제 2 편 商行爲法
제 1 장 商行爲
1. 기본적 상행위 (=營業的商行爲)
: (當然)商人의 개념기초가 되는 상행위로서 한정성, 영업성, 기업성(상인성) 을 가진다.
① 한정·열거성 : 상법 46조 23종의 商行爲에 국한된다.
② 영업성 : 이를 영업으로 한 때에만 상행위가 된다.
③ 기업성(상인성) : 賃金을 받을 목적으로 하는 商行爲는 독자적인 기업 성이 부족하므로 상행위로 보지 않는다(46)
2. 보조적 상행위 (=附屬的商行爲)
: 商人이 영업을 위하여 하는 행위(47) * 법적취급
① 예를들면 營業資金의 借入, 營業所의 매입, 保險가입, 상업사용인의 고용와 같은 보조적상행위도 商行爲로 보므로 기본적상행위와 차이가 없다.
② 회사의 경우에는 영업활동 이외의 사적행위가 없으므로 회사가 하는 행위는 항상 영업을 위한 것으로 인정된다. 그러나 個人商人은 영업행위와 일 반생활행위의 區分이 모호하므로 거래안전을 위해 상인의 행위는 영업을 위한 보조적상행위로 본다
3. 準商行爲
: 擬制商人이 영업으로 하는 46조 이외의 상행위(66). 기본적ㆍ보조적ㆍ준 상행위 모두 상행위이므로 제2편 제1장 통칙이 똑같이 적용된다.
4. 一方的 商行爲와 雙方的 商行爲
: 상행위를 당사자를 기준으로 분류한 것
- 일방적 상행위 : 당사자의 一方만이 商人인 경우의 상행위 - 쌍방적 상행위 : 商人과 商人간의 상행위
* 一方的 商行爲라도 양 당사자에게 상법을 적용하므로 구별의 실익이 없다 (3).
제2장 상행위의 유형 – 제46조
제3장 商行爲에 특유한 法規
1. 民法總則 편에 대한 특칙
(1) 商行爲의 代理
1) 非顯名主義 : 민법상의 대리는 본인을 위한 것임을 표시해야만 그 행 위의 효력이 본인에게 미친다(민법 114조). 그러나 상행위의 代理人은 本人을 표시하지 않아도 본인에 대해 효력발생(48). (단, 상대방이 모르는 경우에는 代 理人에게도 履行請求 가능)
-> 그러나 어음행위의 대리에는 문언증권의 특성상 현명주의 요구
2) 商事代理權의 소멸 : 민법상의 대리권은 본인의 사망으로 소멸하지만 (민 127), 商行爲인 委任으로 인한 대리권은 本人의 死亡으로 소멸안함(50) - 지배인의 경우 (이때 代理人은 本人의 대리인이기 보다는 그의 營業의 대리인 으로 보아야 하기 때문이다. 따라서 대리인은 당연히 상속인의 대리인이 된다) 3) 상행위의 위임을 받은 자는 위임의 본지에 반하지 않는 범위 내에서 위임을 받지 않은 행위를 할 수 있다(49) - 예) 상품구입의 수임인은 매수한 상품의 가격이 폭락한 경우에 위임인의 손실을 막기 위해 위임받지 않은 전매 를 할 수 있다. 그러나 이것은 민법 681조에서도 인정되는 것이기 때문에 민 법의 특칙이라기보다는 취지를 명확하게 한 주의적 규정이라고 하겠다.
(2) 상사채권의 소멸시효 - 民事債權의 消滅時效가 10년인 반면(민 162), 상행위로 인한 채권의 소멸시효는 5년이다(64).
2. 民法 物權法에 대한 特則
(1) 商事留置權의 특색
:商事債權의 담보기능을 강화하기 위해 留置權設定의 要件을 민법보다
상인간의 유치권 민사유치권 특별상사유치권 당사자 쌍방이 상인일 것 상인, 비상인을 불문
피담보채권 상행위로 인하여 생
긴 채권 제한 없음 목적물과 피담보
채권의 관계
개별적 견련관계가 없어도 무방
목적물에 관하여 생 긴 채권이어야 함
운송인과 운송주선 인: 견련관계 불요 목적물의 소유 채무자의 소유 제한 없음
대리상, 위탁매매 인: 제한 없음 점유취득원인 채무자에 대한 상행
위 제한 없음
완화하고 있는 점이 특징적이다.
