는다. 만약 진술서류가 전문증거라면 사진은 전문증거인 진술서류의 사본으로서 전문증거가 된다.
49)또한 진술서류가 전문증거가 아니라면 그 사진도 당연히 전문 증거가 아니다.
50)원본과 사본의 경우 사본을 증거로 사용하기 위하여는 사본의 진정성이 입증되어 야 한다. 즉 사진으로 촬영된 피사체인 원본이 존재하였고, 그 사진이 원본 그대로 를 촬영한 것이라는 점이 입증되어야 하는데, 그 방법은 촬영한 사람이나 그 사진 에 대해 아는 사람의 진술로 입증할 수도 있으며 그 외 감정 등 다양한 방법으로 입증할 수 있다.
51)(나) 현장사진
현장사진은 범행 현장상황을 사진기라는 기계적 장치에 의해 기계적으로 기록한 것이므로 진술증거(전문증거)인지가 논란이 된다.
① 비진술증거설
현장사진에 사람의 진술이 개입하지 않았으므로 진술증거가 아니므로 전문증거가 아니다라고 한다.
52)48) 이/노, 538면
49) 노/이, 539면. 예컨대 사인의 진술서를 촬영한 사진은 진술서의 사본으로서 진술서와 마찬가지로 전문증거이 다. 진술서를 사진으로 기록하는 과정에서 사람의 진술이 개입되지 않으므로 전문증거의 문제가 발생하지 않 으므로 진술서의 사진이 재전문증거가 되는 것은 아니다.
50) 예컨대 물품을 구입하면서 보내 주문 편지를 피고인이 피해자에게 주문을 한 사실을 입증하기 위해 제출하 는 경우 그 편지는 진술서류이지만 경험사실에 대한 진술이 아니라 의사표시이므로 그 편지의 존재 자체가 주문사실의 입증수단이 되므로 전문증거가 아니다. 따라서 이 편지를 촬영한 사진은 전문증거가 아니라 증거 물인 편지의 사본이다.
51) 노/이, 539면
52) 노/이, 539면; 정/백, 326면; 서일교, 184면; 임동규, 524면; 차/최, 593면
② 진술증거설
진술증거가 사람의 관찰, 기억, 표현을 통해 사실을 보고하는 것과 마찬가지로 사 진은 기계의 힘에 의하여 사실을 재현하는 것이므로 양자는 사실의 보고라는 증거 의 기능이 동일하고, 사진은 기록된 전문으로서 작성과정에 인위적인 수정의 위험 이 있으므로 진술증거로서 전문증거라고 한다. 이 경우 촬영자의 지위에 따라 제 311조부터 제313조
53)가 적용된다고 한다.
54)진술증거설에 대하여는 진술증거와 비진술증거를 구별하는 기준은 ‘사람의 진술인가’ 여부이지 ‘사실의 보고’ 여부가 아 니며, 작성과정에서 조작가능성의 문제는 전문증거의 문제가 아니라 증거의 진정 성
55)문제임을 혼동하고 있다는 비판이 있다.
③ 검증조서유추(유사)설
현장사진이 비진술증거성을 인정하면서 그 작성과정에 오류나 조작가능성이 있으 므로 증거능력을 제한하여야 하는데, 검증결과를 기재한 검증조서에 준하여 제한적 으로 증거능력을 인정하여야 한다고 한다.
56)57)이 견해는 진술증거설과 달리 원진 술자에 대한 반대신문을 요하지 않는다. 즉 촬영자의 진술
58)에 의하여 현장사진이 진정하게 작성되었음을 인정될 때 증거능력을 인정하며, 촬영의 상대방에 의한 진 정성립을 요하지 않는다는 점이 차이이다.
이에 대하여는 현장사진의 비진술증거성을 인정하면서도 그 작성과정에 조작가능 성을 이유로 현장사진에 진술증거 중에서 전문증거에 해당하는 검증조서 규정을 유 추적용하려 하지만, 조작가능성 문제는 진정성 문제이므로 이는 진정성 문제로 해 결하면 족하고 이를 위해 취지가 다른 전문증거규정인 검증조서규정을 유추적용한 다는 것은 논리모순이다는 지적이 있다.
59)④ 판례
판례는 비진술증거설을 취하고 있다.
60)⑤ 사견
현장사진은 비진술증거이며, 검증조서유사설에서도 촬영자의 진정성 인정으로 진
53) 개인이 촬영한 것인 경우
54) 손동권, 644면; 정영석/이형국, 361면 즉 촬영자의 상대방에 의하여 피사체가 본인임을 인정하는 방법으로 진정성립을 인정해야 증거능력이 인정되며, 피고인 아닌 자를 촬영한 경우에는 그 자에 대한 반대신문의 기회 가 부여되어야 한다.
