IMF의 克服을 위한 商法改正方向 1)
서울大 法大 敎授․法學博士 崔 基 元
1. 證券去來法과 商法特例規定
證券去來法上의 證券去來와 무관한 商法特例規定은 모두 폐지되어야 한다. 商法은 증권거 래법의 施行令이 아니다.
지난 4 월 1 일에 법무부가 주최한 공청회에서 商法改正要綱(이하 개정안이라 한다)이 발 표된 바 있다. 이 요강의 내용만으로는 상법개정을 어떠한 목적으로 무엇을 어떻게 개정한 다는 것인지 명확하게 이해가 되지 않았다. 이후 4월 22일에 개정안이 立法豫告되었는데 會 社分割에 관한 규정은 제외하면 그 중 상당한 부분은 지난해 개정된 證券去來法의 규정과 일치시키기 위한 것으로 보인다. 증권거래법이란 문자 그대로 증권의 거래에 관한 법이고 株式會社의 機關構成과 株主의 權利 ․ 義務에 관한 문제는 상법에 의해서만 규율될 수 있 는 것이다. 그럼에도 불구하고 증권거래법에서는 아무런 기준이 나 원칙이 없이 상법의 특 례규정을 날로 확대하고 있다. 즉 지난 해 4 월에 資本市場育成에 관한 法律이 폐지되면서 종래에 이 법률에 존재하던 상법의 특례규정이 증권거래법으로 이관되었고 이를 계기로 새 로이 10여 조문의 상법특례규정을 신설한 바 있다. 상법의 고유한 규율대상이 증권거래법개 정의 남용으로 침해됨으로써 상법은 企業의 基本法으로서의 기능을 상실하고 있는 것이다.
상법개정안을 보면 상법이 이러한 증권거래법의 뒤를 따라가면서 개정되는 내용이 다수 포함되어 있다. 즉 1株의 金額引上, 少數株主權의 要件 緩和, 株主提案制度와 中間配當制度 의 도입 등이다. 이는 상법이 증권거래법의 施行令으로 전락한 것이 아닐 수 없다. 그리하여 개정안을 불과 6회의 회의를 거쳐 제출하고 있는 것이 이를 입증한다. 獨逸이나 日本을 비 롯한 세계 어느 나라에서도 이와 같이 증권거래법에 상법의 특례규정이 있는 경우를 찾아볼 수 없다.
有價證券의 上場規定에 의한 社外理事의 選任强制는 違憲의 素地가 크다.
더욱이 최근에 놀라운 현상은 법률도 아닌 有價證券의 上場規程 제48조의 2(1998. 2. 14.
개정)로 모든 주권상장법인의 社外理事選任을 강제하고 있는 것이다. 즉 모든 株券上場會社 들은 올해부터 1인 이상의 社外理事를 의무적으로 선임해야 하며 오는 1999년에는 총이사수 의 25% 이상을 사외이사로 선임해야 하고 證券去來所는 株券上場法人이 올해중에 사외이사 를 선임하지 않은 채 결산일로부터 6개월이 경과하면 1부종목은 2부종목으로 낮추는 한편 상장폐지 우려법인으로 지정키로 했으며 2부종목은 곧바로 상장폐지 우려법인으로 지정키로 했다. 또 내년부터는 사외이사를 선임하지 않은 상장회사에 대해 관리종목으로 지정한다는
* 本稿는 1998年 3月에 서울大學校 대학원 「會社判例硏究」 강좌의 개강에 즈음한 특강의 내용 을 정리하여, 1998年 4月 14日과 17日字 法律新聞의 연구논단에 게재된 것을 상법개정안이 立 法豫告된 후 부분적으로 보완하였음.
것이다. 이의 근거에 대하여는 미국의 증권거래규칙에 사외이사의 규정이 있는 것을 들고 있다. 그러나 미국에는 우리와 같은 監事制度가 존재하지 않으므로 투자자의 보호를 위하여 이사 중의 일부에 대하여 감독기능을 부여하기 위하여 社外理事를 두도록 하고 있는 것이 다.
株式의 上場은 현대 기업활동에 결정적인 영향을 미치는 요소이므로, 그 上場의 조건을 상법, 증권거래법 등 법률에 하등의 근거 없이 단지 證券去來所의 上場規程에 의해 제한하 는 것은, 법률에 의하지 않고 직업선택 ․ 활동의 자유 내지 경제활동의 자유 등 국민의 기 본권을 제한하는 것으로서 違憲의 素地가 크다고 하지 않을 수 없다.
商法의 地位가 이와 같이 전락한 이유는 그때 그때 적시에 개정이 이루어지지 못하였을 뿐만 아니라 개정을 하는 경우에도 실질적으로 중요하고 필요한 개정을 하지 못하였다는 점 에서 찾을 수 있다. 예컨대 株式讓渡의 制限이 필요하다는 주장을 1974년 10 월에 한 바 있 으나(拙稿,「商法改正의 필요성과 그 方向」(2), 법학원월보 1974. 10. 20, 4면) 1995년에야 이루어졌고, 1982년에 1株의 金額을 5천원 이상으로 하는 개정안이 나왔을 때 「우리의 경 제실정으로 볼 때 株式의 大衆化를 통한 資金調達이 그 어느 때보다도 절실하다는 점을 감 안할 때 1株의 금액을 갑자기 크게 인상한다는 것은 資本市場의 限界를 스스로 설정하는 결 과가 될 뿐만 아니라 株式이 特殊層의 投資手段으로 誤認되어 國民總和를 해할 우려도 없지 않다」고 한바 있다(법률신문 1982년 8월 2일자). 그런데 15년이 지난 후에야 벤처企業育成 法과 증권거래법이 개정되자 이를 맹목적으로 따라가기 위하여 1주의 금액을 100원 이상으 로 한다는 개정안이 나오고 있는 것이다. 결국 商法改正이 제대로 이루어지지 못함으로써 증권거래법의 개정이라는 쿠데타가 계속 발생하여 상법을 지배하는 결과를 초래한 것이다.