1) 종류 ① 一般商事留置權 (商人間의 유치권)
a. 商人間의 商行爲로 인한 채권이 변제기에 있을 때 b. 특약이 없는 한
c. 그 債務者에 대한 상행위로 인해 자기가 점유하고 있는 d. 債務者所有의 物件 또는 有價證券을 변제때까지 유치할 수
있다 (58조)
② 特別商事留置權: 代理商, 委託賣買人, 運送人의 유치권
2) 商事留置權과 民事留置權의 차이
① 前者는 雙方이 商人이어야 함
② 前者는 被擔保債權이 상행위로 인한 채권이어야 함
③ 前者는 被擔保債權과 目的物間의 牽連關係가 없어도 되나 後者는 ″ 필요
④ 前者는 목적물이 債務者의 所有物이어야 하나 後者는 ″ 이 아니어도 무방
⑤ 前者는 목적물의 占有取得原因이 (채무자에 대한) 상행위로 취득한 것이어야 함
3) 比較
ㅇ 상사유치권은 당사자간의 특약으로 이를 배제할 수 있다(58조 단서).
(2) 流質契約의 허용
1) 개념 : 質權設定者가 辨濟期 이전의 계약으로 質權者에게 변제에 갈음 하여 질물의 所有權을 취득케하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질 물을 처분할 것을 약정하지 못한다(민 339).
2) 법규정 : 상행위로 인한 채권을 담보하기 위해 質權을 設定하는 경우 에는 流質의 禁止가 적용 안됨. 상인은 자기이익을 보호할 자위능력이 있으므 로 채권자의 질권실행을 쉽게 하는 것이 상거래의 신속화에 도움이 된다. 쌍방 적 상행위와 일방적 상행위(채무자의 입장에서)에 적용됨.
3. 商事債權의 특색
(1) 契約의 成立
① 請約의 效力
- 對話者間의 계약에서 請約받은 者가 즉시 承諾않으면 실효 (51조) (민법은 상당기간 내 승낙하지 않으면 실효)
② 諾否通知義務
- 민법: 請約時 승낙여부의 通知義務가 없다 상법 i) 常時 거래관계에 있는 商人이
ii) 營業部類에 속한 계약의 청약을 받은 경우 지체없이 통지 해야 함 (53조)
=> 통지 않으면 승낙으로 간주한다 ③ 物件保管義務
:상인이 청약과 동시에 견품 기타의 물건을 받은 경우에 請約을 拒 絶하더라도 그 물건을 保管할 義務를 진다 (60조)
(費用은 請約者의 부담으로 한다)
→ 신용유지, 상인보호를 목적. 그러나 保管費用이 物件價額을 초과하거나 보관으로 損害發生의 염려가 있으면 保管義務免 除 (60조 단서)
(2) 行爲의 有償性
① 商人의 報酬請求權
:상인이 영업의 범위내에서 타인을 위해 행위를 한 경우에는 특약이 없어도 상당한 報酬를 청구할 수 있다(61).
(민법상의 위임, 사무관리는 無償이 원칙이고 비용만을 상환청구할 수 있다 - 민 686, 739)
② 法定利子請求權
: 상인간의 금전소비대차나 상인이 영업의 범위내에서 타인을 위해 금전을 체당한 때에는 법정이자를 청구할 수 있다 (55조)
(민법은 無利子가 원칙이다 - 민 598) ③ 法定利率
: 상행위(쌍방적+일방적)로 인한 채무의 법정이율은 年 6 푼 (54).
(민법은 年 5分 - 민 379)
(3) 채무의 연대성(57조)
① 연대채무: 민법에서 채무자가 수인인 경우에 특별한 의사표시 없으면 각 채무자는 균등한 비율로 채무를 분담하지만(민 408조 분할채무), 상법에서는 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 채무 를 부담한 때에는 연대책임을 규정하고 있다(1항). 단 임의규정이므로 당사자간에 다른 약정을 할 수 있다.
② 연대보증: 민법에서는 연대보증 표시 없는 한 단순보증이므로 보증인 은 최고·검색의 항변권을 가진다(민 437조). 그러나 상법에서는 보증 이 상행위이거나(보증인이 상인) 주채무가 상행위로 인한 것인 때(쌍 방적 상행위+채무자에게 상행위인 일방적 상행위)에는 연대보증 표시 없어도 그 보증은 연대보증이 된다(2항).
(4) 상사임치(62조)
: 민법에 의하면 수치인은 무상인 경우는 자기물건과 동일한 주의로(민 695조), 유상인 경우는 선량한 관리자의 주의로(민 374조) 임치물을 보 관해야 한다. 상법에 의하면 상인이 그 영업범위 내에서 물건의 임치를 받은 경우에는 보수를 받지 않아도 선량한 관리자의 주의로 임치물을 보관해야 한다.