55) 증거가 가짜인지, 증거가 제출자가 주장하는 바로 그 증거인지는 문제는 진정성 문제임
56) 신동운, 990면; 신양균, 764면; 이영란, 820면; 이재상, 596면 다만 이재상 교수는 현장사진이 사실을 보고 한다는 기능면에서 진술증거와 동일하다고 보는 점에서는 진술증거설과 견해를 같이 하지만 적용법조에서는 이를 현장검증과 같은 기능을 하는 것으로 보아 검증조서에 관한 규정을 적용하여야 한다고 주장한다.
57) 신동운, 990면은 개인이 촬영한 것은 제312조를 유추적용하자고 한다.
58) 즉 촬영자가 사진의 피사체가 상대방임을 인정하는 진술임 59) 노/이, 540면
60) 대판 1997.9.30. 97도1230
정성을 입증한다는 점과 증거조사방법도 제시라는 점에서 차이가 없으므로
61)진술 증거의 의미에 충실하게 비진술증거설을 따른다.
(다) 전문증거인 진술서류의 일부로 첨부된 사진
전문증거인 진술서류의 일부로 첨부된 사진, 예컨대 검증조서에 사진이 첨부된 경 우에 그 성질은 무엇인가에 대하여 견해가 대립된다.
통설은 사진이 진술증거의 일부를 이루는 보조수단에 불과하므로 검증조서에 첨부 된 사진의 증거능력도 진술증거인 검증조서나 감정서와 일체로 판단하여야 한다고 한다(일체설).
62)이에 대하여 소수설(구별설)은 사진은 전문증거가 아니므로 그것이 전문증거인 진술서류의 일부로 첨부되어 있다고 하여 전문증거가 되는 것은 아니므 로 진술서류의 진술부분은 진문증거로서 전문법칙이 적용될 것이지만 사진은 전문 법칙이 적용되는 것은 아니라고 하면서 사진은 진정성만 입증되면 증거능력을 가지 게 될 것이라고 한다.
63)다만 그 사진은 전문증거인 진술서류에 담겨 있는 진술을 명확히 하기 위한 보조수단이므로 진술부분을 증거로 하기 위하여는 원진술자(검증 조서의 작성자)가 법정에서 진술을 하여야 할 것이기 때문에 사진의 진정성도 그 기회에 설명되어 입증되는 것이 일반적인 모습이 될 것이다.
64)판례
65)는 ‘사법경찰관 작성의 검증조서에 피고인이 범행을 재현하는 사진영상이 첨부되어 있는 사건에서 그 사진 영장에 대해 피고인이 진정성립과 내용을 인정하 여야 증거능력이 인정된다.’고 하였다. 즉 사진에 대하여 전문증거로서의 요건을 갖 출 것을 요구하고 있다.
2) 녹음테이프
61) 다만 비진술증거설에서는 다른 방법으로 진정성 입증을 허용하는 점에서 차이가 있지만 검증조서유사설에서 도 촬영자가 진술을 할 수 없는 특별한 사정이 있으면 제314조의 요건을 충족하는 때에 한하여 증거능력을 인정한다는 점에서 차이가 크지 않다.
62) 배/이/정, 633면; 신동운, 987; 이재상, 595면; 정/백, 323면 등 63) 노/이, 544면
64) 만약 작성자가 출석하지 못하여 검증조서의 진술부분에 대한 증거능력 요건을 충족하지 못하여 검증조서의 진술부분에 대한 증거능력 요건을 충족하지 못해도 첨부된 사진의 증거능력은 그 사진에 대하여 아는 다른 사람의 진술 기타 다양한 방법으로 진정성을 입증함으로써 인정될 수 있다고 하는 점에서 일체설과 큰 차이 가 있다.
65) 대판 1998.3.13. 98도159 이 판례에 대하여 일체설은 일체설을 취한 것으로 볼 수 있다고 한다. 그러나 노/
이, 541면은 여기서는 사진의 성질 자체가 진술조서이기 때문에 전문증거의 요건을 요구한 것이다고 한다. 즉 현장검증시에 피고인이 사법경찰관 앞에서 범행을 재연하는 행위를 한 것은 말로 행하여진 것은 아니지만 진 술과 같은 의미의 행위이다. 이와 같이 말을 하지는 않았지만 어떤 행위가 경험사실에 대한 진술과 같은 의미 를 가질 때(비언적 행동)에는 진술과 같이 취급하여 전문증거로 본다. 오히려 판례가 사법경찰관 작성의 검증 조서에 첨부된 사진영상에 대하여는 검증조서로서의 증거능력 요건을 요구하지 않고 사진영상의 성질에 따라 피의자신문조서로서의 증거능력을 요구하고 있으므로 이는 구별설의 입장이라고 한다. 그러나 사경작성 조서 의 증거능력규정에 대한 우리 형소법의 특유한 규정이 우선 적용되어야 한다는 취지라고 본다면 구별설을 취 했다고 보기는 어렵다고 본다.