이러한 비정상적인 법률구조는 하루 속히 시정하여 商法이 기업기본법인 지위를 회복하여 야 할 것이다. 이를 위하여는 이번 기회에 商法과 일치하게 되는 證券去來法의 규정은 모두 삭제하고, 기타 商法特例規定도 필요한 것은 商法에서 수용하고 기타 證券去來法上의 모든 商法特例規定을 삭제하는 작업이 이루어져야 할 것이다.
2. 企業構造調整
企業構造調整을 위하여는 合倂뿐 아니라 創業 ․ 營業讓渡 및 讓受, 賃貸 ․ 務營委任 ․ 組織讓渡 등의 절차도 간소화 해야 한다.
기업구조조정을 위하여 개정안에서는 合倂節次의 일부를 간소화하고 企業分割制度를 도입 한다고 한다. 간이합병제도는 지난 해 일본에서 개정된 상법과 거의 같은 것으로 대체로 무 난하다고 할 것이다. 그러나 소규모 합병(small scale merger)의 도입에 관하여 다른 제안을 하고자 한다. 개정안에 의하면 합병을 함에 있어서 ⑴ 存續會社가 발행하는 신주의 총수가 그 회사의 발행주식총수의 20분의 1을 초과하지 않고, ⑵ 존속회사가 소멸회사의 주주에게 지급할 합병교부금이 존속회사의 최종의 대차대조표에 의하여 회사에 현존하는 순자산액의 50분의 1을 초과하지 않는 때에는 존속회사의 총회의 승인결의가 필요 없고 이사회의 합병 결의만으로 합병을 할 수 있도록 한다고 한다.. 改正案에서의 위 ⑴과 ⑵의 경우에 20분의 1 과 50분의 1의 기준은 日本商法 제413조의 3과 동일한데 반드시 일본과 똑같이 하여야 하는 가 하는 것은 재고해야 한다. 즉 미국에서는 small scale merger의 경우는 합병에 있어서
존속회사가 발행하는 신주의 총수가 발행주식총수의 5분의 1 이하이면 이사회의 결의만으로 합병을 할 수 있는 점에서 보면 위의 20분의 1과 50분의 1의 기준은 일본과 반드시 동일하 게 할 이유가 없고 구조조정을 촉진하여야 하는 점을 고려하면 그 기준을 10분의 1과 30분 의 1로 하여도 무리가 없다고 본다.
日本商法에 의하면 총회의 승인결의가 필요 없는 경우라도 합병을 반대하는 의사를 통지 한 존속회사의 주주가 소유하는 주식의 수가 발행주식총수의 6분의 1을 초과하는 때에는 총 회의 승인결의 없이는 합병을 할 수 없다(日本商法 제413조의 3 제 8 항). 그러나 改正案에 는 발행주식총수의 5분의 1이상을 소유하는 주주가 반대하면 이사회결의만으로 합병을 할 수 없게 되어 있다(개정안 527조의3 4항). 우리의 경우는 합병을 반대하는 주주가 소유하는 주식이 발행주식총수의 4분의 1을 초과하는 때에는 총회의 승인결의 없이는 합병할 수 없도 록 하는 것이 바람직하다고 본다.
진정한 구조조정의 실효를 거두기 위하여는 더 나아가 기업의 創業節次가 간소화되어야 하고, 합병뿐만 아니라 營業讓渡節次와 組織變更節次의 조정이 동시에 이루어져야 한다.
創業을 위한 最低資本金(5 천만원 이상)은 英國 ․ 美國과 같이 廢止하거나 대폭 引下하 여야 한다.
그러나 개정안에서는 시급한 기업의 창업절차에 대하여는 아무런 규정을 찾아볼 수 없다.
1984년에 주식회사의 最低資本金을 5천만원 이상으로 하면서 1주의 금액을 5천원 이상으로 한 것인데, 이제와서 1주의 금액을 100원 이상으로 한다면서도 최저자본금의 引下나 廢止에 대하여는 언급이 없다. 지난 1995년 9 월에 필자가 연구논문[商法改正案에 대한 問題點의 再考, 商事法論叢(姜渭斗 교수 화갑기념)]의 작성을 위하여 당시 最低資本金에 의하여 설립 된 新設會社를 대상으로 실시한 設問調査에 의하면 응답회사(113개사)의 63%가 최저자본금 제도는 폐지 또는 인하되어야 한다는 의견이었다. 이는 현재 5천만원 이상의 最低資本金이 事業의 種類와 地域에 따라서는 창업을 위하여 장애가 되고 있다는 것을 입증하는 것이다.
최근 5월 5일과 11일 사이에 설립된 회사 중 일부(매경 5.15 기재)인 132개사 중 74개사의 자본금이 5천만원으로 되어 있다. 만약에 최저자본금제도가 없다면 이들 기업중 상당수의 회사는 資本金이 5천만원이하일 것이 분명하다. 차제에 1주의 금액만 100원 이상으로 인하 할 것이 아니라 최저자본금의 인하 또는 폐지도 고려하여야 한다고 본다.
예컨대 英國會社의 99%를 차지하는 私會社의 설립에는 最低資本金의 제한이 없다. 그리 고 美國의 경우도 대부분의 경우 최저자본금이 없거나 있다 하여도 그 금액은 1천불(150만 원) 정도에 불과하다.
IMF시대에 자금사정이 극도로 악화된 상황에서 실직자들이 특별히 자금이 필요 없는 사 업의 창업을 위하여 5천만원의 최저자본금을 차입하여 창업 후에 반환하면 납입가장죄와 공 정증서원본 부실기재죄 및 동행사죄가 성립하게 된다. 선량한 기업인들이 불필요한 규제로 인하여 범법자가 되는 것을 방치해서는 안된다. 이는 일시적인 단속완화라는 아량을 베푸는 것으로 넘길 일이 아니고 보다 근본적인 원인을 제거하여야 한다.
美國 ․ 英國 ․ 獨逸 ․ 日本과 같이 發行人의 員數制限(3人 이상)을 철폐하여 1人에 의 한 創業도 가능토록 해야한다.
그리고 현재 1인의 資金主가 주식회사를 설립하는 경우에도 發起人 3인 이상의 요건을 갖 추어야 한다(상법 제288조). 주식회사는 자본중심의 회사이므로 會社債務에 대하여는 회사의 재산만이 責任財産이고 주주는 그 수가 아무리 많아도 아무런 책임을 지지 않는 회사이다.
즉 株式會社에 있어서는 株主의 員數는 특별한 의미가 없다. 日本과 獨逸에서는 창업절차의 간소화를 위하여 종래의 發起人의 員數制限制度(일본: 7인 이상, 독일: 5인 이상)를 일본은 1990년대에, 독일은 1994년에 폐지하였다. 그리하여 1인의 發起人에 의한 株式會社의 設立을 가능하게 한 것이다. 기타 미국과 러시아의 경우에도 1인에 의한 회사의 설립을 인정하고 있다. 필자가 지난 1995년에 실시한 設問調査의 결과를 보면 113개의 응답회사 중 57개사가 發起人의 員數制限을 廢止하여 1인회사를 인정하여야 한다고 하였다. 이는 발기인의 원수 제한은 창업에 있어서 불필요한 부담만 되고 있다는 것을 입증하는 것이 아닐 수 없다. 필 자는 지난 1995년 상법의 개정시에도 강력하게 1인에 의한 회사설립을 주장한 바 있으나 애 매모호한 반론에 의하여 외면당하고 말았다.
오늘날 IMF시대에 처하여 많은 실직자들이 창업을 구상하고 있고 대통령이 외국에 나가 모든 장벽이 제거되었으니 투자해달라고 애걸하는 마당에 創業節次의 簡素化가 절실한 것이 아닐 수 없다. 그러므로 최저자본금과 함께 발기인의 원수 제한에 관한 개정이 시급히 요청 된다고 할 것이다. 대통령의 호소를 믿고 外國人이 회사를 설립하고자 할 때 미국 ․ 독일
․ 일본 ․ 러시아 등과 달리 한국의 경우는 형식적으로 발기인이 3인이어야 한다고 하면 우리 대통령은 거짓말을 한 것이 될 것이다. 그리고 외국인들은 명의만 빌려준 發起人들이 권리행사를 하는 경우에 복잡한 문제의 발생을 우려하여 발길을 돌리게 될 것이다. 이와 같 이 후일의 분쟁만 야기한다는 이유로 日本은 1990년대 복수발기인의 강제를 폐지하였다. 예 컨대 외국인이 英國에서 회사를 설립하는 데는 最低資本金도 없고 發起人의 원수의 制限도 없는 데 비하여 우리만 창업규제의 장벽이 있으면 누가 투자를 하겠는가 신중히 고려할 일 이다.
會社分割은 복잡한 규정의 新設보다 創業節次를 비롯한 기존제도의 개선이 효과적이다.
그리고 효과적인 기업의 구조조정을 위하여는 합병절차뿐만 아니라 營業讓渡와 組織變更 의 절차도 동시에 간소화해야 한다. 현행법에 의하면 營業의 全部뿐만 아니라 중요한 一部 만을 양도하거나 영업의 賃貸 ․ 經營委任 기타 손익공동계약의 체결뿐만 아니라 변경 ․ 해약하는 경우와, 규모 여하에 관계 없이 다른 會社의 營業을 讓受하는 때에도 株主總會의 特別決議가 있어야 한다(상법 제374조 제 1 항). 그리고 기업의 군살을 빼고 구조조정을 위 하여 기업의 형태를 株式會社에서 有限會社로 변경하려면 總株主의 同意가 있어야만 한다 (상법 제604조). 이러한 규정들을 그대로 방치하고 합병절차의 일부만 개정하는 것으로 IMF 의 극복을 위한 구조조정은 기대하기 어렵다고 본다.
그러므로 이 기회에 영업의 중요한 일부이지만 그 규모가 적은 경우와, 다른 회사의 영업 의 전부를 양수하는 경우라도 그 대가가 회사의 순자산액의 30분의 1 이하인 때와, 영업의 임대 ․ 경영위임 기타 손익공동계약의 체결 외에 이의 변경 ․ 해약 등은 이사회의 결의만 으로 가능하게 하고, 주식회사의 유한회사로의 조직변경은 발행주식 총수의 5분의 4 이상의 찬성으로 할 수 있게 하고 조직변경을 반대하는 주주에게 주식매수청구권을 부여하는 방안 을 제의하는 바이다.
입법예고된 상법개정안을 보면 회사분할에 관한 신설규정(상법 회사편 11절 신설)이 절반
이상을 차지한다. 그 규정이 방대할 뿐만 아니라 그 내용도 복잡하게 되어 있다. 합병의 경 우는 소규모합병제도를 신설하면서도 분할의 경우는 소규모분할제도가 존재하지 않는다. 이 는 구조조정을 도모한다는 상법개정의 취지에 역행하는 것이다. 회사분할은 오히려 종래의 영업의 양도․양수절차나 창업절차에 의하는 것보다 훨씬 복잡하게 되어 있기 때문이다. 이 는 규제를 완화하는 것이 아니라 오히려 규제를 강화하는 것이 아닐 수 없다.
3. 株式制度와 少數株主權
100원짜리 株式은 非經濟的이고 혼란만 가중한다. 500원이상이 바람직하다.