전문증거 개념에 비추어 녹음테이프는 사람의 진술이 개입되지 않고 녹음기라는 기계에 의해 기계적으로 기록되므로 녹음하는 과정에서는 전문증거 문제가 발생하 지 않지만
66)가 있지만, 조작가능성 등의 이유로 통설은 녹음되는 내용에 따라 나누 고 있고, 견해가 대립된다.
(가) 현장녹음
포크레인이 작업을 하는 소리를 녹음한 현장 녹음테이프
67)를 현장상황을 입증하 기 위하여 제출하는 경우에 대하여, ① 비진술증거설은 포크레인이 작업하는 소리 는 사람의 진술이 아니고 나아가 녹음과정 또한 사람의 진술이 개입하지 않았으므 로 진술증거가 아니어서 전문증거 문제가 발생하지 않는다고 한다.
68)작성자의 조 작가능성은 진정성 입증으로 해결하면 된다고 한다. 이에 대하여 현장사진과 같은 근거로 ② 진술증거설,
69)③ 검증조서유추설
70)이 주장된다. 진술증거설에서도 녹음 자의 진술에 의하여 성립의 진정을 인정하도록 한 점에서 검증조사유사설과 큰 차 이가 없으나 비진술증거설에서는 더 나아가 다른 과학적 방법 등으로 진정성을 입 증할 수 있다는 점
71)에서 차이가 있다.
72)(나) 진술녹음
진술녹음에 대하여는 녹음테이프에 사람의 진술이 녹음되어 있고, 그 진술내용의 진실성이 증명하기 위하여 제출되는 것이면 그 진술녹음은 진문진술을 기록한 것으
66) 노/이, 542면.
67) 현장사진과 달리 피녹음자가 사람이 아님
68) 노/이, 542면; 정/백, 330면; 신현주, 625면; 임동규, 529면; 차/최, 594면
69) 이재상, 599면; 손동권, 641면 즉 현장녹음도 진술증거이므로 전문법칙이 적용되며, 제312조 6항의 검증조 서에 준하여 증거능력을 인정할 수 있다고 한다. 따라서 (진술이 아닌 현장이어서 원진술자가 없으므로) 녹음 자의 진술에 의하여 성립의 진정(녹음의 정확성)이 인정되어야 증거능력이 있다고 한다.
70) 배/이/정, 623면; 신양균, 711면 현장녹음테이프는 비진술증거이지만 검증조서에 준하여 증거능력을 인정해 야 한다는 것이다.
71) 제314조의 요건을 갖추지 않더라도
72) 이에 대하여 신동운, 985면은 신형사소송법상 형사소송규칙의 증거조사방법을 근거로 진술녹음ㆍ녹화와 현 장녹음ㆍ녹화를 구별하지 않고 양자 모두가 진술증거와 검증조서를 결합하여 증거능력을 판단해야 한다고 한 다. 먼저, 형사소송규칙은 ‘녹음ㆍ녹화테이프, 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 방법으로 음성이나 영상 을 녹음 또는 녹화하여 재생할 수 있는 매체’라고 표현하여 녹음ㆍ녹화매체가 진술녹음ㆍ녹화인가 현장녹음ㆍ 녹화인가를 가리지 않고 증거조사에 관하여 동일하게 규정하고 있다. 다음으로, 위 규칙이 녹음ㆍ녹화매체의 증거조사를 신청할 때 ① 음성이나 영상이 녹음ㆍ녹화된 사람, ② 녹음ㆍ녹화를 한 사람 및 ③ 녹음ㆍ녹화를 한 일시와 장소를 밝히도록 하였는바, ①과 같이 음성이나 영상이 녹음ㆍ녹화된 사람을 밝히도록 한 것은 원 진술자에 해당하는 사람으로 하여금 진정성립여부를 확인할 수 있도록 하기 위한 것이므로 이 부분은 진술증 거적 요소이고, 나머지 ② 녹음ㆍ녹화를 한 사람 및 ③ 녹음ㆍ녹화를 한 일시와 장소를 밝히도록 한 것은 녹 음ㆍ녹화를 한 사람이 자신의 녹음ㆍ녹화에 대하여 진정성립을 확인할 수 있도록 한 것이므로 이 부분은 검 증조서유사설적 요소라는 것(결합설)이다. 그러나 영상(녹화)물은 위 주장이 가능하지만 원진술자인 녹음ㆍ녹 화된 사람이 없어서 ① 부분의 주장은 의문이고, 증거조사신청시에 위왁 같은 사람을 기재하라는 것과 성립인 정을 누가하느냐(즉 원진술자냐 촬영자 등이냐)는 차원이 다르고, 법원이 당사자의 신청 없이 직권조사한다면 그 증거의 증거능력 규정(성립인정 규정)이 없다는 것과 마찬가지 주장이다.