개정안에 의하면 1 주의 금액을 지난해 제정된 벤쳐企業育成特別法과 개정증권거래법에 맞추어 100원 이상으로 한다고 한다. 누가 누구에게 맞추는 것인지 의아하고, 100원짜리 주 권의 發行費用(1 매당 636원)과 100원짜리 장난감이 있는가를 생각하면 이러한 방안이 합리 적인가 하는 문제의 해답이 나온다. 최근에 株主總會를 보면 총회꾼과 5,000원짜리 주식 1주 씩을 소유하는 우리社主組合員들이 회의장의 좌석을 전부 차지하여 그들의 소유주식 전부보 다 많은 주식을 소유하는 소수주주들은 입석이라도 얻으면 다행이고 회의장 밖에서 기웃거 려야 하는 것이 실정이다. 앞으로 1株의 금액은 예컨대 100원으로 하면 우리사주조합원은 50배로 늘어나게 된다. 1주의 금액은 아무리 낮춘다고 해도 최저자본금이 없던 1962년의 商 法制定時에 1주의 금액인 500원 이하로 한다는 것은 문제가 있다고 본다.
少數株主權의 行事要件은 더욱 완화하여야 한다. 代表訴訟提起 후 1株만 소유하면 提訴效 力이 유지토록 함은 다른 少數株主權과의 형편상 부당하다.
그리고 개정안에서는 소수주주의 요건을 완화하여 소수주주의 지위를 강화하기 위하여 代 表訴訟은 1% 이상의 주주, 會計帳簿閱覽權은 3% 이상의 주주로 제한한다고 한다. 사실상 대표소송의 제기가 회계장부의 열람이 없이는 불가능하다는 점에서 보면 결국 대표소송은 3% 이상의 주주만이 행사할 수 있게 되는 것과 같다. 주주의 지위를 강화하려면 代表訴訟 과 會計帳簿閱覽權의 행사요건을 적어도 동일하게 하거나 후자의 요건을 더 완화하여야 할 것이다. 차제에 미국 ․ 일본과 같이 대표소송을 單獨株主權으로 하는 것도 고려해 볼 여지 가 있다. 현재 우리 상법에 의하면 이사 ․ 감사의 책임면제는 總株主의 同意로만 가능하므 로(상법 제400조, 제415조), 대표소송도 單獨株主權으로 하는 것은 자연스러운 것이다. 항상 그 남용을 구실로 少數株主權을 제한하고 있으나, 특히 대표소송의 경우는 그 남용문제는 법원의 판단에 맡기면 된다.
개정안에서는 代表訴訟의 提訴株主의 소유주식이 제소 후 소정의 비율 이하로 감소한 때 에도 제소주주가 1주만 갖고 있으면 제소의 효력에 영향이 없도록 한다고 한다. 이는 그 결 과에 있어서 單獨株主權을 인정하는 것과 다를 바 없다고 본다. 그러나 개정안에 의하면 100원짜리 주식을 인정한다고 하면서 100원짜리 주식을 1주라도 갖고 있으면 제소의 효력이 유지된다고 하는 것은 1주를 갖고 있지 않은 경우와 어떠한 차이가 있는가 하는 점이다. 代 表訴訟을 소수주주권으로 하고 單獨株主權으로 하지 않으면서 1주를 소유하는 한 제소의 효 력이 유지된다고 하는 것은 제고되어야 한다.
非上場法人은 M&A의 방어를 위하여 自己株式을 1株도 취득할 수 없는 것은 시정되어야 한다.
株式制度와 관련하여 개정안에는 自己株式의 取得을 허용하는 규정이 없다. 지난 1월의 증권거래법에서는 株券上場法人은 發行株式總數의 3분의 1까지 취득할 수 있도록 하였고(同 法 제189조의 2 제 1 항) 앞으로는 무제한으로 자기주식의 취득을 인정한다고 하는데도 비 상장법인은 1주의 自己株式도 취득할 수 없도록 되어 있는 상법규정을 이번에도 개정하지 않는다는 것은 의문이 아닐 수 없다. 언제까지 非上場會社들은 企業買受로부터 無防備狀態 로 방치할 것인지 생각해 볼 일이다. 그러나 주권상장법인과 같이 발행주식총수의 3분의 1 까지 자기주식의 취득을 인정하는 것은 경영권의 보호를 위하여 과도한 방어비용의 부담으 로 오히려 기업을 도산시킬 수도 있으므로, 非上場法人의 경우는 發行株式總數의 10% 이내 의 범위 내에서 자기주식의 취득을 허용하여야 된다고 본다.
4. 理事 및 理事會
理事選任을 위한 累積投票制度는 理想的이지만 理事會의 혼란만 조장할 것이다. 50年前에 도입한 日本의 경우 事實上 廢止되고 있다.
개정안에 의하면 理事會制度의 개선방안으로 理事의 選任에 있어서 累積投票制度를 도입 한다고 한다. 이는 각 주식에 대하여 선임할 이사의 수만큼 투표권을 주고 이를 특정 후보 에게 집중적으로 또는 수인의 후보에게 분산행사하는 것을 인정하는 제도이다.
이 누적투표제도는 원래 국민의 代議機關의 선거 등 정치적 목적으로 1851년에 당시에 John Stuard Mill에 의하여 제안이 되어서 1870년의 미국 일리노이주의 헌법에 최초로 등장 하였으나, 오늘날은 정치관계에서보다는 주식회사에 도입이 된 것이다. 이러한 누적투표제 도는 미국에서 발생한 것이지만 일본과 대만 및 필리핀 등에서도 이 제도를 도입한 바 있 다.
이 제도는 회사의 모든 계층에 주주대표가 직접 회사의 경영에 참여할 수 있어서 민주적 이며 또한 발행주식총수의 과반수 이상을 소유하는 대주주들의 지배권은 침해되지 않고 다 만 견제될 뿐이며, 때로는 대주주의 집단과 경영자 사이에 이익배당에 관하여 의견이 대립 될 때에 少數派集團에 의하여 선출된 이사의 활동을 감독할 수 있다는 점에 이 제도의 장점 이 있다고 할 수 있다.
그러나 누적투표제도의 도입으로 이사회의 내부에 黨派的 對立이 생길 우려가 있고, 또한 그러한 경우에는 각파의 의견조정 및 타협을 위하여 장시간이 소요되고 이사회의 운영의 機 動性․效率性을 喪失하게 된다는 문제도 있다. 또한 투표용지에 의한 투표를 하여야 하므 로 出席株主의 確定․投票의 管理․投票의 集計 등 선임에 관한 사무절차가 번잡하게 되어 투표에 따른 많은 분쟁이 야기될 수 있다는 단점도 있다.
필자는 일찍이 1981년 6월 商法改正試案을 발표하면서 누적투표제도의 도입을 조문까지 작성하여 제시한 바 있지만(拙著, 「會社法論」(1981), 368면(부록) 이하 참조), 이후 일본에 서의 발전과정을 보면서 이 제도는 이상적이기는 하지만 복잡한 절차 등으로 그 실효가 없 을 것으로 판단하여 이후 1994년 11월에 발표한 필자의 상법개정시안에서는 이를 제외시킨
바 있다.
일본은 1950년에 미국의 이사회(取締役會)제도를 도입하면서 이사의 선임을 위하여는 累 積投票制度를 법정한 바 있으나, 사실상 이를 수용한 기업은 거의 없었고 1974년에는 상법 개정을 통하여 定款에 의하여 이를 완전히 排除할 수 있도록 됨으로써 오늘날 대부분의 회 사가 정관에 그 排除規定을 두고 있다고 한다. 이를 법정한 지 50년이 경과하였음에도 사실 상 이 제도가 유명무실하게 된 일본의 경험에 비추어 볼 때 理事會制度를 도입한 지 36년만 에 갑자기 낯선 제도를 强制的으로 도입한다면 혼란만이 가중될 것이고, 이를 강제하지 않 는다면 이 제도를 택하는 企業이 全無할 것임이 분명하다. 강제한다 하여도 선임하는 이사 의 수가 적을 때에는 少數株主의 影響力은 사실상 기대할 수 없다.
최근에 많은 기업들이 M&A의 防禦手段으로 이사의 임기를 각기 다르게 하는 定款變更 이 성행하고 있는데 이와 같은 회사의 경우는 누적투표를 강제하여도 군소주주가 영향력을 행사한다는 것은 기대할 수 없다. 그런데 개정안에서는 累積投票로 선임된 理事의 解任에 관하여는 아무 말이 없다. 해임의 경우는 종래와 같이 1주 1의결권의 원칙에 의한 특별결의 로 해임할 수 있는 것으로 하려는 의도로 보인다. 그러나 이와 같이 종래의 이사해임규정을 그대로 둔다면 누적투표에 의한 이사선임은 무의미하고 해임도 누적투표로 한다 하여도 1인 의 이사를 해임하는 경우는 그 결과는 마찬가지가 될 것이다. 이제 와서 累積投票制度를 도 입한다는 것은 전시효과는 있을지언정 혼란만을 조장하게 될 것이다.
개정안에 의하면 정관에서 누적투표를 배제하지 않은 경우에 3%이상의 주식을 소유하는 주주가 누적투표로 할 것을 청구할 수 있게 되어 있다(개정안 382조의 2 1항). 그러나 누적 투표로 3%를 소유하는 주주의 대표를 이사로 선임하려면 35명의 이사를 선임할 때에만 가 능하게 될 것이다. 개정안에 의하면 누적투표제도는 정관의 규정에 의하여 배제할 수 있게 되어 있다. 그러므로 개정상법이 시행되면 거의 모든 회사가 정관을 변경하여 누적투표를 배제할 것이 분명하다. 누적투표제도에 대하여는 공청회에서 주체측이 선정한 토론참가자 중 이에 관한 의견을 피력한 3인이 모두 반대 또는 부정적 입장이었고, 기타 회의적이거나 반대하는 입장이 많은데도 이를 외면하고 버젓이 입법예고를 하고 있는 것은 무모한 행위가 아닐 수 없다.
理事의 員數를 유동적인 資本金을 기준으로 差別化하는 것은 문제이고 理事會制度를 廢止 하지 않는 한 불가능하다.
개정안에 의하면 資本金 5억원 미만의 회사의 理事는 1인 또는 2인을 두어도 되도록 한다 는 것이 포함되어 있다. 그러면서 立法例로 獨逸株式法 제76조 제 2 항을 근거로 둔다. 독일 에는 監事會制度는 있으나 理事會制度는 존재하지 않는다. 우리 상법에 의하면 理事會는 중 요한 사항에 대한 주식회사의 제 2 의 意思決定機關이고 監督機關이며 업무집행기관인 代表 理事를 選任하는 기관이다. 이사회제도를 도입하였기 때문에 상법에서는 종래에 株主總會의 권한이었던 다수의 사항을 이사회의 권한으로 한 바 있다. 그런데 이사를 1인 또는 2인으로 하는 경우에 어떠한 방법으로 이사회의 권한사항을 결정할 것인가 하는 것은 의문이 아닐 수 없다. 理事會制度를 도입하고 있는 한 이사의 원수를 3인 이하로 하는 것은 기술적으로 불가능한 것이기도 하다.
만약에 이러한 제도를 도입한다면 이는 이사회제도를 도입하기 이전의 日本依用商法으로 돌아가는 것이 된다. 依用商法으로 돌아가는 것이 반드시 나쁜 것은 아니지만 이사회제도의
폐지와 더불어 주주총회의 권한을 강화하여야 할 것이다. 이는 주주총회의 권한이 날로 축 소되고 있는 국제적 추세에 역행하는 것으로 결코 바람직하지 못하다. 물론 미국에도 이사 는 3인 이상을 원칙으로 하면서 예외로 1인 또는 2인의 선임을 인정하는 立法例도 있다(뉴 욕사업회사법 제702조 ⒜항). 그러나 그 例外는 회사의 株主가 3인 미만인 경우에만 인정된 다. 이러한 경우는 이사회보다 상위기관인 주주총회가 이사회의 결의사항을 결정하는 것이 되기 때문이라고 생각한다.
입법예고된 개정안에 의하면 「이사는 3人이상 이어야 한다」고 한 현행 상법 제383조 제 1항에 단서를 신설하여 「다만, 자본의 총액이 5억원 미만인 회사는 그러하지 아니하다」라 고 하는 것으로 되어 있다. 이는 대로의 중앙에 고장난 탱크를 세워 놓고 이유를 묻지 말 고 피해가라고 하는 행위와 다를 바 없다.
개정안에 따른다면 株式會社에 관한 규정을 그 규모를 기준으로 上 ․ 中 ․ 下로 분류하 여 주권상장법인과 자본금 5억원 이상인 비상장법인, 5억원 미만의 비상장법인 등 3단계로 법정되는 결과가 된다. 이러한 복잡한 法律構造로 외국인의 투자를 유치한다는 것은 집안정 리도 하지 않고 손님을 초대한 것과 같다.
理事의 忠實義務의 法定은 善管義務의 구체화에 불과하다. 理事의 責任强化는 理事에게 重過失의 立證責任을 지우는 것이 效果的이다.
개정안에 의하면 이사의 忠實義務를 신설한다고 한다. 일본은 일찍이 1950년에 美國法上 의 理事會制度를 도입하면서 양복을 입으려면 모자도 쓰고 단장도 있어야 한다고 하여 累積 投票制度와 더불어 理事의 忠實義務도 법정한 바 있다. 그러나 日本의 다수설과 판례의 입 장은 이사의 충실의무는 이사의 受任人으로서의 善管義務를 구체적이고 주의적으로 규정한 것에 불과하고 표현의 차이만이 있고 내용에 있어서는 동일하다는 입장이다. 이러한 입장은 우리의 경우도 같다고 본다. 그러므로 이를 법정하는 것은 善管義務를 강조하는 상징적 의 미밖에 없는 것이다.
진정으로 理事의 責任을 강화하려면 상법 제399조 제 1 항 규정을 개정하여 이사의 任務 懈怠에 대한 입증책임을 이사의 책임을 주장하는 자가 아니라 그야말로 獨逸株式法 제93조 제 2 항과 같이 理事가 無過失의 立證責任을 지도록 하여야 할 것이다. 왜냐하면 예컨대 주 주가 代表訴訟을 함에 있어서 이사의 임무해태를 입증한다는 것은 사실상 기대할 수 없기 때문이다.
事實上 理事의 責任은 死後藥訪問에 불과하고 이의 法定은 事實上 理事의 개념의 모호와 故意性의 立證困難으로 豫防的 效過 밖에 없을 것이다.
개정안의 중요한 내용은 業務執行關與者(事實上 理事)의 책임을 법정한다는 것이다. 최근 에 재벌들이 배후에서 강력한 영향력을 행사하고 있으면서도 책임을 지지 않는다는 점에 대 하여 사회적 비난이 비등하고 있다. 그리하여 이러한 개정안이 나온 것으로 보인다. 이의 立 法例로는 獨逸株式法 제117조를 들고 있다. 동조는 故意的으로 理事, 監事, 支配人, 기타 使 用人에게 그의 영향력으로 회사의 주주의 손해가 발생하는 행위를 하도록 지시한 경우에 損 害賠償責任을 진다는 규정이다. 이는 당초에 입법취지가 持株會社의 영향력으로부터 從屬會 社와 그 회사의 少數株主들을 보호하는 데 있었다.
이러한 규정은 大株主나 債權者의 영향력을 예방하는 효과는 기대할 수 있다고 본다. 그 러나 事實上 理事의 한계가 모호하고 보이지 않는 손에 의한 영향력 행사자를 찾아내어 그 의 故意性을 立證한다는 것이 가능할 것인가 하는 점에서 보면 이를 법정한다 하여도 이사 의 忠實義務와 함께 상징적인 의미와 다소의 豫防的 效果밖에 없을 것이다.
政府가 財閥이 책임을 지도록 하는 방안을 강구한다고 하자 후선에 있던 재벌들이 물러나 기는커녕 모두 主力企業의 經營一線으로 진출하고 있다. 즉 배후에 있던 高齡의 豫備役將軍 들이 전시를 만난듯이 일선의 師團長으로 등장한 것이다. 이는 소를 산 속으로 몰려다가 도 시의 중심으로 몰아 놓은 것이 아닐 수 없다. 재벌들이 모두 법률상의 이사가 된 마당에 事 實上 理事의 責任을 애매하게 법정한다는 것은 소 잃고 외양간을 허술하게 고치는 것과 다 름이 없다. 재벌들은 경영일선으로 다시 불러내고, 전문경영인은 쫓아내고 전직고관을 외부 이사로 영입하여 IMF를 극복할 수 있을 것인지 걱정이 아닐 수 없다.
입법예고된 개정안에 의하면 이사가 아니면서 회사에 대한 影響力을 이용하여 이사에게 業務執行을 指示하거나 이사의 이름으로 직접 회사의 업무를 집행한 자는 그 지시하거나 집 행한 업무에 관하여 회사와 제3자에 대하여 회사의 이사와 동일한 책임을 지고, 소수주주권 자는 그 책임의 추궁을 위하여 대표소송을 제기할 수 있게 되었다(개정시안 401조의 2 1항).
그리고 이사가 아니면서 名譽會長, 會長, 사장, 부사장, 기획조정실장, 전무, 상무 기타 회사 의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 자가 회사의 업무를 집행 한 때에는 집행한 업무에 관하여 회사와 제3자에 대하여 이사와 동일한 책임을 지는 것으로 되어 있다(개정시안 401조의 2 2항).
事實上의 理事란 각국의 실태를 보면 理事選任決議가 無效임에도 업무집행에 참여하거나 任期가 終了되었음에도 계속하여 업무집행에 관여하고 있는 자를 말한다. 또한 미국의 판 레에 의하면 일정한 직무의 外觀(color of office)을 갖고 업무집행에 참여한 자를 말하기도 한다. 그러나 업무집행에는 참여하지 않고 지시한 자를 사실상의 이사라고 하여 책임을 지 울 수 있는 것인지, 이사가 아니면서 일정한 명칭을 갖고 있는 자들이라고 하여 회사와 제3 자에 대하여 책임을 지우는 것이 과연 합리적인 방법인지에 대한 문제는 IMF 이후에 고조 되는 감정적인 응징적 차원에서 보다는 냉철한 검토가 필요하다고 본다. 그들의 책임을 지 우려면 회사와 제3자에게 손해가 발생한 경우와 그들의 행위와 損害와의 사이에 因果關係가 있어야 할 것인데 이의 立證이 가능할 것인지도 의문이 아닐 수 없다.
理事會는 定員의 2분의 1은 1株 1議決權에 의하여, 준용하며 株主總會에서 선임하고 4분 의 1을 債權者代表와 勞動者代表를 當然職理事로 하여 구성하여야 한다.
이 기회에 새로운 理事選任方案을 제시코자 한다. 理事會의 구성원인 이사는 그 2분의 1 은 현행과 같이 1株 1議決權에 의하여 선임하고, 4분의 1은 議決權을 제한하는 監事選任規 定(상법 제409조 제 2 항)을 준용하여 선임하고, 4분의 1은 채무가 100% 이상인 회사의 債 權者代表와 근로자 1천명 이상인 회사의 勤勞者代表를 當然職理事로 선임하는 방안을 제안 하는 바이다.
현행과 같이 모든 이사의 선임이 株主總會에서 1주 1 의결권에 의하여 선임되는 한 아무 리 다수의 社外理事를 선임한다 하여도 그 감시기능을 기대할 수 없는 것이다. 勤勞者代表 를 당연직으로 선임하여야 되는 이유는 현재 整理解雇制度가 법정되었으므로 근로자들의 대
표가 정리해고를 결정하는 理事會에 참여하여 근로자들이 意見을 陳述할 수 있는 기회를 주 는 것이 노사의 원활한 관계의 조성을 위하여도 필요하며 罷業日數가 세계최고라는 평가를 면할 수 있을 것으로 판단되기 때문이다. 최근에 勞組委員長을 社外理事로 선임하거나 이사 회의 회의에 노조위원장을 반드시 참석시킨다는 회사들이 늘고 있는 것은 환영할 만한 징조 가 아닐 수 없다. 더욱이 최근의 노동부장관의 회견내용을 보면 제2의 勞使政會議에서의 중 요한 의제의 하나로 勤勞者代表를 사외이사로 선임토록 한다는 것이 포함되어 있어서 그 귀 추가 주목된다.
그리고 債權者들의 代表도 당연직이사로 선임함으로써 和議나 法定管理 이전에 회사의 정 상화를 도모할 수 있도록 하여야 할 것이다.
商法改正案은 改正要網의 공개후 一定期間이 경과한 후 각계의 客觀的 意見을 들어 작성 하여야 하며 社外理事制度의 根據는 商法에 法定하여야 한다.
法務部의 商法改正要綱은 지난 4 월 1일의 公聽會에서 처음 공개되었다. 공청회에서 주최 자가 선정한 토론참가자들의 간단한 의견을 들은 것만으로 요식절차가 끝났다고 하여 국회 에 제출을 서두르는 것은 正道가 아니다. 개정요강이 공개된 후 최소한도 2개월을 기다려 이 분야의 전문가들이 검토할 수 있는 기회가 주어져야 할 것이다. 이번 개정안에서는 요즘 국민들이 의아하게 생각하고 있는 社外理事와 社外監事制度에 관하여 침묵하고 있다. 이는 상법개정의 우선순위가 뒤바뀐 것이 아닐 수 없다. 이러한 제도를 실시하려면 社外理事 및 社外監事의 槪念, 資格, 選任, 任期, 員數, 責任 등에 관하여 상법규정의 정비가 선행되어야 하는 것이다. 改正案에는 위에서 지적한 바와 같이 많은 문제점이 있고, 실제로 시급한 중요 한 사항은 모두 빠져 있다.
이번 개정안은 財經部가 주동이 되어 일부 교수들의 정리작업으로 신속하게 이루어진 것 으로 보인다. 종래에는 改正委員 중 정부기관대표는 1인이었으나, 이번에는 위원 11인 중 5 인이고 그 중 3인이 재경부관련기관(財經部 ․ 公正去來委 ․ 證監委)의 대표이고, 기업의 양대구성축을 이루는 勞使의 代表는 한 사람도 없다는 점이 이를 입증한다. 그러나 상법개 정이 證券去來法의 商法特例規定을 사후에 합리화시키는 것이 되어서는 안 된다. 이번 기회 에 商法과 證券去來法의 관계를 정립하는 작업이 먼저 이루어지기를 바란다.
商法의 신뢰회복을 위한 긴급수정안
1995년의 개정시 부주의로 잘못된 조문표시와 준용규정의 방치로 야기된 법전상의 오류는 반드시 개정안에 포함시켜 바로 잡아야 함.
(1) 상법 제375조에서 [前條]는 1995년 개정 전의 [前條]를 말하는 것인데, 지난 번 개정에 서 상법 제375조의 2가 신설되었으므로 [前條]는 前前條를 말하는 것으로 제374조로 시정되 어야 함.
(2) 총회결의취소․무효․부존재의 소에는 모두 1995년의 개정에 의하여 상법 제190조는 본문만 준용하는 것으로 되었으나(상법 제376조 제2항, 제380조), 부당결의의 취소․변경의 소에는 상법 제190조가 전부 준용되는 것으로 방치되고 있으므로 상법 제381조 제2항의 제 190조는 제190조 본문으로 시정되어야 함.
(3) 종래에 이사에 대한 경업의 승인과 그 위반의 경우 개입권의 행사는 총회의 결의사항 이었고(상법 제397조 제 1 항 ․ 제 2 항), 이 규정은 상법 제567조에 의하여 유한회사에 준 용되는데 유한회사에는 이사회가 존재하지 않고, 이사는 1인 또는 수인으로 할 수 있다. 이 사가 1인인 경우에 1인의 이사가 자신의 경업을 승인하고 개입권의 행사를 스스로 결정할 수 있도록 하려는 취지가 아니라면 상법 제567조의 준용규정 중 제397조를 삭제하고, 유한 회사의 경우는 이사의 경업의 승인과 개입권행사는 종래와 같이 사원총회의 결의사항이라는 규정을 신설하여야 함.
(4) 1995년의 개정상법 제522조 제 1 항에 신설된 단서에 의하면 합병의 경우에 소멸회사 의 합병계약서의 승인결의는 소멸회사의 총주주의 동의가 있거나 존속회사가 소멸회사의 주 식 전부를 소유하는 경우에는 소멸회사의 이사회의 승인으로 갈음할 수 있다. 이 규정은 유 한회사에도 준용되지만(상법 제603조), 유한회사에는 이사회가 존재하지 않으므로 유한회사 에는 상법 제522조 제 1 항 본문만 준용하는 것으로 수정되어야 함.
(5) 상법 제526조에 신설된 제 3 항에 의하면 흡수합병의 경우에 존속회사의 보고총회는 이사회의 공고로써 갈음할 수 있게 되었다. 이 규정도 상법 제603조에 의하면 유한회사에도 준용되는데 유한회사에는 이사회제도가 존재하지 않는다. 그러므로 유한회사는 상법 제526 조는 제 1 항과 제 2 항만 준용되는 것으로 수정되어야 한다.
(6) 1995년의 상법개정으로 개정이 되지 않은 부분과의 용어사용에 혼란이 야기되고 있다.
개정되지 않은 상법 규정에서는 단서가 [그러나]로 되어 있으나, 1995년에 개정된 규정의 조 문에서는 [다만]으로 달리 표현하고 있다. 또한 주주총회의 결의요건에 관한 규정에서 종래 에 [多數]라고 하였던 부분은 국회의 수정과정에서 모두 [數]로 수정하여 통과시켰다. 그러 나 개정되지 않은 창립총회의 결의요건에 관한 규정(상법 제309조)에는 [多數]라는 용어가 그대로 사용되고 있다. 이번 기회에 용어사용의 혼란을 시정하여 기업기본법인 상법에 대한 신뢰를 회복하여야 한다.
IMF의 극복을 위한 상법개정방향 - 법무부개정요강과 대비하여-
1998.4.17
기준 법무부안 사안
1. 창업절차 간소화 없 음 (1) 발기인의 원수 제한 철폐
(2) 최저자본금 폐지․인하 2. 주식제도의 개선
(1) 1주의 금액 (2) 주식분할
(3) 자기주식의 취득 허용
100원 이상 총회의 목별결의
없 음
500원 이상 이사회의 결의
10% 이내 3. 소수주주권
(1) 행사요건
(2) 대표소송제기 후 지주요건
3% 이상
이사 감사해임청구권․총회소집 청구권․회계장부열람권․업무 재산상태검사청구권․청산인해 임청구권․주주의 의제제안권
1% 이상
대표소송제기권․위법행위유지 청구권
1주 이상
3% 이상
이사 감사해임청구권․총회소집 청구권․업무재산상태검사청구 권․청산인해임청구권․주주의 의제제안권
1% 이상
대표소송제기권․회계장부열람 권․위범행위유지청구권․주주 의 의제제안권
지주요건 유지 4. 이 사
(1) 원 수 (2) 선 임
(3) 의 무 (4) 책 임
자본금 5억원 미만의 경우 2인 이하
누적투표제도 도입
충실의무의 법정
사실상 이사의 책임 변경
없 음
이사 2분의 1은 1주1의결권으로 선임, 4분의 1은 감사선임규정 의 준용으로 선임, 4분의 1은 채권자(채무비율 100% 이사의 경우), 근로자 대표(근로자 1,000명 이상의 경우
이사의 무과실 입증책임 법정 없 음
5. 기업의 구조조정
(1) 창업․분할신설절차 간소화
(2) 합병절차 간소화
(3) 회사분할의 결정
(4) 영업양도․양수․경영위임
․손익공동계약의 절차 간 소화
(5) 조직변경의 결의요건의 완화
없 음 소규모합병제도 도입 존속회사의 총회생략 요건 (1) 합병시 존속회사의 발행주
식이 5% 미만이고,
(2) 존속회사가 소멸회사의 주 주에게 지급하는 합병 교부 금이 종속회사의 순자산액 의 50분의 1미만인 경우 (3) 합병반대주식의 20% 이하의
경우
총회의 목별결의
없 음
없 음
(위 1 참조) 동 일
(1) 합병시 존속회사의 발행주 식이 10% 미만이고, (2) 존속회사가 소멸회사의 주
주에게 지급하는 합병교부 금이 종속회사의 순자산액 의 30분 1미만의 경우 (3) 합병반대주식이 25% 이하인
경우
총회의 목별결의의 생략요건 (1) 회사의 일부(순자산의 4분
의 1이하
(2) 분할을 반대하는 주식이 25% 이하인 경우
(3) 반대하는 주주의 주식매수 청구권 인정
영업의 일부양도․다른회사의 영업전부의 양수(순자산액의 30 분의 1이하인 경우), 영업의 임 대․경영위임․손익공동계약의 변경․해약의 경우 총회특별경 의 생략
발행주식총수의 5분의 4이상의 찬성(현재 총주주의 동의)
6. 중간배당 증권거래법과 동일 없 음
